Rômulo de Andrade Moreira – Procurador de Justiça do Ministério Público do Estado da Bahia e Professor de Direito Processual Penal da Universidade Salvador – UNIFACS.
No último dia 23 de março, a 1ª. Turma do Supremo Tribunal Federal iniciou o julgamento do Habeas Corpus nº. 187035, que questionava a postura de uma magistrada durante a inquirição de testemunhas. Após o voto do relator, Ministro Marco Aurélio, favoravelmente à concessão da ordem, o Ministro Alexandre de Moraes abriu divergência e foi acompanhado, com ressalvas, pelo Ministro Luís Roberto Barroso, tendo sido suspenso o julgamento em razão de um pedido de vista da Ministra Rosa Weber.
Naquela oportunidade o relator acolheu o argumento da defesa de que teria havido violação ao art. 212 do Código de Processo Penal, pois a magistrada portou-se “como órgão de acusação”, com evidente prejuízo para o acusado, razão pela qual pedia o reconhecimento da nulidade da audiência.
Divergindo deste entendimento, o Ministro Alexandre de Moraes afirmou que “o sistema acusatório da Justiça brasileira é híbrido, permitindo a participação do juiz.”(1) Segundo ele, a alteração do dispositivo do Código de Processo Penal “buscou modernizar as manifestações das partes, que antes precisavam direcionar suas perguntas ao magistrado e este, por sua vez, questionava as testemunhas”, lembrando, outrossim, “que há meios de verificação da possível quebra de imparcialidade pela juíza e que o fato não deve anular todo o processo penal, que envolve investigação sobre formação de organização criminosa, extorsão e lavagem de dinheiro.”
Ao acompanhá-lo, o Ministro Luís Roberto Barroso fez ressalva apenas quanto ao cabimento do Habeas Corpus, por se tratar de reiteração de impetração apresentada anteriormente, destacando, ainda, “que, além de não ter sido comprovado o prejuízo do autor com os questionamentos da magistrada, é ela quem necessita de esclarecimentos, o que justifica suas intervenções.”
Nada obstante concordar em parte com a segunda divergência (em relação ao não conhecimento da ordem), a Ministra Rosa Weber considerou “que a ordem de formulação das perguntas do juiz pode, sim, levar a uma conclusão adversa, pois uma coisa é o juiz complementar as perguntas sobre pontos relativamente aos quais ele tem dúvida, outra coisa é ele começar a inquirição”, razão que a levou a pedir vista do processo.
Na sessão de continuidade do julgamento, no último dia 06 de abril, em seu voto-vista, a Ministra Rosa Weber observou que a Lei nº. 11.690/2008, que alterou o artigo 212 do CPP, “modificou o procedimento de inquirição de testemunhas, estabelecendo que as partes, em primeiro lugar, formularão perguntas diretamente às testemunhas.”Assim, “a regra possibilita ao juiz atuar de forma a sanar dúvidas e esclarecer aspectos relevantes, mas sem que seja o protagonista da audiência ou o primeiro questionador”, tendo havido “descumprimento deliberado de uma regra processual de cumprimento obrigatório (norma cogente) em prejuízo do réu, o que provoca a nulidade dos atos praticados em seguida.”
Segundo a ministra, “no campo processual penal, são inadmissíveis interpretações criativas, aditivas e muito menos contrárias à finalidade da lei”, ressaltando, no que diz respeito ao alegado prejuízo para o réu, “que a análise dos autos mostra que, na audiência de inquirição de testemunhas, a magistrada atuou diretamente na produção probatória, violando o devido processo legal e o sistema acusatório, iniciando a inquirição e fazendo perguntas capazes de induzir as respostas, sugestionando, por exemplo, o nome do acusado e sua forma de atuação, em nítido prejuízo ao acusado.”
Esse entendimento foi seguido pelo Ministro Dias Toffoli, formando maioria para o deferimento do Habeas Corpus e a anulação dos atos processuais posteriores à audiência de inquirição, inclusive a condenação do réu a 73 anos de reclusão por formação de organização criminosa, extorsão e lavagem de valores.(2)
Pois bem.
Induvidosamente, a decisão da 1ª. Turma foi acertada, pois fez prevalecer o princípio acusatório, exigência constitucional para o processo penal brasileiro. De início, observa-se, com Ferrajoli, que o interrogatório é a oportunidade processual “onde se manifestam e se medem as diferenças mais profundas entre o método inquisitivo e o método acusatório”; no primeiro (no processo inquisitivo pré-moderno), “o interrogatório representava ´o começo da guerra forense`, isto é, ´o primeiro ataque` da acusação contra o réu para obter dele, por qualquer meio, a confissão”. Ao contrário, no modelo garantista do processo acusatório, “informado pela presunção de inocência, o interrogatório é o principal meio de defesa e tem a única função dar materialmente vida a um julgamento contraditório, permitindo ao réu refutar a acusação ou apresentar argumentos para se justificar.”(3)
Ora, se assim o é, o juiz criminal que age como verdadeiro protagonista no interrogatório compromete indelevelmente“ a eficácia das garantias individuais do sujeito passivo e a própria credibilidade da administração de justiça”, sendo inegável que “o bom inquisidor mata o bom juiz ou, ao contrário, o bom juiz desterra o inquisidor”, conforme lição de Aury Lopes Jr.(4)
Com efeito, mostra-se absolutamente alheia ao princípio acusatório a possibilidade do juiz criminal ter a iniciativa da inquirição no interrogatório; e, como se sabe, o processo acusatório vem se impondo “na maioria dos sistemas processuais, e na prática demonstrou ser muito mais eficaz, tanto do ponto de vista da investigação, como para preservar as garantias processuais.”(5)
Neste sistema, ademais, veda-se que o magistrado “realize as funções da parte acusadora”(6), “que aqui surge com autonomia e sem qualquer relacionamento com a autoridade encarregada do julgamento.”(7)
Portanto, em definitivo, não se pode, num processo penal de modelo acusatório, permitir que o juiz tenha a iniciativa de fazer as perguntas no interrogatório; do contrário, voltaremos aos tempos medievais, onde se condenava a partir de um processo concebido sob os auspícios do princípio inquisitivo, caracterizado, como diz Ferrajoli, por “uma confiança tendencialmente ilimitada na bondade do poder e na sua capacidade de alcançar a verdade, confiando-se às presumidas virtudes do poder que julga, ingenuamente, não somente a verdade, como também a tutela do inocente.”(8)
É certo que vez por outra – mesmo na jurisprudência e na doutrina – vê-se alguma defesa de um certo protagonismo do juiz no processo penal, muita vez a partir da ideia de que se deve buscar uma tal verdade real, legitimadora de toda e qualquer possibilidade de atuação jurisdicional, ainda que persecutória. Neste aspecto, faz-se referência a Muñoz Conde, especialmente quando afirma que “o processo penal em um Estado de Direito, não somente deve procurar o equilíbrio entre a busca da verdade e a dignidade dos acusados, mas também deve entender a verdade mesma, não como uma verdade absoluta, mas como o dever de legitimar uma condenação penal somente quando, indubitável e intersubjetivamente, possa se ter como provado o fato. Tudo o mais é puro fascismo e representa a volta aos tempos da Inquisição, dos quais se supõe termos felizmente saído.”(9)
Esta verdade, dita material ou substancial, certamente é “carente de limites e alcançável a partir de qualquer meio, degenerando-se para um juízo de valor amplamente arbitrário do fato, e resultando, inevitavelmente, numa concepção autoritária e irracionalista do processo penal.”(10)
Para o mestre italiano, contrariamente, a verdade formal ou processual é alcançada “respeitando-se regras precisas e relativas somente aos fatos e circunstâncias descritas como penalmente relevantes. Esta verdade não pretende ser a verdade; não é obtida mediante atividades inquisitivas alheias ao objeto processual; está condicionada em si mesma pelo respeito aos procedimentos e às garantias da defesa. É, em suma, uma verdade mais controlada do ponto de vista do método de aquisição, porém mais reduzida quanto ao conteúdo informativo de qualquer hipotética ´verdade substancial`.”(11)
Não esqueçamos, afinal, conforme ensina Jacinto Coutinho, que “o discurso sobre a Verdade/verdade é eficaz e seduz as pessoas que buscam nele o arrimo necessário para sua segurança.”(12)
Assim, não se pode, por conta de uma busca de algo muitas vezes inatingível (a verdade…) permitir que o Juiz saia de sua posição de julgador, a fim de auxiliar, por exemplo, o Ministério Público na prova da imputação feita na peça acusatória.
Ademais, e por fim, quando o juiz penal toma a iniciativa de fazer as perguntas ao réu, substituindo-se ao Ministério Público e mesmo à defesa, afronta a imprescindível imparcialidade que deve nortear a atuação de um Juiz criminal.(13)
Assim, conclui-se pelo acerto da posição adotada na 1ª. Turma do Supremo Tribunal Federal, vinculando-se o juiz aos estritos limites que são impostos pela literalidade do art. 212 do Código de Processual Penal.
Notas:
(1) Não há “sistema híbrido”, assim como não há “princípio híbrido”. Existem dois sistemas, o acusatório, cujo princípio é o acusatório; e o sistema inquisitivo, onde se observa o sistema inquisitivo. É bem verdade que a doutrina ainda refere o sistema francês (ou misto), caracterizado pela existência de um juízo de instrução, o que, evidentemente, não é o caso brasileiro. Tratou-se, portanto, de um lamentável equívoco do ministro.
(2) Disponível em: https://portal.stf.jus.br/noticias/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=463676&ori=1. Acesso em 07 de abril de 2021.
(3) FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razón. Madrid: Editorial Trotta, 1998, pp. 607 e 608.
(4) LOPES JR, Aury. Investigação Preliminar no Processo Penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001, p. 74.
(5) BINDER, Alberto M. Iniciación al Proceso Penal Acusatório. Buenos Aires: Campomanes Libros, 2000, p. 43.
(6) SENDRA, Gimeno. Derecho Procesal. Valencia: Tirant lo Blanch, 1987, p. 64.
(7)[1]BARREIROS. José António Barreiros. Processo Penal-1. Coimbra: Almedina, 1981, p. 13.
(8) FERRAJOLI, Luigi. Obra citada p. 604.
(9) CONDE, Muñoz. Búsqueda de la Verdad en el Proceso Penal. Buenos Aires: Depalma: 2000, p. 107.
(10) FERRAJOLI, Luigi. Obra citada, pp. 44 e 45.
(11) Obra citada, p. 45.
(12) COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Quando se fala de verdade no processo penal, do que se fala?Disponívelem: https://www.conjur.com.br/2020-jun-26/limite-penal-quando-verdade-processo-penal. Acessoem 26 de junho de 2020.
(13) Aquí não se trata deneutralidade, afinal, sempre haverá circunstâncias que, queiram ou não, influenciam em decisões, sejam de natureza ideológica, política, social, etc.São inconfundíveis a neutralidade e a imparcialidade. É ingenuidade acreditar-se em um Juiz neutro, mas é absolutamente indispensável um Juiz imparcial, do ponto de vista processual. Evidentemente, e para não confundir imparcialidade com neutralidade, “ainda que os princípios os vinculem, a neutralidade política do intérprete só existe nos livros. Na práxis do direito ela se dissolve, sempre. Lembre-se que todas as decisões jurídicas, porque jurídicas, são políticas.” (GRAU, Eros Roberto. Ensaio e Discurso sobre a Interpretação/Aplicação do Direito. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 51).