Impetrante pode buscar pelas vias ordinárias discutir o tema sem os limites do procedimento do Mandado de Segurança.
As Câmaras Reunidas do Tribunal de Justiça do Amazonas deram provimento a recurso do Estado do Amazonas quanto ao recolhimento de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços, reformando sentença que havia concedido segurança a uma empresa do ramo de telecomunicações para não o fazer.
A decisão do colegiado foi por maioria de votos, no processo nº 0672178-38.2022.8.04.0001, de relatoria da desembargadora Onilza Abreu Gerth, cujo acórdão foi lido na sessão desta quarta-feira (12/06).
No caso analisado, o Estado não questiona a isenção de recolhimento do tributo em serviço de provimento de acesso à internet, mas indica que o serviço da empresa não é apenas este (de serviço de valor adicionado, que seria isento), mas também envolve infraestrutura física (de cabeamento, satélite ou rádio) para transmitir dados, prestando um serviço de comunicação multimídia. E sustentou que para conclusão diferente seria preciso perícia técnica, que não cabe em Mandado de Segurança.
A empresa apresentou contrarrazões, argumentando que como provedora de acesso à internet realiza a transmissão de dados por fibra ótica para permitir o acesso dos usuários à rede e que isso não caracteriza serviço de telecomunicação, pois não depende de autorização, permissão ou concessão para a atividade.
Em seu voto, a magistrada considerou a necessidade de haver prova pré-constituída e a presunção de legalidade do ato administrativo que trata da cobrança do imposto. Citou que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça condiciona a não tributação ao não fornecimento por meio físico para a transmissão de dados. A magistrada também indicou haver três possibilidades no caso concreto: os serviços não serem de comunicação e afastarem a incidência de ICMS; os serviços serem compatíveis com os de comunicação e terem de pagar o imposto; ou parte das atividades serem de comunicação (tributável) e parte não ser, sem ser tributado).
Mas destacou que a impetrante deveria comprovar que as atividades que exerce não se encaixam no conceito de serviço de telecomunicação para não ter de recolher ICMS. “Não há como concluir que a impetrante-apelada presta unicamente atividades de provedor de acesso à internet, destacadamente pelo fato de que, ao longo dos anos, vem expedindo notas fiscais documentando justamente a prestação de serviços de comunicação multimídia”, afirma a relatora em seu voto.
Como o aspecto fundamental para esclarecer a controvérsia para determinar a natureza dos serviços prestados não foi esclarecido com os documentos apresentados em juízo, votou pelo provimento do recurso. Ao final da ementa do acórdão, a magistrada ressalta que “a denegação da segurança não obsta ao impetrante o acesso às vias ordinárias para a discussão da matéria sem os limites impostos pelo procedimento especial do Mandado de Segurança”.
TJAM