Bruno Sá Freire Martins – Advogado; Consultor jurídico da ANEPREM e da APREMAT; Pós-graduado em Direito Público e em Direito Previdenciário; Professor de Pós-graduação.
No Regime Geral de Previdência existe previsão no sentido de que é vedado o recebimento de pensão por morte quando ambos os benefícios tiverem como fato gerador o óbito de cônjuges.
Vedação repetida pela legislação de alguns Regimes Próprios.
Ocorre que muitas vezes o primeiro benefício de pensão por morte é devido por um regime básico, enquanto que o segundo é devido pelo outro, ainda que ambos sejam originados da morte de dois maridos distintos.
Deixando a indagação no ar quanto à possibilidade de que seja aplicada a lei limitadora, situação que se pretende esclarecer aqui.
1 – SITUAÇÃO FÁTICA
Antes de adentrar à discussão propriamente dita, faz-se necessário que seja exemplificada a situação fática com o objetivo de delimitar a análise do tema.
Para tanto será tomado como base o fato de uma pensionista do Regime Próprio, em razão do óbito de seu primeiro marido, casar-se novamente com um segurado do INSS que vem a óbito, ensejando a discussão acerca da possibilidade de pagamento de outra pensão pelo Regime Geral.
2 – EXIGÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL
Inicialmente é preciso frisar que para a aplicação de norma nesse sentido, é necessário que no momento do óbito, exista Lei estabelecendo que não pode haver a concessão de duas pensões por morte quando o fato gerador for a morte de ex-cônjuges.
Isso porque o Superior Tribunal de Justiça foi claro ao sumular o entendimento de que:
Súmula 340
A lei aplicável à concessão de pensão previdenciária por morte é aquela vigente na data do óbito do segurado
E nesse aspecto é preciso frisar que tal vedação deve estar contida na Lei vigente no momento do primeiro óbito gerador da pensão, pois ao estabelecer a aplicação da lei vigente no momento do óbito essa deverá versar sobre a concessão também incluirá as causas de cessação do benefício ou mesmo as razões para a sua não concessão aplicável aos beneficiários a partir de então.
Razão pela qual não se admite que nova previsão nesse sentido, seja aplicada a fato jurídico já consolidado sob a égide da legislação vigente.
Então, se no momento do primeiro óbito a legislação do RPPS não prever que é vedado o recebimento de duas pensões oriundas do falecimento de dois cônjuges não se admitirá que alteração posterior possa implicar na recusa da concessão do segundo benefício, por caracterizar ofensa à dita Súmula.
Já no Regime Geral a Lei n.º 8.213/91 estabelece que:
Art. 124. Salvo no caso de direito adquirido, não é permitido o recebimento conjunto dos seguintes benefícios da Previdência Social:
…
VI – mais de uma pensão deixada por cônjuge ou companheiro, ressalvado o direito de opção pela mais vantajosa.
Assim, no Regime Geral a aplicação da regra é perfeitamente possível quando se tratar de duas pensões a serem geradas em razão de falecimento de ex-cônjuges ou ex-companheiros filiados ao INSS.
Ainda restando a controvérsia acerca da aplicação da mesma entre os Regimes.
3 – CARÁTER CONTRIBUTIVO DOS REGIMES
E nesse aspecto vale rememorar que com o advento das Emendas Constitucionais n.ºs 03/93 e 20/98 restabeleceu-se, no âmbito do Regime Próprio, o caráter contributivo dos benefícios previdenciários, fazendo com que os mesmos se constituam em retorno ao segurado ou seus beneficiários dos valores pagos obrigatoriamente.
Pois a proteção previdenciária exige a contribuição direta do protegido no custeio de suas ações como condição necessária para a qualificação do direito subjetivo a essa proteção.(1)
Em sede de Regime Geral a previsão de necessidade de realização de contribuições previdenciárias data da sua instituição, ou seja, desde o seu advento, fez-se necessária a exação para que o segurado pudesse usufruir dos benefícios oferecidos pelo sistema.
Ou seja, em ambos os Regimes o benefício previdenciário, ainda que seja a pensão por morte, decorrem da realização de contribuições previdenciárias, funcionando como uma contraprestação decorrente da poupança levada a efeito pelo segurado.
4 – AUTONOMIA DOS REGIMES
Além disso, não se pode perder de vista o fato de que os Regimes Previdenciários básicos se revestem de autonomia, não podendo, suas normas alcançar os fatos relacionados uns aos outros, salvo nos casos de aplicação subsidiária.
Isso porque, entende-se por regime previdenciário aquele que abarca, mediante normas disciplinadoras da relação jurídica previdenciária, uma coletividade de indivíduos que têm vinculação entre si em virtude da relação de trabalho ou categoria profissional a que está submetida, garantindo a esta coletividade, no mínimo, os benefícios essencialmente observados em todo o sistema de seguro social – aposentadoria e pensão por falecimento do segurado.(2)
O sistema previdenciário brasileiro, na forma pela qual foi concebido no âmbito da Constituição Federal de 1988 é composto por dois regimes básicos cuja principal característica é a obrigatoriedade de filiação.
O primeiro denominado Regime Geral de Previdência Social destinado aos trabalhadores da iniciativa privada e aos servidores abarcados pelo § 13 do artigo 40 da Constituição Federal que mesmo figurando no rol de Agentes Públicos, em razão da sua efemeridade de vínculo, não se encontram contemplados pelos Regimes Próprios.
E o segundo, o, já mencionado, Regime Próprio de Previdência Social, onde a filiação alcança apenas os servidores ocupantes de cargos de provimento efetivo, os estabilizados, os vitaliciados e os militares.
O que não poderia ser diferente, à medida que a própria Carta Magna outorgou aos Entes Federados a autonomia legislativa, administrativa e financeira para tratar dos assuntos pertinentes a seus servidores, onde se incluem os direitos previdenciários.
A autonomia importa, necessariamente, descentralização do poder. Essa descentralização é não apenas administrativa, como, também, política. Os Estados-membros não apenas podem, por suas próprias autoridades, executar leis, como também é-lhes reconhecido elaborá-las.(3)
E essa autonomia entre os Regimes, decorrente da autonomia dos Entes Federados e natureza jurídica dos mesmos, faz com que a aplicação das regras contidas em um somente se estendam ao outro quando houver previsão expressa nesse sentido de caráter constitucional ou geral, ou, ainda, nos casos de omissão compatível, conforme autoriza o § 12 do artigo 40 da Constituição Federal.
Valendo frisar desde já, que, todos os Regimes Próprios possuem regras que regulam as causas de extinção do benefício ou mesmo os fatos impeditivos para a sua concessão, então, a ausência de previsão no sentido de ser vedado o acúmulo de mais de duas pensões quando ambas tiverem o mesmo fato gerador não se constitui em omissão, mas sim em opção do legislador local.
5 – NATUREZA JURÍDICA DA PENSÃO POR MORTE
A pensão por morte se constitui em benefício pago aos dependentes economicamente do segurado falecido, com o objetivo de assegurar a manutenção da contribuição ou mesmo a integralidade do sustento do grupo familiar do qual foi excluído pela morte.
E, em que pese não possuir os contornos jurídicos de alimentos, possui natureza alimentar, já que tem o condão de garantir o sustento da família.
O fato de a pensão por morte constituir-se em benefício diverso da aposentadoria ou mesmo da remuneração recebida em atividade não tem o condão de afastar a sua natureza alimentar, até porque sua existência pressupõe o recebimento prévio de um salário ou de proventos por parte do segurado falecido e a sua contribuição previdenciária para o respectivo regime previdenciário.
Por isso que se afirma que a pensão por morte é o benefício previdenciário pago aos dependentes do segurado em razão de seu falecimento. Trata-se de um benefício derivado, pois depende da existência de proventos de aposentadoria ao inativo ou remuneração/subsídio ao servidor ativo.(4)
Sendo concedido em razão do cumprimento de uma obrigação por parte do segurado que contribuiu para o Regime e destinado ao sustento da família, em especial àqueles cuja dependência econômica não exige comprovação, bastando, apenas a demonstração do vínculo de parentesco ou afinidade, como é o caso do cônjuge ou companheiro.
6 – IMPOSSIBILIDADE DE LIMITAÇÃO POR INTERPRETAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL
Na condição de benefício derivado, pressupõe-se que a legislação infraconstitucional seja interpretada de acordo com os contornos constitucionais, onde se estabelece a existência de dois regimes previdenciários básicos distintos e a aplicação das normas do Regime Geral no Regime Próprio somente nos casos de omissão, além de se conceder autonomia dos Entes Federados para legislar e disciplinar os direitos de seus servidores.
As normas constitucionais não podem ser restringidas por Lei, devendo sempre possuir o maior alcance interpretativo possível, de forma a ter garantida sua eficácia plena e, principalmente, a unidade do seu Texto.
A unidade da Constituição postula que não se considere uma norma da Constituição fora do sistema em que se integra; dessa forma, evitam-se contradições entre as normas constitucionais. As soluções dos problemas constitucionais devem estar em consonância com as deliberações elementares do constituinte. Vale, aqui, o magistério de Eros Grau, que insiste em que “não se interpreta o direito em tiras, aos pedaços”, acrescentando que “a interpretação do direito se realiza não como mero exercício de leitura de textos normativos, para o que bastaria ao intérprete ser alfabetizado”. Esse princípio concita o intérprete a encontrar soluções que harmonizem tensões existentes entre as várias normas constitucionais, considerando a Constituição como um todo unitário.(5)
Os Tribunais também adotam esse entendimento, senão vejamos:
CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. AUDITOR FISCAL DO TRABALHO – MÉDICO DO TRABALHO -. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. CONSTITUCIONAL Nº 19/98. NÃO EXCLUSÃO DO DIREITO AO ADICIONAL NA FORMA PREVISTA NAS LEIS 8.112/90 E 8.270/91. OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA UNIDADE DA CONSTITUIÇÃO. COMPROVAÇÃO DO EXERCÍCIO EM ATIVIDADE PERIGOSA. DIREITO AO ADICIONAL.
1. Cuida-se de apelação da sentença que julgou procedente o pedido para condenar a União no pagamento ao autor, do adicional de 10% (dez por cento) sobre o vencimento de seu cargo efetivo no período de 01.06.1998 a 09.01.2003, acrescido de juros e correção monetária.
2. Pelo princípio da unidade da Constituição os textos não devem ser analisados isoladamente, senão em sua globalidade e inteireza, levando-se em consideração o conjunto de normas constitucionalmente previstas, o que se justifica, inclusive, em razão da unidade do poder constituinte.
3. Ainda que se considere a alteração procedida pela EC nº 19/98, não se pode excluir a periculosidade como direito do servidor público que preencher os requisitos para o seu recebimento, em razão do próprio parágrafo 3º, do art. 39, deixar patente que a lei poderá estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir. A Lei 8.112/90, em seu art 68, prevê a possibilidade do servidor público fazer jus aos adicionais de periculosidade e insalubridade e a Lei 8.270/91 especifica seus percentuais.
4. Da documentação acostada aos autos, inclusive laudos periciais realizados na via administrativa pelo Ministério do Trabalho e pela Universidade Federal do Ceará, restou perfeitamente demonstrado o exercício e exposição perigosa do trabalho, a exsurgir o direito ao adicional de periculosidade requerido.
5. Apelação e remessa oficial improvidas. (TRF 5. 1ª T. AC 394288 CE 0015350-4.2003.4.05.8100. Rel. Des. Rogério Fialho Moreira DJe 06/05/2010)
Não se discute aqui a sua redução parcial, principalmente, porque prevista no Texto Maior, mas permitir que a legislação ordinária funcione como fator de restrição, em especial, quando essa decorre da negativa de direito outorgado pela Carta Magna, como é o caso das cumulações, implica em flagrante afronta aos seus ditames.(6)
Isso porque se no âmbito do conflito aparente de normas constitucionais a conclusão é a de que a sua harmonização deve ser feita de forma a garantir a aplicabilidade plena do regramento atinente à fruição de benefícios, jamais se poderá admitir que a interpretação da norma infraconstitucional limite seu alcance, ainda que a restrição no momento da concessão de um benefício derivado.
7 – A REFORMA DA PREVIDÊNCIA
Alicerçando todo o entendimento aqui desenvolvido a Emenda Constitucional n.º 103/19 estabeleceu que:
Art. 24. É vedada a acumulação de mais de uma pensão por morte deixada por cônjuge ou companheiro, no âmbito do mesmo regime de previdência social, ressalvadas as pensões do mesmo instituidor decorrentes do exercício de cargos acumuláveis na forma do art. 37 da Constituição Federal.
Dispositivo esse que referenda o entendimento aqui desenvolvido, à medida que se fez necessário introduzir vedação expressa na Carta Magna no sentido de que não se admite a cumulação de proventos de pensão deixados pelo mesmo cônjuge.
Além disso, o texto foi claro ao prever que tal vedação não se aplica quando estes ocuparem cargos cumuláveis, ou seja, em sendo os vínculos dos falecidos ex-maridos ou ex-companheiros daqueles que se enquadram nas previsões contidas no inciso XVI do artigo 37 da Constituição Federal será permitido o recebimento de mais de um benefício.
Devendo-se salientar, ainda, que o artigo 24 da Emenda é regra de aplicação imediata e alcança a todos os Regimes Próprios de Previdência, já que em seu texto não consta qualquer menção de o mesmo se destinar somente aos servidores públicos federais e seus dependentes.
Pelo contrário, a redação do caput é clara ao afirmar que a vedação se aplica no âmbito do mesmo regime de previdência social, ou seja, utiliza-se da expressão genérica regime previdenciário, abarcando, portanto, os Regimes Próprios de todos os Entes e também o Regime Geral.
CONCLUSÃO
Assim, há de se concluir que por se constituir a pensão por morte em um benefício derivado e decorrente da realização de contribuições previdenciárias por segurados de regimes previdenciários básicos diversos, hipótese em que predomina autonomia administrativa dos Entes Federados outorgada pela Constituição Federal, não se admitia até o advento da Emenda Constitucional n.º 103/19 a vedação de recebimento de mais de uma pensão em razão do falecimento de cônjuges ou companheiros prevista para o Regime Geral alcançasse a pensão por morte concedida aos dependentes do servidor e vice-versa.
Sendo esse inclusive o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, senão vejamos:
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO. VIÚVA. PERCEPÇÃO CUMULADA DE PENSÕES. REGIMES DE PREVIDÊNCIA DISTINTOS. POSSIBILIDADE.
1. Verifica-se que a Corte de origem julgou a lide em consonância com a jurisprudência do STJ, segundo a qual não há vedação legal que obste o recebimento de percepção cumulada quando se trata de regimes de providência distintos.
2. Na espécie, ficou constatado a observância dos requisitos para concessão da pensão ao servidor falecido, fazendo jus à viúva o recebimento de pensão de regimes distintos de previdência.
3. Recurso especial não provido. (STJ. REsp 1242108/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/10/2011, DJe 13/10/2011)
AGRAVO INTERNO DA UNIÃO E DO INSS. PENSÃO ESTATUTÁRIA E PREVIDENCIÁRIA. CUMULAÇÃO. POSSIBILIDADE. VALOR. LIMITAÇÃO À INTEGRALIDADE DA PENSÃO ESTATUTÁRIA. DESCABIMENTO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. EQUIDADE. JUROS DE MORA. LEI N. 11.960/2009. INAPLICABILIDADE. ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA. DAS PARCELAS EM ATRASO. INPC. LEI N. 11.430/2006 (PRECEDENTES).
1. Possível a cumulação da pensão estatutária e previdenciária, sem nenhum limite ou dedução.
2. Descabida a redução dos honorários advocatícios, uma vez utilizado, na sua fixação, o critério da equidade (art. 20, § 4º, do Código de Processo Civil).
3. Impossível a redução do percentual de juros para 6% (seis por cento) ao ano, a teor do art. 1º-F da Lei n. 9.494/1997, na redação dada pela Lei n. 11.960/2009, pois tais disposições não se aplicam às demandas que lhes são anteriores, não incidindo, portanto, nos processos em andamento.
4. O índice aplicável, para correção das parcelas pagas em atraso, a partir de 1º/4/2006, com a edição de Lei n. 11.430/2006, é o INPC.
5. Negado provimento ao agravo interno da UNIÃO; Agravo interno do INSS parcialmente provido. (STJ. AgRg no REsp 640.356/RN, Rel. Ministro CELSO LIMONGI (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP), SEXTA TURMA, julgado em 16/12/2010, DJe 01/02/2011)
Ou seja, vedações desse tipo, somente podem ser aplicadas quando os óbitos ocorrerem após o advento da dita Emenda e quando os vínculos dos falecidos não se enquadrem dentre aqueles que a Constituição autoriza o acúmulo.
NOTAS:
(1) MARTINS, Bruno Sá Freire. DIREITO CONSTITUCIONAL PREVIDENCIÁRIO DO SERVIDOR PÚBLICO. 2ª edição, editora LTr, página 40.
(2)Lazzari, João Batista e Castro, Carlos Alberto Pereira de. MANUAL DE DIREITO PREVIDENCIÁRIO, Conceito Editorial, 14ª edição, página 125.
(3) MENDES, Gilmar Ferreira e BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL. 10ª edição, editora Saraiva, página 814.
(4) CAMPOS, Marcelo Barrosso Lima Brito de. REGIME PRÓPRIO DE PREVIDÊNCIA SOCIAL DOS SERVIDORES PÚBLICOS. Editora Juruá, 4ª edição, página 302.
(5) MENDES, Gilmar Ferreira e BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL. Editora Saraiva, 10ª edição, página 95.
(6)Martins, Bruno Sá Freire e AGOSTINHO, Theodor Vicente. REGIME PRÓPRIO – IMPACTOS DA MP N. 664/2014 ASPECTOS TEÓRICOS E PRÁTICOS, Editora Ltr, páginas 90 e 91.