O Conselho Especial do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios (TJDFT) concluiu pela inconstitucionalidade do artigo 46 da Resolução 632 da Agência Nacional de Telecomunicações (Anatel), que prevê que todas as ofertas, inclusive de caráter promocional, devem estar disponíveis para contratação por todos os interessados, inclusive já consumidores da prestadora de telefonia, sem distinção por data de adesão ou outra forma de discriminação, dentro da área geográfica da oferta. Na análise do colegiado, a norma apresenta vícios materiais e formais.
A arguição de inconstitucionalidade foi levantada pela 4ª Turma Cível do TJDFT, após julgamento de ação civil pública proposta pelo Ministério Público do Distrito Federal e Territórios (MPDFT) contra a Claro. Na ação, a empresa de telecomunicações foi condenada a estender suas novas promoções a todos os consumidores preexistentes, bem como a promover ampla divulgação das promoções destinadas a novos clientes.
A agência reguladora manifestou-se pela constitucionalidade da norma, sob alegação de que encontra amparo na garantia constitucional da defesa do consumidor e na garantia fundamental da igualdade, previstos na Constituição Federal. Afirma que o artigo 46 da resolução visa a proteção do direito de tratamento isonômico ao consumidor, com suporte nos artigos 3, II, 5º e 127 da Lei Geral das Telecomunicações. Argumenta que “… vedar a aderência de um consumidor a alguma promoção apenas porque ele já é cliente afigura-se claramente conduta discriminatória injustificada”. Informa que o dispositivo não tem o intuito de prejudicar a livre concorrência, pois não condiciona como será feita a oferta, apenas determina que esteja disponível a qualquer usuário.
O MPDFT registrou que o artigo 46 visa impedir qualquer tipo de discriminação entre os consumidores, dando efetividade às disposições da Constituição da República que tratam do tema e que determinam expressamente a proteção ao direito do consumidor. Defende que a Anatel é competente para editar a norma e que o conteúdo não viola o princípio da livre iniciativa.
Por sua vez, a Claro afirma que o artigo em questão afronta os princípios constitucionais da livre iniciativa e da livre concorrência, dispostos na CF. Defende que a arguição de inconstitucionalidade está amparada em entendimento do Supremo Tribunal Federal (STF), a respeito da Lei nº 15.854/15 do Estado de São Paulo, que impunha aos prestadores de serviços de telefonia celular e de educação privada a obrigação de estender o benefício de novas promoções aos clientes preexistentes.
Na decisão, o Desembargador relator ponderou que, “via de regra, não se admite controle de constitucionalidade formal para aferição de extrapolação de poder regulamentar de Agência Reguladora, quando a causa de pedir é fundada na alegação de violação dos limites da delegação regulatória dispostos na legislação infraconstitucional, o que se entende por inconstitucionalidade reflexa”, conforme o STF. No entanto, de acordo com o magistrado, esse controle é admitido quando constatado que o ato normativo não se limita a extrapolar o poder regulamentar concedido no âmbito infraconstitucional às Agências Reguladoras e acaba resultando em inovação legislativa, que viola cláusula constitucional de reserva legal, com conteúdo que atenta diretamente contra princípios e garantias da CF, como é o caso da Resolução 632 da Anatel.
Além disso, o STF firmou entendimento de que é materialmente inconstitucional a norma jurídica que impõe às empresas de telecomunicações a alteração compulsória de contratos firmados no mercado de consumo, para tabelamento de preço de acordo com novas ofertas, pois os primados da livre iniciativa e da liberdade econômica impedem a interferência estatal no direito das operadoras realizarem promoções ou instituírem planos mais atrativos a novos clientes. Sendo assim, a Suprema Corte definiu que “É lícito que prestadores de serviços façam promoções e ofereçam descontos com a finalidade de angariar novos clientes, sem que isso signifique conduta desleal ou falha na prestação do serviço a clientes preexistentes.”
Acesse o PJe2 e confira o processo: 0034479-25.2015.8.07.0001
TJDFT