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Doutrina

O Papel dos Tribunais de Contas no Registro das Aposentadorias e Pensões


Autor:
MARTINS, Bruno Sá Freire

1 - Introdução

No âmbito da administração pública ante a necessidade de se promover um maior controle dos gastos públicos e de sua utilização uma série de mecanismos de controle foram criados ao longo do tempo dentre os quais figura o Tribunal de Contas.

Criados em 1.890, desde o início tem por objetivo promover a fiscalização dos gastos públicos nas mais diversas áreas, dentre as quais figura a de pessoal, daí ter-lhe sido outorgada atribuição para analisar os benefícios previdenciários concedidos aos servidores públicos, quanto a sua legalidade e a regularidade dos proventos a serem por eles recebidos.

E, essa atribuição, vem ganhando novos contornos que vão desde o cancelamento da aposentadoria em razão da denegação do registro até a imputação de sanção ao gestor que não observa os preceitos legais na concessão do benefício.

Preceitos hoje que não se resumem, na visão das Cortes de Contas, apenas ao ato de concessão propriamente dito, mas também aos atos antecessores que influenciam diretamente na sua concessão e até mesmo na valoração da prova utilizada para a evidenciação de determinadas situações exigidas como requisito para a obtenção do benefício.

Obviamente que esse avanço é objeto de grande controvérsia e merece um estudo mais aprofundado como o que ora se propõe.

2 - Missão Constitucional

A Constituição Federal estabeleceu missões bem definidas para o Tribunal de Contas com relação a sua atuação no campo dos benefícios previdenciários, senão vejamos:

Art. 71 - O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, será exercido com o auxílio do Tribunal de Contas da União, ao qual compete:

...

III - apreciar, para fins de registro, a legalidade dos atos de admissão de pessoal, a qualquer título, na administração direta e indireta, incluídas as fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, excetuadas as nomeações para cargo de provimento em comissão, bem como a das concessões de aposentadorias, reformas e pensões, ressalvadas as melhorias posteriores que não alterem o fundamento legal do ato concessório;

Dispositivo esse cuja reprodução é obrigatória no âmbito dos Entes Federado, em decorrência do princípio da simetria, além de se tratar de norma que não deixa dúvida de que a legalidade das aposentadorias e pensões somente será reconhecida após a devida análise do processo que a concedeu.

E, nesse aspecto, há de se ressaltar que a norma constitucional reguladora do papel do Tribunal de Contas ao lhe atribuir a obrigatoriedade de verificar a legalidade do ato concessivo, em verdade, num primeiro momento lhe outorgou competência para verificar se os atos de aposentadoria se encontram em consonância com os dispositivos constitucionais que o regulam.

Já com relação à pensão por morte, inicialmente essa verificação alcança tanto normas constitucionais quanto as estabelecidas em leis propriamente ditas.

Isso porque, até o advento da Emenda Constitucional nº 103/19 as regras de concessão de aposentadoria estavam todas disciplinadas no próprio Texto Constitucional, já as pensões encontravam a metodologia de cálculo de seus proventos previstas no Texto Maior.

Restando à legislação infraconstitucional a regulação do cálculo dos proventos na aposentadoria e os aspectos relacionados à concessão e a manutenção do benefício de pensão.

Situação essa que ganhou novo contorno com o advento da Emenda mencionada acima, já que está concedeu liberdade a Estados e Municípios para estabelecerem suas próprias regras alusivas às aposentadorias e pensões, utilizando-se para tanto do ordenamento jurídico legal.

A Emenda definiu apenas e tão somente conteúdos mínimos que devem integrar as Constituições Estaduais ou Leis Orgânicas e direcionou as matérias atinentes às leis complementares e as leis ordinárias.

Sem contar que ainda estabeleceu que onde não forem promovidas alterações continuarão vigentes as normas constitucionais e infraconstitucionais que existiam antes do advento da reforma dos Regimes Próprios promovida em 2.019.

Assim, os Tribunais de Contas passam a ser obrigados a conhecer o caminho adotado pelo respectivo Ente Federado em termos de reforma previdenciária para poder exercer o papel que lhe foi constitucionalmente outorgado, fazendo com que em determinado momento de sua atuação possa ser compelido a averiguar uma aposentadoria ou pensão em face de previsões contidas somente em leis municipais ou estaduais.

Além disso, essa análise não alcança apenas o ato propriamente dito, mas atinge a todo o procedimento de aposentadoria e pensão, já que a concessão destes benefícios implica no reconhecimento da presença de uma série de requisitos, os quais muitas vezes não estão evidenciados no ato de inativação ou de concessão da pensão, mas sim em outros atos ou documentos carreados ao processo.

Um exemplo disso reside na investidura em cargo público efetivo, isso porque, em regra, não consta no ato como essa se deu, evidenciando-se apenas a sua ocupação, mas faz-se necessário a verificação se esta se deu em obediência aos preceitos constitucionais, sob pena de se conceder benefício a segurado ou a dependente deste que, por violação da regra constitucional do concurso público, ocupe de forma inconstitucional aquele cargo.

Situação que se constitui em afronta ao teor da Súmula Vinculante nº 43 do Supremo Tribunal Federal, cujo teor é o seguinte:

É inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido.

E ao caput do artigo 40 da Constituição Federal que limita a filiação aos Regimes Próprios apenas aos ocupantes de cargo efetivo e, por conseguinte, a seus dependentes.

Surgindo controvérsia quanto aos atos que integram o processo de aposentadoria ou de pensão que foram concretizados durante a vida laboral do servidor a alguns anos, sob a égide de um outro ordenamento jurídico ou mesmo no momento em que predominava entendimento diverso do adotado no momento em que ocorre a inativação ou o falecimento, o que é muito comum, por exemplo, nos casos de averbações de tempo.

Da mesma forma ocorre com o benefício concedido, quando o servidor tem direito a outro que se caracterize como melhor para ele, ou seja, o servidor está se aposentando por uma modalidade de inativação que lhe proporciona alguma desvantagem frente a outra para a qual ele também preencheu requisito.

Cabe à Corte de Contas reconhecer a ilegalidade do ato, uma vez que o direito ao melhor benefício funda-se no direito adquirido do servidor que, nos termos da Carta Magna, é considerado como direito fundamental deste e nessa condição deve ser reconhecido.

Nesse sentido:

APOSENTADORIA - PROVENTOS - CÁLCULO. Cumpre observar o quadro mais favorável ao beneficiário, pouco importando o decesso remuneratório ocorrido em data posterior ao implemento das condições legais. Considerações sobre o instituto do direito adquirido, na voz abalizada da relatora - ministra Ellen Gracie -, subscritas pela maioria. (STF. RE 630501, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Relator(a) p/ Acórdão: Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 21/02/2013, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-166 DIVULG 23-08-2013 PUBLIC 26-08-2013 EMENT VOL-02700-01 PP-00057)

Entendimento cuja aplicação também se estende ao Regime Próprio, à medida que seu fundamento reside no direito adquirido, direito fundamental de todos os brasileiros e, nessa condição, pode perfeitamente alcançar situações relacionadas aos Entes Federados.(1)

Prova disso, é que a Emenda Constitucional nº 103/19, mais especificamente no § 4º de seu artigo 26, deixou claro que a nova metodologia de cálculo da aposentadoria compulsória somente será aplicada quando o servidor não tiver cumprido os critérios de acesso de uma aposentadoria voluntária que resulte em situação mais favorável para ele.

Razão pela qual deve ser observado nas análises levadas a efeito pelo Controle Externo, já que a atribuição de análise da legalidade do ato de aposentadoria ou pensão contempla também os aspectos relacionados à sua constitucionalidade, ainda que não se discuta aqui a possibilidade ou não de as Cortes de Contas reconhecerem a inconstitucionalidade da norma.

Pois, a Constituição Federal como fundamento de validade de todas as leis ora vigentes, não pode ser afastada no momento de se verificar a forma pela qual se deu a concessão do benefício previdenciário, ainda que seja para melhorá-lo.

De forma que a expressão legalidade lançada no inciso III do artigo 71 da Constituição Federal deve ser interpretada de forma ampla com o objetivo de se reconhecer a possibilidade de as Cortes de Contas negarem o registro dos atos de concessão do benefício por afronta direta ao Texto Magno.

3 - Natureza dos Atos de Concessão de Benefício

Os atos de concessão de aposentadorias e pensões pressupõem a atuação do Poder Executivo (na concessão do benefício) e do Tribunal de Contas (na aferição de sua legalidade e seu registro).

A exigência de participação de dois atores estatais leva à discussão acerca da natureza do ato administrativo de concessão destes benefícios, já que no âmbito do direito administrativo os atos, quando se referem à vontade da administração Pública, podem ser classificados como atos simples, compostos ou complexos.

Estando a controvérsia justamente na dúvida se a concessão da pensão e da aposentadoria se constitui em ato composto ou complexo já que para o seu aperfeiçoamento pressupõe a atuação de dois agentes estatais.

O ato composto é o que resulta da vontade única de um órgão, mas depende da verificação por parte de outro, para se tornar exequível.(2) Já atos complexos são aqueles cuja vontade final da Administração exige a intervenção de agentes ou órgãos diversos, havendo certa autonomia, ou conteúdo próprio, em cada uma das manifestações.(3)

A princípio as aposentadorias e pensões, em tese, passam a produzir efeitos a partir de sua concessão, o que por si só já é suficiente para afastar a possibilidade de ser reconhecido como um ato composto, já que o registro não se constitui em condição para sua exeqüibilidade.

Ocorre que a manutenção de sua fruição está condicionada à posterior análise pela Corte de Contas, já que esta na condição de responsável pela verificação de sua ilegalidade pode, a partir da constatação de que não foi observado o disposto na norma, negar seu registro, o que ensejará a nulidade do ato concessivo do benefício.

Razão pela qual predomina o entendimento de que o ato de concessão de aposentadoria e pensão é um ato administrativo complexo.

No âmbito do Supremo Tribunal Federal o entendimento é no sentido de que o ato de concessão de benefício é um ato administrativo complexo:

EMENTA: AGRAVO INTERNO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ATO DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. EXCLUSÃO DE VANTAGEM ECONÔMICA RECONHECIDA POR DECISÃO JUDICIAL COM TRÂNSITO EM JULGADO. URP/1989. 26,05%. IPC/1987. 20%. PLANOS ECONÔMICOS. REBUS SIC STANTIBUS. ALTERAÇÃO DOS PRESSUPOSTOS FÁTICOS E JURÍDICOS QUE DERAM SUPORTE AO DECISUM JUDICIAL DEFINITIVO. REESTRUTURAÇÃO NA CARREIRA DO SERVIDOR. ALEGADA OFENSA AO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA COISA JULGADA. INOCORRÊNCIA. SEGURANÇA DENEGADA. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. A garantia fundamental da coisa julgada (CRFB/88, art. 5º, XXXVI) não resta violada nas hipóteses em que ocorrem modificações no contexto fático-jurídico em que produzida, como as inúmeras leis que fixam novos regimes jurídicos de remuneração. Precedentes: MS 31.642, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 23/9/2014; MS 27.580-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 7/10/2013; MS 26.980-AgR, Rel. Min. Teori Zavascki, 2ª Turma, DJe 8/5/2014. 2. As vantagens remuneratórias pagas aos servidores inserem-se no âmbito de uma relação jurídica continuativa, e, assim, a sentença referente a esta relação produz seus efeitos enquanto subsistir a situação fática e jurídica que lhe deu causa. A modificação da estrutura remuneratória ou a criação de parcelas posteriormente à sentença são fatos novos, não abrangidos pelos eventuais provimentos judiciais anteriores. 3. O ato de aposentadoria de agentes públicos é complexo e somente se aperfeiçoa após o seu registro junto ao Tribunal de Contas da União. A partir desse momento é que começa a correr o prazo decadencial estabelecido pelo art. 54 da Lei 9.784/1999. Precedentes: MS 27.722 AgR, Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe 22/06/2016; MS 27.628 AgR, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 06/11/2015; MS 28.604 AgR, Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, DJe 21/02/2013; MS 25.697, Rel. Ministra Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, DJe 12/03/2010. 4. In casu, o ato impugnado está alinhado a reiterados entendimentos do Plenário desta Corte, no sentido de que (i) não há direito adquirido a regime jurídico, não sendo possível a criação de um sistema híbrido, com a junção de vantagens de dois regimes - RE 587.371 RG, Rel. Min. Teori Zavascki, Plenário, DJe 24/06/2014, (ii) a irredutibilidade da remuneração do agente público, nas hipóteses de alteração por lei do regramento anterior, alcança somente a soma total antes recebida - RE 563.965 RG, Rel. Ministra Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, DJe 20/03/2009 e (iii) "a sentença que reconhece ao trabalhador ou servidor o direito a determinado percentual de acréscimo remuneratório deixa de ter eficácia a partir da superveniente incorporação definitiva do referido percentual" - RE 596.663 RG, Relator Min. Marco Aurélio, Relator p/ Acórdão Min. Teori Zavascki, DJe 26/11/2014. 5. Agravo interno a que se NEGA PROVIMENTO. (MS 35483 AgR, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 15/06/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-127 DIVULG 26-06-2018 PUBLIC 27-06-2018)

EMENTA Agravo regimental em mandado de segurança. Decisão do Tribunal de Contas da União. Aposentadoria. Ato complexo. Registro no TCU. Decadência. Inaplicabilidade. Conclusão pela ilegalidade do ato de concessão de aposentadoria. Possibilidade. Não há direito adquirido a regime jurídico. Ausência de violação dos princípios da separação dos poderes, da coisa julgada e da segurança jurídica. Agravo regimental não provido. 1. Consoante jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, não há direito adquirido a regime jurídico referente à composição dos vencimentos de servidor público, podendo, destarte, a Corte de Contas da União concluir pela ilegalidade do ato de concessão de aposentadoria se a conclusão obtida, embora respeitando decisão judicial transitada em julgado, se fundamenta na alteração do substrato fático-jurídico em que proferido o decisum (tais como alteração do regime jurídico do vínculo ou reestruturação da carreira). 2. É pacífica a jurisprudência da Corte no sentido de que o ato concessivo de aposentadoria, pensão ou reforma configura ato complexo, cujo aperfeiçoamento somente ocorre com o registro perante a Corte de Contas, após submissão a juízo de legalidade. Assim, a aplicação do prazo decadencial previsto no art. 54 da Lei nº 9.784/99 somente se opera a partir da publicação do referido registro. 3. Desnecessidade de restituição das parcelas recebidas por força de medida liminar deferida com fundamento em jurisprudência consolidada do Supremo Tribunal Federal, cassada em virtude da recente mudança de entendimento. Projeção do postulado da confiança assentada pelo plenário deste Supremo Tribunal no julgamento do mandado de segurança n. 25.430 (Relator para o acórdão o Ministro Edson Fachin). Precedentes. 4. Agravo regimental não provido. (MS 26132 AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 18/11/2016, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-256 DIVULG 30-11-2016 PUBLIC 01-12-2016)

Na mesma esteira segue o Superior Tribunal de Justiça, in verbis:

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. APOSENTADORIA. ATO COMPLEXO. DECADÊNCIA.

1. O Superior Tribunal de Justiça tem o entendimento de que a contagem do prazo decadencial previsto no art. 54 da Lei nº 9.784/1999 somente tem início quando a concessão de aposentadoria ou pensão, ato administrativo complexo, é homologada pelo Tribunal de Contas da União.

2. Agravo interno desprovido. (AgInt no AREsp 173.248/PR, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 16/08/2018, DJe 06/09/2018)

Assim, a concessão de uma aposentadoria ou de uma pensão só se aperfeiçoa quando de seu registro pelo Tribunal de Contas, já que somente então estará chancelada a existência de legalidade na sua prática.

4 - Natureza do Ato de Registro

Daí não se admitir que o ato de registro seja considerado um ato administrativo declaratório já que estes são os que afirmam a preexistência de uma situação de fato ou de direito.(4)

Em que pese o Superior Tribunal de Justiça já ter se manifestado nesse sentido, senão vejamos:

RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. IMPUGNAÇÃO, NA VIA MANDAMENTAL, DO ATO DE APOSENTADORIA DE SERVIDOR PÚBLICO ANTES DO JULGAMENTO DE SUA LEGALIDADE PELO TRIBUNAL DE CONTAS. P POSSIBILIDADE.

1. "Não obstante complexo o ato administrativo da aposentadoria, certo é que, a partir de sua expedição, segue-se a sua execução." (REsp 1.560/RJ, Relator Ministro Carlos Velloso, in DJ 19/2/90).

2. A decisão do Tribunal de Contas, no que diz respeito à aposentadoria dos servidores públicos, tem natureza jurídica meramente declaratória e, não, constitutiva do ato de aposentadoria. Precedentes do STJ e do STF.

3. Para que o ato de aposentadoria seja passível de impugnação na via mandamental, faz-se desnecessário o prévio julgamento de sua legalidade pelo Tribunal de Contas.

4. Recurso ordinário provido. (STJ. 6ª T. RMS 4310 / PR. Rel. Min. HAMILTON CARVALHIDO. J. 17/06/2002.)

Em verdade, o ato de registrar realizado pelo Tribunal de Contas se constitui em ato administrativo constitutivo que são aqueles necessários à produção de certo efeito jurídico (que pode ser, inclusive, a modificação ou extinção de um direito), gerando efeitos a partir do instante em que produzidos.(5)

Isso porque, mesmo já estando publicado o ato concessivo do benefício, seu aperfeiçoamento continua sujeito ao reconhecimento de sua legalidade pelo Tribunal de Contas, sem o qual este jamais se aperfeiçoará, sem contar que a denegação do registro enseja o desfazimento da aposentadoria ou da pensão, já que estas não podem continuar vigentes a partir do momento em que tiverem seu registro negado, uma vez que essa negativa se constitui no reconhecimento da ilegalidade do benefício.

5 - Atuação e Efeitos da Decisão do Tribunal de Contas

Como já dito, o principal papel dos Tribunais de Contas consiste em atestar a legalidade das aposentadorias e pensões concedidas pelos Regimes Próprios, essa legalidade, frise-se novamente, abarca a verificação da consonância do benefício com os ditames constitucionais e com as normas legais.

Abarca ainda os direitos reconhecidos ao longo da vida laboral do servidor e que se constituem e/ou são concedidos ao longo desse período, além das questões que envolvem conceitos jurídicos indeterminados cuja definição pressupõe a interpretação do teor da norma.

E é justamente aí que se tem um limite tênue entre o papel constitucional da Corte e a invasão de atribuições que não lhe pertencem, o que tem gerado uma série de questionamentos.

Primeiro pelo fato de que, no momento da análise do benefício concedido a Corte tem questionado atos jurídicos tidos por perfeitos que foram realizados ao longo da vida laboral do servidor e que estão diretamente relacionados ao benefício.

Atos estes que vão desde o ato de investidura até as averbações de tempo de serviço e aí é necessário separar duas situações importantíssimas, consistentes inicialmente naquelas que se constituem em atos praticados com infringência da Constituição Federal ou de determinada lei, pois nos casos de ato praticado em contrariedade à Carta Magna o entendimento predominante é o de que não há que se falar em prescrição.

Nesse sentido:

Ementa: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. ACÓRDÃO DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. CONCURSO PÚBLICO. SERVENTIA JUDICIAL. ANULAÇÃO. ALEGADA VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. INOCORRÊNCIA. DECADÊNCIA ADMINISTRATIVA. INAPLICABILIDADE. ORDEM DENEGADA. 1. Não procede a arguição de nulidade formulada pela impetrante, fundada em suposta ausência de notificação para integrar o PCA em questão, haja vista a sua absoluta ciência do procedimento administrativo, seja na qualidade titular interina do cargo de Escrivão do Cível da Comarca de Fazenda Rio Grande/PR, seja na qualidade de postulante ao referido cargo. 2. A orientação jurisprudencial desta SUPREMA CORTE firmou-se no sentido de que o prazo decadencial previsto no art. 54 da Lei 9.784/99 não alcança situações flagrantemente inconstitucionais, sob pena de subversão das determinações insertas na Constituição Federal. 3. Ordem denegada. (MS 30294, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 28/05/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-123 DIVULG 07-06-2019 PUBLIC 10-06-2019)

Por outro lado, quando se trata de ato praticado em contrariedade a Lei, não se pode admitir que após decorridos 5 (cinco) anos seja ele considerada ilegal, ainda que a mesma esteja diretamente relacionada à concessão do benefício previdenciário, sob pena de ofensa direta à segurança jurídica.

Então, imagine-se que uma averbação de tempo de contribuição foi feita de forma ilegal a mais de 5 (cinco) anos não pode ela se constituir em motivo para negativa do registro do benefício, já que o entendimento nesse sentido contraria o princípio da segurança jurídica.

Pode haver uma contraposição entre legalidade administrativa e segurança. A legalidade administrativa significa que todas as ações e omissões da Administração Pública devem ser compatíveis com o direito. Logo, a incompatibilidade do ato praticado pela Administração Pública com o direito conduz à sua invalidade. Mas a segurança jurídica impõe a manutenção da estabilidade no relacionamento entre os órgãos administrativos e a sociedade. E a confiança legítima conduz o administrado a presumir que a rigorosa observância da legalidade previne a prática de ações e omissões ilícitas. Ou seja, a vigência do princípio da legalidade conduz à presunção de que o ato praticado pela Administração Pública é válido. O desfazimento posterior de um ato, sob a invocação de ilicitude, configura uma contradição invencível: se a Administração Pública está obrigada a observar a lei, nenhum ato ilícito pode ser praticado por ela. Logo, o desfazimento posterior do ato praticado pela Administração Pública sob o fundamento de sua ilicitude destrói a segurança e ofende a confiança legítima.(6)

O segundo questionamento reside em uma suposta valoração de provas apresentadas com o objetivo de evidenciar determinada situação, sempre que a Lei se limita a evidenciação de determinada condição como se dá, por exemplo, nos casos de união estável e de dependência econômica, o exame das provas apresentadas deve ser feito de acordo com os critérios estabelecidos pelo responsável pela concessão, os quais, por sua vez também devem ser objetivos.

Cabendo a Corte de Contas apenas e tão somente a verificação se os critérios probatórios utilizados se encontram de acordo com a legislação, sob pena de estar o órgão de controle externo exercendo atribuição que não lhe foi outorgada pela Carta Magna.

E o terceiro reside na aplicação de critérios de interpretação do texto legal, em especial quando se adota interpretação ampliativa ou reduzida do texto legal, hipótese que o Supremo Tribunal Federal vem rechaçando:

Ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM MANDADO DE SEGURANÇA. ACÓRDÃO 2.780/2016 DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO (TCU). BENEFÍCIO DE PENSÃO POR MORTE CONCEDIDO COM FUNDAMENTO NA LEI Nº 3.373/1958. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. PRECEDENTES. 1. Este Tribunal admite a legitimidade passiva do Tribunal de Contas da União em mandado de segurança quando, a partir de sua decisão, for determinada a exclusão de um direito. Precedentes. 2. A jurisprudência desta Corte considera que o prazo decadencial de 120 (cento e vinte) dias, previsto no art. 23 da Lei nº 12.016/2009 conta-se da ciência do ato impugnado, quando não houve a participação do interessado no processo administrativo questionado. 3. Reconhecida a qualidade de dependente da filha solteira maior de vinte e um anos em relação ao instituidor da pensão e não se verificando a superação das condições essenciais previstas na Lei nº 3.373/1958, que embasaram a concessão do benefício, quais sejam, casamento ou posse em cargo público permanente, a pensão é devida e deve ser mantida, em respeito aos princípios da legalidade, da segurança jurídica e do tempus regit actum. 4. Agravo regimental a que se nega provimento. (MS 35989 AgR, Relator(a): Min. EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 20/12/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-024 DIVULG 06-02-2020 PUBLIC 07-02-2020)

O que não poderia ser diferente, ainda mais em se tratando de benefício cuja concessão já se deu após longo tempo, sob pena de se caracterizar mais uma ofensa direta o princípio da segurança jurídica.

Pois a segurança jurídica tem muita relação com a idéia de respeito à boa-fé. Se a Administração adotou determinada interpretação como a correta e a aplicou a casos concretos, não pode depois vir a anular atos anteriores, sob o pretexto de que os mesmos foram praticados com base em errônea interpretação. Se o administrado teve reconhecido determinado direito com base em interpretação adota em caráter uniforme para toda a Administração, é evidente que a sua boa-fé deve ser respeitada. Se a lei deve respeitar o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada, por respeito ao princípio da segurança jurídica, não é admissível que o administrado tenha seus direitos flutuando ao sabor de interpretações jurídicas variáveis no tempo.

Isto não significa que a interpretação da lei não possa mudar; ela frequentemente muda como decorrência e imposição da própria evolução do direito. O que não é possível é fazê-la retroagir a casos já decididos com base em interpretação anterior, considerada válida diante das circunstâncias do momento em que foi adotada.(7)

Já com relação aos efeitos da decisão do Tribunal de Contas, em especial daquela que nega o registro do benefício, há de se ressaltar que sempre que esta for proferida no estrito limite das atribuições constitucionais do Órgão de Controle Externo ensejará o desfazimento do ato de concessão da aposentadoria ou da pensão.

E, como conseqüência, o servidor aposentado deverá retornar ao serviço ativo até que seja sanada a ilegalidade que ensejou a denegação do registro, enquanto que no caso da pensão deverá ser imediatamente cessado seu pagamento.

Não havendo que se falar em observância do contraditório e da ampla defesa para tanto, conforme entendimento sumulado do Supremo Tribunal Federal com o seguinte teor:

Súmula Vinculante 3

Nos processos perante o Tribunal de Contas da União asseguram-se o contraditório e a ampla defesa quando da decisão puder resultar anulação ou revogação de ato administrativo que beneficie o interessado, excetuada a apreciação da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma e pensão.

Salvo se superado o lapso temporal de 5 (cinco) anos entre a concessão do benefício e a denegação do registro conforme entendimento da Corte Suprema a ser destacado mais a frente.

6 - Revisão de Atos Registrados

De outra monta, o fato de o ato de concessão de aposentadorias e pensões se aperfeiçoar após o registro pelo Tribunal de Contas, induz a necessidade de que sua revisão, quando esta implique em modificação de seu conteúdo ou mesmo na cessação do benefício independentemente dos motivos que levem a tal situação, somente possa se concretizar após a sua submissão ao respectivo Tribunal de Contas.

Isso porque, na condição de ato administrativo complexo, seu desfazimento deve observar também os mesmos caminhos necessários a seu aperfeiçoamento no mundo jurídico.

Posicionamento, inclusive, sumulado pelo Tribunal de Contas da União com o seguinte teor:

Súmula nº 199

Salvo por sua determinação, não podem ser cancelados pela autoridade administrativa concedente, os atos originários ou de alterações, relativos a aposentadoria, reformas e pensões, já registrados pelo Tribunal de Contas, ao apreciar-lhes a legalidade, no uso da sua competência constitucional.

7 - Prescrição e Decadência

No que tange a prescrição, recentemente o Supremo Tribunal Federal mudou seu entendimento e se posicionou no sentido de que ocorre a prescrição qüinqüenal do dever de a Administração Pública analisar para efeitos de registro os atos de aposentadoria e pensão, tendo o feito em sede de repercussão geral, nos seguintes termos:

Tema 445

Em atenção aos princípios da segurança jurídica e da confiança legítima, os Tribunais de Contas estão sujeitos ao prazo de 5 anos para o julgamento da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma ou pensão, a contar da chegada do processo à respectiva Corte de Contas

Como se vê do tema em questão, a decisão da Corte Suprema é no sentido de que o prazo de 5 (cinco) anos é para o julgamento da legalidade do ato, o que significa que após decorrido esse lapso temporal não poderá mais o Tribunal de Contas reconhecer que aquele ato é ilegal e, por conseguinte, denegar-lhe registro.

Entretanto, em um primeiro momento não se pode afirmar que este tem o dever de reconhecer a legalidade do ato concessivo, já que tal posicionamento também contraria a lei e as atribuições constitucionais outorgadas a ele.

Fazendo com que surjam duas hipóteses, a primeira residente na possibilidade de ocorrência de um registro do ato por decurso de prazo sem a apreciação da existência ou não de legalidade e a segunda no sentido de que seja reconhecida apenas e tão somente a ocorrência da coisa julgada administrativa pela prescrição sem que haja o respectivo registro.

O que somente será decidido no momento em que tais situações começarem a ocorrer de forma concreta no âmbito dos Tribunais de Contas.

O fato é que independentemente do caminho a ser trilhado, decorridos os 5 (cinco) anos estando o ato de aposentadoria ou de pensão eivado de ilegalidade não será mais possível a denegação de seu registro.

Notas:

(1) MARTINS, Bruno Sá Freire. DIREITO CONSTITUCIONAL PREVIDENCIÁRIO DO SERVIDOR PÚBLICO. Editora LTr, 3ª edição, página 150.

(2) MEIRELLES, Hely Lopes. DIREITO ADMINISTRATIVO BRASILEIRO. 26 ª ed. Ed. Malheiros, página 164.

(3) FILHO, José dos Santos Carvalho. MANUAL DE DIREITO ADMINISTRATIVO. 32ª edição. Editora Atlas, página 194.

(4) MELLO, Celso Antônio Bandeira de. CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO. 26 ª ed. Ed. Malheiros, página 419.

(5) FILHO, Marçal Justen. CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO. 5 ª ed. Ed. Saraiva, página 352.

(6) FILHO, Marçal Justen. CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO, 6ª edição, Editora Fórum.

(7) Di Pietro, Maria Sylvia Zanella Di Pietro. DIREITO ADMINISTRATIVO, 21ª edição, editora Atlas, páginas 80 e 81.

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