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Doutrina

O Método Trifásico de Dosimetria da Pena Estabelecido em Direito Penal Aplicado Subsidiariamente aos Procedimentos Éticos-Disciplinares da OAB


Autor:
SOUSA, Rafaela Pinto da Costa Bezerra Cunha

RESUMO

Objetivou-se com a elaboração deste artigo dissertar sobre a possibilidade de aplicação do método trifásico de dosimetria de pena estabelecido no art. 68 do Código Penal, aos processos administrativos para apuração de infração ético-disciplinar previstas na Lei 8.906/94 (Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil), demonstrando sua aplicabilidade de forma analógica, com a combinação dos critérios especiais exigidos no trâmite de tais processos administrativos.

PALAVRAS-CHAVE: Processo ético-disciplinar. Dosimetria da pena. Estatuto da OAB.

SUMÁRIO: 1 Introdução; 2 Desenvolvimento; 2.1 Dos procedimentos e sanções administrativas; 2.2 Do procedimento ético disciplinar por infrações ao Código de Ética e Estatuto da OAB; 2.3 Do conceito de pena e tipos de sanção disciplinar estabelecidas no EOAB; 2.4 Da aplicação prática do método trifásico de dosimetria de pena ao procedimento ético-disciplinar da OAB; 3 Conclusão; 4 Referências.

1 INTRODUÇÃO

Este artigotentará demonstrar a possibilidade de aplicar aos procedimentos ético-disciplinares da OAB, de forma analógica e suplementar, o direito penal, especialmente o instituto que versa sobre aindividualização da pena.

Para exata compreensão do tema, em tópico próprio, será exposta a conceituação da pena com a delimitação do método trifásico quando da dosimetria da pena, todos os conceitos trazidos do direito penal e aplicáveis, de forma analógica e proporcional, ao procedimento ético-disciplinar.

Para melhor elucidar o tema proposto, partir-se-á da conceituação de todo o procedimento disciplinar da OAB com suas fases até alcançar a sanção propriamente dita.

Contudo, para exata compreensão do tema, perpassar-se-á por diversos institutos do direito penal com aplicação combinada às condutas éticas e antiéticas dos inscritos na OAB.

Segundo as doutrinas mais conceituadas, o advogado deverá respeitar, pautar e aplicar, no exercício do seu munus, um conjunto de regras ético-jurídicas, o que que doutrinariamente denominou-se de deontologia.

Etimologicamente, deontos significa o dever de fazer e logos representa o discurso sobre determinada matéria, versando, portanto, a deontologia jurídica sobre as condutas que devem ser adotadas pelo advogado no exercício da sua função.(1)

As condutas e valores considerados éticos, especialmente no exercício da advocacia, não são absolutos e nem tampouco imutáveis, pois se transformaram ao longo da história antiga e recente, e são expressão e reflexo das posturas consideradas por determinados grupos ou sociedade adequadas e desejáveis.(2)

A ética profissional exigida dos advogados também perpassa por tais valores e condutas, modificando-se ao longo do tempo e se adaptando às inovações e modificações da sociedade moderna, seu funcionamento, sua tolerância e até sua intolerância.

E assim foi criado, modificado e atualizado,conforme diretrizes da sociedade contemporânea e juntamente com essa sociedade, o Código de Ética e Disciplina da OAB, que não é apenas um conjunto de conselhos ou recomendações de bem agir a ser observado pelo advogado, é, sim, a tradução de normas cogentes, que vinculam todos os advogados à sua observância, sob pena de cometimento de infração disciplinar e penalização nos termos da lei.

Ao agir em contrário ao disposto supra, o advogado incorrerá nos tipos infracionais contidos neste ordenamento jurídico e responderá por um procedimento ético-disciplinar que poderá acarretar pena de censura, suspensão e até mesmo na expulsão dos quadros da Ordem dos Advogados do Brasil.

Tem-se que, ao agir de acordo com preconizado pelo EOAB e Código de Ética, o advogado se compromete com a defesa dos direitos, de forma destemida e independente, atuando em prol da defesa e do devido processo legal, buscando, em última instância, a realização da justiça e a garantia das liberdades recíprocas, fundamentais e essenciais à vida em sociedade.(3)

2 DESENVOLVIMENTO

Serão abordados de forma dividida, mas complementar, o temas correspondentes ao procedimento ético-disciplinar por infrações ao Estatuto da Advocacia e ao Código de Ética e Disciplina da OAB, perpassando por todas suas fases e estruturas, para após, com a aplicação do que se exporá do direito penal, concluir pela possibilidade ou não de uma subsunção, complementar, das normas de direito penal ao procedimento ético disciplinar da OAB.

2.1 DOS PROCEDIMENTOS E SANÇÕES ADMINISTRATIVAS

Segundo o magistério de Régis Fernandes de Oliveira(4), os conceitos de ilícito civil, criminal e administrativo são a mesma coisa, não se distinguindo em sua essência. Entende o autor que para haver a distinção entre as esferas de ilícitos, dever-se-á analisar o regime jurídico praticado, bem como o meio posto à disposição do Estado para aplicar as respectivas sanções.

Para melhor elucidação da ideia, tem-se que, segundo o supracitado autor, quando o ordenamento jurídico atribuir a aplicação da sanção a um órgão administrativo, ou ainda, judicial ou legislativono exercício de funções administrativas atípicas, ter-se-á a sanção administrativa. Pode-se dizer que o que diferencia as sanções são, em síntese, o regime jurídico aplicável e a eficácia jurídica do ato produzido(5).

Hely Lopes Meirelles(6), por seu turno, ao trabalhar o conceito e natureza jurídica do processo administrativo punitivo, afirma: "são adotáveis, subsidiariamente, os preceitos do processo penal comum, quando não conflitantes com a norma administrativa".

Para a aplicação do processo, seja judicial ou administrativo, há de haver observância de alguns princípios constitucionais que integram ao devido processo legal.

O primeiro a ser observado é o princípio da legalidade, estabelecido no art. 5º, II, CF, que dispõe quanto à garantia de que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer senão em virtude de lei.

Do mesmo modo, há de se observar o princípio da tipicidade que, segundo Celso Antônio Bandeira de Mello, "tanto infrações administrativas como suas correspondentes sanções, têm que ser instituídas em lei - não em regulamentos, instruções, portarias e quejandos".(7)

Além disso, Hely Lopes Meirelles(8) indica em sua obra que não é possível a Administração aplicar penalidades não estabelecidas em lei, decreto ou contrato e sem observância expressa do devido processo legal, que se erige em garantia individual constitucional.

Ou seja, a considerar a letra do art. 5º, XXXIX, CF, o princípio da tipicidade dispõe que é impossível a existência de crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal.

Portanto, para se ter o procedimento e sanção administrativa, além de todos os demais princípios comuns ao devido processo legal, há de se observar principalmente o princípio da legalidade e da tipicidade da conduta.

2.2 DO PROCEDIMENTO ÉTICO DISCIPLINAR POR INFRAÇÕES AO CÓDIGO DE ÉTICA E ESTATUTO DA OAB

Quando se fala em procedimento ético disciplinar por infrações ao Código de Ética e Estatuto da OAB,algumas dúvidas pairam sobre o rito a ser seguido e a forma de dosar e aplicar as sanções.

Com o intuito de tratar a forma como pode ser aplicada a dosimetria da pena em processos ético-disciplinares, mas sem intenção de esgotar o assunto, trazem-se algumas considerações que podem ser aplicadas ao processo ético disciplinar da OAB.

A priori cabe estabelecer como é o rito do processo disciplinar no âmbito da Ordem dos Advogados do Brasil.

A CF, em seu art. 5º, LIX, dispõe que ninguém será privado da liberdade de seus bens sem o devido processo legal.

Como norma maior que regula todas as demais, tem-se que há a obrigatoriedade de se aplicar o devido processo legal em todas as esferas, sejam judiciais,sejam administrativas.

Como critério de validade dos procedimentos administrativos, dois aspectos devem ser aplicados: o devido processo legal formal e devido processo legal material ou substantivo. O primeiro consiste na obrigatoriedade de observar o rito para tomada de qualquer decisão, e o segundo consiste que a decisão final do procedimento administrativo deve ser razoável e proporcional.

E para validar o devido processo legal, há de haver sempre a garantia do contraditório e da ampla defesa, expressos na CF.

O processo ético disciplinar por infrações disciplinares enquanto exercem as atividades de advogado e estagiário é regulamentado pelo Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil (Lei 8.906/94 1994), pelo Código de Ética e Disciplina, pelo Regulamento Geral do Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil, pelos Provimentos do Conselho Federal e dos Conselhos Seccionais e, ainda, pelos Regimentos Internos dos Tribunais de Ética, devendo ser aplicadas as normas existentes de forma complementar e integral.

Tem-se que o processo disciplinar não é regido como um processo administrativo comum, aplicando-se as regras atinentes a esse. Nem mesmo pode-se afirmar que se rege exatamente como processo civil ou criminal, apesar das semelhanças guardadas com processo penal e sua aplicação, analógicas, quando a lei especial assim não legislar.

Para se ter noção da forma de tramitação do processo disciplinar, há de haver a exposição da estrutura hierárquica na qual é dividida a OAB.

Como órgão máximo, em escala vertical, tem-se o Conselho Federal, após os Conselhos Seccionais, as Subseções e a Caixa de Assistência dos Advogados.

Assim sendo, para processar e julgar o advogado ou estagiário devidamente inscritos, a competência é do conselho seccional (por meio do seu Tribunal de Ética e Disciplina), após a instrução pela Comissão de Ética da Subseção, e apreciação e julgamento pelas Turmas de Ética e Disciplina.

O procedimento ético-disciplinar pode ser instaurado de ofício ou mediante representação de qualquer pessoa, sendo vedado o anonimato (art. 72, EOAB), tramitando em segredo.

O processo ético disciplinar tem o seguinte trâmite:

a) Representação: recebida arepresentação esta vai para opresidente do Conselho Seccional ou para o presidente da Subseção (as subseções que têm Conselhos ou Comissões de Ética podem instaurar o procedimento ético disciplinar - art. 51, § 1º, Código de Ética);

b) Recebimento da representação: opresidente do ConselhoSeccional ou Subseçãonomeará um relator, normalmente entre os componentes do Comitê, Comissão ou Conselho de Ética, parapresidir a instrução processual, este relator poderá: I) determinar asdiligências que entendernecessárias; ouII)propor o arquivamento darepresentação (se estiverdesprovida dos pressupostosde admissibilidade), segundo o art. 51, § 2º, Código de Ética;

c) O Relator determina anotificação do advogado representado paraapresentar defesa prévia, juntando todos os documentos extintivos e modificativos do direito do representante, e arrolando testemunhas, se o caso,dentro do prazo de 15 dias. Se o representado não oferecer defesa prévia no prazo assinalado e não for provada a justa causa para não o fazer, será nomeado defensor dativo (art. 52, caput e § 1º, Código de Ética);

d) Oferecida a defesa prévia (seja pelo representado ou por defensor dativo);

e) Após o oferecimento da defesa prévia,é proferido o despachosaneador e, ressalvada ahipótese do § 2º, art. 73 do EOAB (que estabelece que após a defesa prévia o relatordeverá se manifestar pelo indeferimento liminar da representação), o presidente do Conselho Seccional ou do Comitê ou Comissão de Ética deverá determinar: I) o arquivamento da representação; ou II) designar audiência de instrução para oitiva de todas as partes e testemunhas;

f) Concluída a instrução, será oportunizado o prazo de 15 dias para apresentação de razões finais. Ao final do prazo, o relator proferirá parecer preliminar, a sersubmetido ao Tribunal de Éticae Disciplina (artigo 52, § 4º, 5ºe 6º, do Código de Ética);

g) A representação será encaminhada ao Tribunal de Ética e Disciplina. Nessa fase o presidente receberá o procedimento administrativo devidamente instruído, e designará novo relator para proferir voto para condenação ou absolvição do representado (art. 53, Código de Ética);

h) Após o voto do relator, o procedimento ético disciplinar será submetido ao crivo de toda a Turma para o voto colegiado, podendo as partes sustentarem oralmente suas alegações pelo prazo de 15 minutos;

j) A Turma poderá: I) seguir o voto do relator; II) pedir vistas para novo estudo e voto; III) pedir diligências se forem necessárias;

Ao elaborar seu voto, o relator, para correta e legal aplicação da sanção, deverá lançar mão da dosimetria de pena e método trifásico para ser atender ao exigido pela lei.

Os arts. 68 e seguintes do EOAB estabelecem que salvo disposição em contrário, conforme exposto supra, aplicam-se subsidiariamente ao processo disciplinar as regras da legislação processual penal comum e, aos demais processos, as regras gerais do procedimento administrativo comum e da legislação processual civil, nessa ordem.

E aqui, defende-se a aplicação subsidiária, também, do direito penal, para se ter a exteriorização do devido processo legal e a correta forma da penalização do infrator com a individualização da sua pena, quando dadosimetria das sanções impostas.

Para bem aplicar a sanção administrativa deverá fazer incidir dois postulados: proporcionalidade e razoabilidade.

Tais princípios incidiram tanto na fase de estabelecimento da sanção, abstratamente considerada, quanto na fase de aplicação da sanção, concretamente considerada.

Regis Fernandes de Oliveira, quanto ao proposto acima, afirma: "os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade funcionam como verdadeiros guias para dosimetria da sanção, a fim de se evitar eventual desvio de finalidade do ato sancionador".(9)

Completando o acima exposto, Rafael Munhoz de Melloexpõe que, para que a sanção a ser aplicada tenha validade, deverá ser adequada (ao ilícito), necessária (como reprimenda) e proporcional (a sanção proporcional à infração), e, além disso, segundo o autor, sua intensidade "deve corresponder à gravidade da conduta ilícita praticada pelo infrator: quanto mais grave a conduta, mais intensa deve ser a sanção".(10)

E, concluindo o assunto, é necessária a exposição do disposto por Hely Lopes Meirelles, em sua obra, quando diz "o que se requer é a legalidade da sanção e sua proporcionalidade à infração cometida ou ao dano que a atividade causa à coletividade ou ao próprio Estado"(11) e completa, dizendo que "embora a graduação das sanções administrativas seja discricionária, não é arbitrária e, por isso, deve guardar correspondência e proporcionalidade com a infração apurada no respectivo processo".(12)

2.3 DO CONCEITO DE PENA E TIPOS DE SANÇÃO DISCIPLINAR ESTABELECIDAS NO EOAB

Antes de se adentrar ao mérito aqui defendido, há de haver explicação dos critérios adotados em direito penal, no que tange à pena e a sua aplicação ao caso concreto.

Ab initio, cabe conceituar pena.

Segundo Damásio de Jesus pena é a "sanção aflitiva imposta pelo Estado, mediante ação penal, ao autor de uma infração (penal), como retribuição e seu ato ilícito, consistente na diminuição de um bem jurídico, e cujo fim é evitar novos delitos".(13)

Outro doutrinador, Rogério Greco, conceitua pena como sendo: "A pena é consequência natural imposta pelo Estado quando alguém pratica uma infração penal. Quando o agente comete um fato típico, ilícito e culpável, abre-se a possibilidade para o Estado de fazer valer o seu ius puniendi."(14)

Transportando tal conceito ao procedimento ético-disciplinar da OAB, tem-se que a sanção é uma pena aplicada ao advogado ou estagiário, diante do cometimento de infração disciplinar prevista, cujo fim é evitar novas infrações disciplinares e manter coesa, firme e integral a observância e a prática das normas que regem o exercício da advocacia.

Novamente, tem-se que conceituar o instituto para melhor compreensão do exposto.

Tem-se por dosimetria de pena:

Em linhas gerais é o momento que o Estado utiliza a aplicação da pena através do seu poder de jus puniendi demonstrando a sociedade que há desacordo entre a conduta praticada e o que as pessoas que vivem podem aceitar, uma ideia rústica de uma espécie de pacto social, (Rousseau)apresentado neste formato por entender ser uma ideia que necessitaria de um movimento social forte para ser ao menos tentado. Em síntese é a forma de o Estado punir os atos infracionais, que ferem o código penal, e atinge todas as pessoas diretamente ou indiretamente.(15)

Portanto, pode-se extrair do supra exposto que a dosimetria da pena consiste na análisedo ilícito penal cometido e consequente aplicação da penas, considerando-se o mínimo e máximos cominados ao tipo infringido, além das causas de aumento e diminuição, e ainda fatores agravantes e atenuantes da pena, impondo-se, ao final, ao condenado a sanção compatível e legal.

Partindo da lição de José Antônio Paganella Boschi, quando ele afirma que, no direito penal, o juiz, após decidir pela culpabilidade do réu, precisará "valorar em separado cada circunstância judicial para poder, em ato contínuo, valorar o conjunto e baseado nele aferir o percentual de favorabilidade ou desfavorabilidade que o quantum da pena refletirá".(16)

Ao contrário do que ocorre no direito penal, no direito administrativo o ordenamento jurídico brasileiro não elencou de modo geral os critérios para dosimetria da pena que devem ser considerados na fixação da medida da culpabilidade do infrator.

Não há regras gerais de direito administrativo sancionador. Vários diplomas criam as infrações, alguns estabelecem como devem ser aplicáveis e outros não, mas, repete-se não há regras gerais de direito administrativo sancionador.

A ausência de normatização ou sua escassez não permite a autoridade administrativa a definir a sanção sem embasamento legal.

Neste caso, se aceita, por parte da doutrina e jurisprudência, a utilização, com as devidas adaptações, os critérios estabelecidos no direito penal ou, ainda, em outras normas administrativas que sejam compatíveis.

Entende-se, no caso do procedimento ético-disciplinar da OAB a aplicação subsidiária do Código Penal, pois, no procedimento ético disciplinar, o julgador deverá também deverá observar a dosimetria da pena para bem firmar a sanção imposta ao advogado ou estagiário, atendendo às características pessoais do agente, as penas máximas e mínimas culminadas, e os fatores de aumento ou diminuição de pena, tudo conforme já preconizado pela legislação especial e estudado por doutrina específica.

Defende-se tal ideia pois, as regras de direito penal para individualização da pena, além de serem compatíveis com o regramento trazido pelo EOAB, também visam à punição, com a devida proporção e razoabilidade do infrator, de forma que a penalidade aplicada exerça seu papel de repressão e ressocialização.

Ademais, parte da doutrina entende ser nula de pleno direito a individualização pena, quando se invocar de forma vaga ou imprecisa qualquer fórmula de individualização de pena.

Cabe dizer que, para bem aplicar a pena administrativa, caberá à autoridade administrativa exercer o ônus da fundamentação específica.

Emerson Garcia e Rogério Pacheco Alvesentendem serem aplicáveis, com as adaptações necessárias, os critérios utilizados no direito penal.(17)

Os supracitados autores entendem que, para a correta aplicação da sanção, haverá necessidade de observar os postulados de direito penal quanto à dosimetria das sanções com a valorização da personalidade do agente, sua vida pregressa na administração pública, do seu grau de participação no ilícito e dos reflexos de seus atos na organização desta e na consecução do interesse público, além de observar, segundos os autores, os critérios para aumento e diminuição de pena, além de agravantes e atenuantes.(18)

Portanto, aplicável o método trifásico da pena, estabelecido em direito penal.

Para exteriorizar a dosimetria da pena, conforme preconizado por Guilherme de Sousa Nucci, "há dois sistemas principais para a aplicação do quantum da pena: a) critério trifásico, preconizado por Nélson Hungria; b) critério bifásico, defendido por Roberto Lyra". (19)

No Brasil, adotou-se o critério de Nelson Hungria, conforme art. 68 do Código Penal.

Portanto, para a realização da dosimetria da pena deverá ser observado o método trifásico.

Esse sistema vem ao encontro do que determina o princípio da individualização da pena, que está previsto no art. 5º, XLVI, CF, que, segundo Fábio Medina Osório(20) aplica-se em sua integralidade ao direito administrativo sancionador, com as devidas diferenciações.

Quanto à aplicação às sanções administrativas do princípio da individualização da pena, Regis Fernandes de Oliveira(21) entende que afirmar que a interpretação restritiva do princípio da individualização da pena ao processo-crime estaria outorgando garantia apenas para esse réu, pois a individualização da pena é princípio do direito brasileiro e não se aplica apenas aos agentes que cometem crimes, mas sim e igualmente para os infratores do direito administrativo.

Para melhor elucidação, ele cita: "é que a individualização da pena alcança toda e qualquer infração. É decorrência lógica do todo sistemático do direito".(22)

No direito administrativo, a individualização da pena será realizada em dois momentos, a saber: No primeiro momento tem-se a definição das sanções em abstrato pelo legislador. O segundo momento é da aplicação da sanção já definida em lei no caso concreto pela administração.

Posto isto, volta-se o estudo ao procedimento ético-disciplinar. Neste procedimento, as penas aplicáveis, conforme estabelece o art. 35, EOAB, são:

Art. 35 - As sanções disciplinares consistem em:

I - censura;

II - suspensão;

III - exclusão;

IV - multa.

Serão aplicáveis quando o advogado ou estagiário se subsumir aos tipos penais éticos estabelecidos no art. 34, EOAB.

A pena de censura é aplicável nos casos de:

Art. 36 -

I - infrações definidas nos incisos I a XVI e XXIX do art. 34;

II - violação a preceito do Código de Ética e Disciplina;

III - violação a preceito desta lei, quando para a infração não se tenha estabelecido sanção mais grave.

A pena de censura é, segundo Gonzaga, Neves e Beijato Júnior, "a mais branda do ponto de vista disciplinar e aplicável, quando diante de situações menos gravosas envolvendo a atuação do advogado".(23)

Aplicável quando o profissional incorrer nos tipos estabelecidos nos incisos I a XVI e XXIX, do art. 34 do EOAB.

O inciso II supra estabelece, conforme Gonzaga, Neves e Beijato Júnior(24), que a censura será aplicável nos casos de violação a preceitos do Código de Ética e Disciplina com um todo, podendo citar, como rol exemplificativo, a cobrança imoderada ou irrisória de honorários, o ingresso de procuração em autos que já tenha advogado constituído, a manutenção de mais de cinco processos em Seccional diversa daquela onde tenha o advogado sua inscrição principal, e todas as demais orientações do Código de Ética e Disciplina da Advocacia.

A pena de censura poderá ser convertida em advertência, em ofício reservado, sem registro nos assentamentos do inscrito, quando presente circunstância atenuante, conforme disciplina parágrafo único do art. 36.

A pena de suspensão, por seu turno, será aplicável quando:

Art. 37 -

I - infrações definidas nos incisos XVII a XXV do art. 34;

II - reincidência em infração disciplinar.

A pena de censura é mais grave e aplicável diante de situações mais delicadas e traumáticas envolvendo o exercício da advocacia.

A pena de suspensão, segundo o § 1º do art. 37, EOAB, acarretará ao infrator a interdição do exercício profissional, em todo o território nacional, pelo prazo de trinta dias a doze meses, de acordo com os critérios de individualização previstos na lei.

Tem-se por exercício profissional tanto o judicializado, quanto à prática de advocacia de consultoria, análise documental, extrajudicial,

Se praticados os tipos dos incisos XXI e XXIII, art. 34, EOAB, a suspensão perdurará até que o infrator satisfaça integralmente a dívida, com os acréscimos legais, e, na hipótese do inciso XXIV do art. 34, EOAB, a suspensão perdurará até que preste novas provas de habilitação.

E por fim, a pena de exclusão será aplicável nos casos de:

Art. 38 -

I - aplicação, por três vezes, de suspensão;

II - infrações definidas nos incisos XXVI a XXVIII do art. 34.

Sendo a expulsão a pena mais drástica estabelecida no EOAB, uma vez aplicada o advogado será excluído dos quadros da OAB, estando inabilitado para o exercício da advocacia, seja ela judicial ou extrajudicial, ainda que seja apenas de legal opinion.

O procedimento para exclusão é autônomo e tem início de ofício.

Neste caso, para aplicação da pena de exclusão será necessária a manifestação favorável de dois terços dos membros do Conselho Seccional competente.

Assim, estabelecidas os tipos de penas a serem aplicáveis, há de haver a subsunção do tipo legais estabelecidos no EOAB aos fatos, com a aplicação do método trifásico da pena.

2.4 DA APLICAÇÃO PRÁTICA DO MÉTODO TRIFÁSICO DE DOSIMETRIA DE PENA AO PROCEDIMENTO ÉTICO-DISCIPLINAR DA OAB

Para melhor compreensão do estabelecido no Código Penal e toda doutrina especializada, será exposto um exemplo fictício para, a partir dele, explicar como pode ser aplicado, de forma analógica, o método trifásico da pena ao procedimento ético-disciplinar da OAB.

No exemplo fictício, tem-se um advogado que tenha sido contratado para propor reclamação trabalhista, sendo o seu cliente o empregado.

No caso do exemplo, o direito é muito favorável ao empregado, contudo, tem-se apenas 6 meses para ingressar com a ação judicial, por conta da prescrição estabelecida na legislação trabalhista.

O causídico recebe mandato por escrito para patrocinar os interesses de seu cliente antes do marco prescricional.

Contudo, não observando o estabelecido na legislação trabalhista, e, atuando de forma negligente, o advogado propões a reclamação trabalhista depois de vencido o prazo prescricional. Perdendo-se a possibilidade de sucesso da demanda.

A ação é julgada improcedente, diante da prescrição.

O advogado, apesar do julgamento de improcedência, informa ao seu cliente que houve sucesso na demanda, sendo necessário depositar supostas custas processuais no valor de R$500,00.

O cliente, confiando no patrono, entrega o dinheiro.

E o tempo assim passa, com informações do causídico ao cliente que o processo está em fase de execução para recebimento dos valores da condenação (mesmo inexistindo qualquer condenação, pois conforme explicou-se acima, a reclamação trabalhista foi julgada improcedente).

O cliente, desconfiando do advogado, consulta o processo pelo site oficial do Tribunalcompetente e descobre que perdeu o processo por conta da prescrição há mais de 6 meses.

Procurando o advogado, este informa que era necessário recorrer da decisão e solicita mais R$500,00 ao cliente. Este, leigo quanto aos procedimentos judiciais, paga.

O advogado não mais responde aos contatos do cliente. E, portanto, este procura a OAB local para representar o seu patrono.

No decorrer do procedimento ético-disciplinar,se obtém informações que o advogado já havia sido condenado por infração disciplinar com trânsito em julgado em outro processo, cujo objeto era perder prazo processual e locupletamento de valores de clientes.

Após instauração e trâmite do procedimento ético-disciplinar, quando do julgamento das ações do advogado, o Tribunal de Ética deve observar:

a) Os ilícitos disciplinares cometidos. No caso do exemplo são:

I) Perder o prazo para ingressar com ação judicial: Infração disciplinar estabelecida no art. 34, IX, que dispõe "prejudicar, por culpa grave, interesse confiado ao seu patrocínio".

II) Exigir pagamento de custas quando não existentes: Infração disciplinar estabelecida no art. 34, XX, que dispõe "locupletar-se, por qualquer forma, às custas do cliente ou da parte adversa, por si só ou interposta pessoa".

Praticou o advogado do exemplo duas infrações disciplinares:a primeira, inicialmente, punida com pena de censura, mas diante da reincidência aplica-se a pena de suspensão, e a segunda punida com pena de suspensão.

Conforme supra exposto, tem-se que no direito administrativo a individualização da pena se dá pela definição da sanção em abstrato, no caso do exemplo o legislador já determinou o tipo administrativo, e, agora, haverá a necessidade de aplicar a sanção já definida pelo legislador ao caso concreto.

Segundo Fábio Medina Osório haverá, na imposição de sanção administrativa, a observância do princípio da individualização da pena, entendimento análogo a "exigência de fundamentação adequada e proporcional nos moldes exemplificativos e referenciais dos vetores do art. 59 do Código Penal".(25)

Assim conceituado, passe-se a dosimetria da pena de acordo com método trifásico.

Neste sistema, primeiramente, caberá ao julgador efetuar a fixação da pena-base, de acordo com os critérios do artigo 59, do CP (circunstâncias judiciais), aqui aplicável conforme o exposto supra, em seguida aplicar as circunstâncias atenuantes e agravantes e, finalmente, as causas de diminuição e de aumento.

No caso do exemplo,tem-se como pena base: a) Uma pena de censura; b) Uma pena de suspensão.

Como foram duas ações deverá aplicar, analogicamente, o concurso material, art. 69, caput, CP. Damásio de Jesus explica o teor do artigo citado, ao dispor que o "cúmulo material: considera que as penas de vários delitos devem ser somadas".(26)

Quanto à infração penalizada com censura, art. 34, IX, CP, diante da reincidência do advogado, conforme estabelece o art. 37, II, EOAB, ela é convertida para pena de suspensão.

O tempo mínimo estabelecido para a pena de suspensão é de 30 dias.

Considerando que se têm duas infrações, computam-se inicialmente 60 dias de suspensão, sendo 30 dias para cada, e em concurso material, explicação supra, somam-se as penas.

Porque seestá aplicando o Código Penal subsidiariamente, tem-se que observar o art. 59 que dispõe:

Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime:

Didaticamente a fixação da pena costuma ser dividida em 3 fases:

a) na 1.ª fase, o juiz estabelece a pena-base, considerando as circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal;

Aplica-se aqui a pena base de censura cumulada com 30 dias de suspensão.

b) na 2.ª fase, são consideradas as agravantes (artigos 61 e 62) e as atenuantes (artigos 65 e 66);

Porque o infrator é reincidente, a pena de censura é convertida em pena de suspensão pelo prazo de 30 dias.

Tem-se como resultado 60 dias de suspensão.

c) e, por fim, na 3.ª fase são consideradas as causas de aumento e diminuição de pena, chegando à pena definitiva.

Observa-se que a segunda infração cometida (art. 34, XX, EOAB - solicitar pagamento ao cliente e locupletar-se) fora praticada por duas vezes em momentos e sob fundamentos diversos (duas solicitações indevidas de pagamento), portanto, pode-se aplicar, por analogia, o crime continuado, art. 71, CP, aumentando-se a pena de 1/6 a 2/3.

No caso do exemplo, aplica-se mínimo 1/6 legal, pois conforme amplamente decidido pela jurisprudência e reiterado pela doutrina, o aumento, no caso de crime continuado, deve-se observar a quantidade de repetições da infração.

No caso do exemplo, porque a continuação delitiva foi em seu mínimo (2 vezes), portanto, aplica-se aumento de 1/6.

À pena de 60 dias de suspensão, somam-se mais 10 dias.

Tem-se, portanto, a pena final do advogado infrator: 70 dias de suspensão.

O art. 37, § 1º, impõe a quantidade mínima (30 dias) e máxima (12 meses) do tempo de suspensão, portanto, pode-se aplicar a pena sugerida supra.

O art. 40, incisos e parágrafo único, do EOAB, dispõem de método de dosimetria da pena em relação às circunstâncias atenuantes, conforme os seguintes termos:

Art. 40 - Na aplicação das sanções disciplinares, são consideradas, para fins de atenuação, as seguintes circunstâncias, entre outras:

I - falta cometida na defesa de prerrogativa profissional;

II - ausência de punição disciplinar anterior;

III - exercício assíduo e proficiente de mandato ou cargo em qualquer órgão da OAB;

IV - prestação de relevantes serviços à advocacia ou à causa pública.

Parágrafo único - Os antecedentes profissionais do inscrito, as atenuantes, o grau de culpa por ele revelada, as circunstâncias e as conseqüências da infração são considerados para o fim de decidir:

a) sobre a conveniência da aplicação cumulativa da multa e de outra sanção disciplinar;

b) sobre o tempo de suspensão e o valor da multa aplicáveis.

Veja, que diante do anteriormente exposto, em nada o EOAB conflita com o texto do CP quanto à dosimetria da pena, podendo, no entendimento deste autor, a aplicação subsidiária das regras de direito penal, ainda que não previsto no EOAB de forma expressa, mas amplamente aceito pela doutrina e, ainda, seguindo as regras do processo administrativo sancionador.

De mais a mais, dando continuidade ao exemplo, não se pode aplicar cumulativamente a pena de multa, diante da existência de circunstâncias agravantes (no caso do exemplo reincidência), conforme determina o art. 39, EOAB, pois ao fazê-lo estaria praticando bis in idem, ou seja, dupla punição pelo mesmo fato, pois a pena de censura, inicialmente aplicada, fora convertida em suspensão justamente diante da reincidência.

Fez-se tal demonstração para exemplificar como se pode aplicar, subsidiariamente e analogicamente, o método trifásico da pena estabelecido no direito penal aos procedimentos ético-disciplinares, pois atenderá ao fim social da pena, a individualização da conduta, a padronização do método e, como consequência maior, ao respeito e cumprimento do devido processo legal estabelecido na Constituição Federal Brasileira.

Contudo, como a natureza da pena estabelecida no direito penal é diferente daquela estabelecida no EOAB, deve ser observada, analisada e excluída da dosimetria de pena no procedimento ético-disciplinar aquilo em que não for compatível para se ter uma correta aplicação da lei especial.

CONCLUSÃO

Com todo o exposto, verificou-se a possibilidade de aplicação de forma subsidiária e, principalmente, analógica ao procedimento ético-disciplinar da OAB, das normas de direito penal que estabelecem as regras e métodos para aplicação da pena.

Demonstrou-se que há a possibilidade de transformar a inteligência disposta no Codex Criminal ao procedimento ético-disciplinar, guardando suas devidas diferenças, e, com amparo nos princípios de proporcionalidade e razoabilidade, com fim de regulamentar e melhor individualizar a sanção diante de prática infração disciplinar pelo advogado.

REFERÊNCIAS

BOSCHI, José Antônio Paganella. Das penas e seus critérios de aplicação. 2. ed. Porto Alegre:Livraria do Advogado, 2002.

GARCIA, Emerson; ALVES, Rogério Pacheco. Improbidade administrativa. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2013.

GONZAGA, Álvaro de Azevedo; NEVES, Karina Penna; BEIJATO JUNIOR, Roberto. Estatuto da advocacia e novo código de ética e disciplina da OAB comentados. 6. ed. São Paulo: Método, 2020.

GRECO, Rogério. Curso de direito penal: parte geral. 5. ed. Niterói: Impetus, 2005. v.1.

JESUS, Damásio Evangelista. Código penal anotado. 19. ed. São Paulo: Saraiva, 2009.

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 26 ed. São Paulo: Malheiros, 2001.

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 29. ed. rev. e atual. até a emenda constitucional 68 de 21.12.2011. São Paulo: Malheiros, 2012.

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NUCCI, Guilherme de Souza. Código de processo penal comentado. 15. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016.

OLIVEIRA, Regis Fernandes. Infrações e sanções administrativas. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012.

OSÓRIO, Fábio Medina. Direito administrativo sancionador. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010.

SILVA, Marcos Antônio Duarte. A dosimetria da pena sob a ótica de sua aplicação e a política criminal. Disponível em: <https://ambitojuridico.com.br/cadernos/direito-penal/a-dosimetria-da-pena-sob-a-otica-de-sua-aplicacao-e-a-politica-criminal/>. Acesso em: 03 abr. 2020.

NOTAS:

(1) GONZAGA, Álvaro de Azevedo; NEVES, Karina Penna; BEIJATO JUNIOR, Roberto. Estatuto da advocacia e novo código de ética e disciplina da OAB comentados. 6. ed. São Paulo: Método, 2020. p. XIII.

(2) GONZAGA, Álvaro de Azevedo; NEVES, Karina Penna; BEIJATO JUNIOR, Roberto. Estatuto da advocacia e novo código de ética e disciplina da OAB comentados. 6. ed. São Paulo: Método, 2020. p. XIII.

(3) GONZAGA, Álvaro de Azevedo; NEVES, Karina Penna; BEIJATO JUNIOR, Roberto. Estatuto da advocacia e novo código de ética e disciplina da OAB comentados. 6. ed. São Paulo: Método, 2020. p. XIII.

(4) OLIVEIRA, Regis Fernandes. Infrações e sanções administrativas. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012. p. 33.

(5) OLIVEIRA, Regis Fernandes. Infrações e sanções administrativas. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012. p. 33.

(6) MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 26 ed. São Paulo: Malheiros, 2001. p. 653.

(7) MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 29. ed. rev. e atual. até a emenda constitucional 68 de 21.12.2011. São Paulo: Malheiros, 2012. p. 289.

(8) MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 26 ed. São Paulo: Malheiros, 2001. p. 90.

(9) OLIVEIRA, Regis Fernandes. Infrações e sanções administrativas. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012. p. 121.

(10) MELLO, Rafael Munhoz de. Princípios constitucionais de direito administrativo sancionador. São Paulo: Malheiros, 2007. p. 173.

(11) MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 26 ed. São Paulo: Malheiros, 2001. p. 653.

(12) MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 26 ed. São Paulo: Malheiros, 2001. p. 653.

(13) JESUS, Damásio Evangelista. Código penal anotado. 19. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 157.

(14) GRECO, Rogério. Curso de direito penal: parte geral. 5. ed. Niterói: Impetus, 2005. v.1. p. 542.

(15) SILVA, Marcos Antônio Duarte. A dosimetria da pena sob a ótica de sua aplicação e a política criminal. Disponível em: <https://ambitojuridico.com.br/cadernos/direito-penal/a-dosimetria-da-pena-sob-a-otica-de-sua-aplicacao-e-a-politica-criminal/>. Acesso em: 03 abr. 2020.

(16) BOSCHI, José Antônio Paganella. Das penas e seus critérios de aplicação. 2. ed. Porto Alegre:Livraria do Advogado, 2002. p. 219.

(17) GARCIA, Emerson; ALVES, Rogério Pacheco. Improbidade administrativa. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2013. p. 698-699.

(18) GARCIA, Emerson; ALVES, Rogério Pacheco. Improbidade administrativa. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2013. p. 698-699.

(19) NUCCI, Guilherme de Souza. Código de processo penal comentado. 15. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016. p. 476.

(20) OSÓRIO, Fábio Medina. Direito administrativo sancionador. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. p. 373.

(21) OLIVEIRA, Regis Fernandes. Infrações e sanções administrativas. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012. p. 124.

(22) OLIVEIRA, Regis Fernandes. Infrações e sanções administrativas. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012. p. 124.

(23) GONZAGA, Álvaro de Azevedo; NEVES, Karina Penna; BEIJATO JUNIOR, Roberto. Estatuto da advocacia e novo código de ética e disciplina da OAB comentados. 6. ed. São Paulo: Método, 2020. p. 196.

(24) GONZAGA, Álvaro de Azevedo; NEVES, Karina Penna; BEIJATO JUNIOR, Roberto. Estatuto da advocacia e novo código de ética e disciplina da OAB comentados. 6. ed. São Paulo: Método, 2020. p. 197.

(25) OSÓRIO, Fábio Medina. Direito administrativo sancionador. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. p. 374.

(26) JESUS, Damásio Evangelista.

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