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Doutrina

Serviços Essenciais em Tempos de Pandemia


Autores:
TEOTÔNIO, Paulo José Freire
TEOTÔNIO, Henrique Augusto Freire

RESUMO: O seguinte artigo científico discorre sobre o conceito, importância e fundamentação jurídica da atividade essencial no ordenamento jurídico brasileiro, fazendo além de uma análise técnica e jurídica também uma análise social, sanitária e econômica sobre a relevância dessas atividades na atual situação pandêmica, gerando reflexos na administração pública e em seus princípios norteadores.

PALAVRAS-CHAVE: Serviços Essenciais. Continuidade do Serviço Público. Pandemia. Ampliação dos Serviços Essenciais.

SUMÁRIO: I. Introdução. II. Discussões jurídicas relacionadas a definição dosserviços essenciais. III. Da ampliação dos serviços definidos como essenciais. IV. Dos serviços essenciais controversos definidos pela OMS. V. Princípio da continuidade do serviço público. VI. Conclusão. VII. Referências

I - INTRODUÇÃO

Trata-se de fato incontroverso vivenciarmos a maior crise sanitária e epidemiológica do século XXI, em momento que os alicerces anteriormente estabelecidos viraram pó. Inicialmente, a crise sanitária estabeleceu novos paradigmas com a raça humana, fazendo revitalizar conceitos até então por nós marginalizados.

A pandemia, que destacou a crise sanitária, trouxe com ela profunda crise política, econômica e social, fazendo com que precisássemos, além dos remédios da medicina, de remédios de índole social e política, os quais só podem ser alcançadas através de instrumentos jurídicos.

O direito e a sua interpretação, diante da atual crise passou a ser indispensável como mecanismo de saturação das instâncias políticas, para a pacificação social, restabelecimentos dos valores morais, com vistas ao confronto das questões médicas, que perpassam pelo bom uso do serviço público ideal, onde assume principal papel no exercício dos serviços essenciais, dentro da indisponibilidade e continuidade do serviço público.

Há uma profunda discussão entre especialistas entre qual modelo de isolamento social seria mais benéfico para o país, tendo em vista existirem três tipos: o isolamento vertical ou distanciamento social seletivo, isolamento horizontal ou distanciamento social ampliado e o lockdown.

O isolamento vertical consiste na adoção do distanciamento social para as pessoas do denominado grupo de risco, que são aquelas que podem possuir maiores complicações em caso de contração da doença. O distanciamento ampliado consiste em um isolamento indiscriminado, não especificado, fazendo com que toda a população permaneça em casa sem a adoção de medidas extremas de proibição.

Já no lockdown ocorre o isolamento obrigatório da população, o que implica na proibição de deslocamento, uso de força policial e a aplicação de medidas severas como multas e prisão, coagindo os cidadãos da forma mais rígida possível a cumprirem o isolamento.

Apesar das diferenças entre as modalidades de isolamento social, há uma importante convergência entre elas, em todas as modalidades os serviços essenciais estão presentes, sendo indispensáveis e indisponíveis. As imprescindibilidades de algumas funções conjuntamente com o princípio da continuidade da prestação de serviços públicos garantem as condições mínimas de convívio social e dignidade da pessoa humana, fundamento do Estado Democrático de direito.

Diante do paradoxal conflito entre as instâncias políticas, cientificas e culturais, o direito surge como um pacificador de tais conflitos determinando o que é certo, justo e equitativo, dirimindo discussões que circulam entre elementos religiosos, sanitários, definindo quais serão considerados serviços essenciais e a quem caberá a competência para defini-los.

II - DISCUSSÕES JURÍDICAS RELACIONADAS A DEFINIÇÃO DOS SERVIÇOS ESSENCIAIS.

Observa-se que os serviços essenciais estão previamente previstos em um rol taxativo do artigo 10 da Lei 7.783/89, denominada lei da greve, que define os serviços essenciais em que não se permite a paralisação total, portanto, para os serviços indispensáveis, definidos no artigo 10 dessa lei, não é admitida a forma de greve por paralização geral, pois essa paralisação causaria um caos social e prejudicaria os serviços imprescindíveis.

A definição dos serviços essenciais em que se proíbe paralisação total por greve, pode ser estendida para o entendimento de serviços essenciais em uma crise sanitária. Dessa forma, os serviços essenciais previstos como: assistência médica e hospitalar, serviços funerários, captação e tratamento de esgoto e lixo, transporte coletivo, dentro outros devem necessariamente funcionar independente de qualquer circunstância.

Além disso, destaca-se a Lei 13.979, denominada lei da quarentena, que dispõe sobre quais medidas poderão ser adotadas na quarentena e o decreto federal 10.282/2020, que apresenta em seu conteúdo, uma sequência de atividades essenciais, porém, num rol exemplificativo, pois apresenta a expressão "tais como", cabendo possibilidade de futuramente adicionarem outras atividades naquelas consideradas essenciais, consequentemente competindo a administração pública e o poder judiciário a atribuição de interpretar.

Recentemente discutiu-se qual modalidade de isolamento seria mais eficaz e razoável para o país, tendo especialistas na maioria das vezes economistas defendendo o isolamento vertical por gerar menos impactos na economia, enquanto especialistas em saúde pública defendem o isolamento horizontal como a forma de atingir o maior número de pessoas possíveis, gerando um menor número de infectados e evitando um colapso do sistema de saúde pela falta de leitos nas UTI's.

De toda forma, independente de qual modalidade fosse escolhida, mesmo a lockdown, os serviços essenciais continuariam em pleno funcionamento, cabendo ao direito filtrar e delimitar aquilo que é essencial para a população, portanto a prevalência em situação caótica dos interesses públicos ou coletivos sobre os interesses individuais.

Nota-se que os serviços essenciais são em sua maioria, senão em sua totalidade públicos, incumbindo ao Estado fazer imperar a supremacia do interesse público sobre o particular, um dos princípios mais notórios do direito administrativo. A administração pública dispõe de poderes especiais como: poder vinculado, poder discricionário, poder normativo, poder hierárquico, poder disciplinar e poder de polícia.

O poder de polícia garante a atribuição do poder público de interferir no interesse privado, visando garantir a prevalência do interesse público, competindo a administração pública em tempos de pandemia, fazer cumprir compulsoriamente uma determinação legal sem ferir princípios constitucionais como a liberdade de ir e vir.

III - DA AMPLIAÇÃO DOS SERVIÇOS DEFINIDOS COMO ESSENCIAIS

O presidente da república, chefe do poder executivo, editou uma Medida Provisória e posteriormente o decreto 10.292, que define a como serviço essencial na pandemia de Covid-19, ressaltando-se que a medida provisória é uma das exceções ao princípio da legalidade no direito administrativo.

Porém, o Juiz Federal, Márcio Santoro Rocha, da primeira Vara Federal de Duque de Caxias decidiu liminarmente de acordo com a ação civil pública de número 5002814-73.2020.4.02.5118/RJ, proposta pelo MPF, que a União impeça as atividade religiosas e, de acordo com a decisão, a União não deverá editar futuros decretos relacionados aos serviços essenciais, sem observar a lei 7.7883/89 e as recomendações científicas e técnicas.

Assim, a atividade religiosa não pode ser incluída nos serviços essenciais por determinação da justiça. O renomado professor Lênio Luiz Streck defendeu a decisão do juiz federal de impedir a inclusão da atividade religiosa nos serviços essenciais, nas palavras do jurista: "Desde quando a liberdade de crença quer dizer "liberdade de mesmo em pandemia, os cultos funcionarem presencialmente?" (...) com a inclusão da atividade religiosa como serviço essencial, o presidente da república desseculariza o Estado" (STRECK, 2020).

Em contraponto, André Mendonça, advogado geral da União, argumenta que tal decisão viola direitos constitucionais fundamentais, especificamente a liberdade religiosa e de culto, quando retira as igrejas do rol de atividades essenciais. Na prática ocorre muitas vezes a colisão entre princípios fundamentais previstos na CF. No caso específico analisado ocorre o conflito entre o direito de liberdade religiosa e de culta com o direito a vida ou a saúde. Na colisão de direitos constitucionais, devemos ponderar de acordo com o princípio da proporcionalidade e razoabilidade, fazendo com que um princípio prevalece sobre outro de acordo com o caso concreto.

A respeito do tema, discorre José Joaquim Canotilho, que na incidência de conflito aparente de direitos fundamentais ocorre a prevalência daquele de maior peso sobre o de menor peso, por ser mais vital e crucial. Por conseguinte segundo o jurista: "há a prevalência ou relação de prevalência de um direito em relação a outro, sendo razoável dizer existem direitos com maior peso que outros, ou seja, existem direitos mais vitais" (CANOTILHO, 2012).

IV - DOS SERVIÇOS ESSENCIAIS CONTROVÉRSOS DEFINIDOS PELA OMS

A Organização Mundial de Saúde (OMS) trata-se de um órgão internacional especializado em saúde que está inserida dentro da Organização das Nações Unidas (ONU). A OMS é responsável por emitir relatórios e recomendações para os países, sendo uma das organizações mais respeitáveis do mundo. Em 30 de Março, a OMS emitiu uma série de diretrizes públicas recomendando aos países manterem serviços essenciais sanitários durante a Pandemia, dentre esses os chamados serviços de saúde reprodutiva, está incluso o abortamento, gerando revolta e uma série de críticas de ativistas contra o aborto.

No Brasil, o abortamento é ilegal, previsto nos artigos 124 ao 126 do Código Penal. Nos países em que o abortamento é legalizado, como nos EUA, questionou-se a essencialidade do abortamento durante a pandemia, afinal de contas, com a falta de profissionais da saúde para atuação durante a crise sanitária, uma parte da população mais conservadora entendeu que a disponibilização desse serviço seria dispensável e não essencial, tendo a possibilidade de utilização desses profissionais para outros serviços mais essenciais.

Enquanto outra parte da população defende a essencialidade da atividade como forma de salvar vidas de mulheres que podem realizar o abortamento de forma insegura. Ressaltando -se que a própria OMS emitiu regulamentos de com realizar o abortamento de forma segura.

V - PRINCÍPIO DA CONTINUIDADE DO SERVIÇO PÚBLICO

A administração pública possui um conjunto de princípios fundamentais, previstos no artigo 137 da Constituição Federal, tais princípios orientam conduta da administração que somente é legítima se compatível com eles. Os princípios são: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.

Para garantir o direito a vida e a dignidade da pessoa humana, o legislador classifica quais são as atividades essenciais, ou seja, aquelas atividades imprescritíveis e indispensáveis e que o seu não funcionamento acarretaria caos generalizado na sociedade, visando garantir o funcionamento dessas atividades essenciais e consequentemente a prevalência de direitos surge o princípio da continuidade dos serviços públicos.

Os serviços públicos são aqueles prestados diretamente pelo Estado ou indiretamente por meio de concessão ou permissão, acarretando ao poder público o dever de manter as atividades sem interrupção. O serviço sendo prestado direta ou indiretamente pela Estado deve respeitar o princípio da continuidade. Portanto, essa ininterrupção assegura maior segurança jurídica e social, evitando a estagnação de serviços essenciais.

Muitas vezes, o serviço público é prestado de forma indireta pelo Estado, como exemplo o serviço de transporte público coletivo que na maioria das vezes é concessionado de forma que uma empresa privada preste o serviço. O processo de escolha da empresa deve seguir uma licitação que possui seus procedimentos legais, tais quais: instrumento convocatório (edital), habilitação, classificação, homologação e adjudicação.

Destacando-se o princípio da autotutela da administração, que pode rever seus atos de ofício, anulando-os ou revogando-os. Dessa forma, em tempos de pandemia os contratos firmados sem a realização das formalidades legais (licitação), poderão ser anulados futuramente ao nota-se que não seria o mais benéfico e com o preço mais justo, portanto contrário ao interesse público, ao mesmo tempo em que os contratos podem ser mantidos caso verificado ser verdadeiramente a melhor proposta para garantir a estabilidade e a continuação da prestação do serviço sem prejudicar o interesse público.

Nesse momento de crise sanitária e econômica, percebe-se nossa dependência como população do Estado e a sua importante participação em nosso cotidiano, de acordo com o ministro do STF, Roberto Barroso: "Os brasileiros são viciados em Estado" (BARROSO, 2018).

De fato, o Brasil é um país com imensas desigualdades sociais e econômicas, o que causa a maior interferência do Estado com medias e planos para garantir maior distribuição de renda e igualdade de condições. Contudo, o que é questionado pelo Ministro é a dependência total do Estado que acaba funcionando como um ente familiar da população.

VI - CONCLUSÃO

Nas primeiras décadas do milênio, nos deparamos com a maior e mais devastadora crise sanitária dos últimos tempos, causada pelo pela pandemia de COVID-19. A doença gerou uma série de desafios e dificuldades para a população mundial em geral, os médicos nunca trabalharam tanto de forma tão desgastante, os coveiros nunca enterraram tantas pessoas em tão pouco tempo, ao mesmo tempo o judiciário, executivo e a administração pública em geral nunca foram tão cobrados a agir.

A hermenêutica jurídica, diante das perspectivas apresentadas, surge como uma luz para a escuridão da crise, dirimindo dúvidas acerca do modelo a ser adotado para o modelo de isolamento social mais adequando no sentido de proteger o maior número de vidas possíveis, além disso, promove a continuação da prestação de serviços essenciais como o SUS responsável por assegurar a saúde pública para a população mais carente.

Como vislumbramos, ocorrem muitas vezes colisão de direitos constitucionais fundamentais, devendo o judiciário realizar a ponderação, de acordo com a equivalência e a razoabilidade qual direito é mais inato.

O choque de direitos é evidente na pandemia, a liberdade de ir e vir e a liberdade de religião e culto são restringidas pelo isolamento, tendo em vista que o direito a vida, a saúde e a dignidade da pessoa humana devem ser resguardadas com maior prioridade.

VII - REFERÊNCIAS

BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado Federal: Centro Gráfico, 1988.

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo, Rio de Janeiro: Lumen Juris.

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo, São Paulo: Malheiros.

Disponívelem: < https://www.sanarmed.com/saiba-as-diferencas-entre-lockdown-e-distanciamento-social-ampliado-e-seletivo>Acessoem 05 maio 2020

Disponívelem: < https://www.who.int/publications-detail/covid-19-operational-guidance-for-maintaining-essential-health-services-during-an-outbreak>Acessoem 05 maio 2020

Disponívelem: < https://www.conjur.com.br/2020-mar-28/streck-atividade-religiosa-servico-essencial-mateus-nao >Acessoem 05 maio 2020.

Disponívelem: < https://oglobo.globo.com/celina/coronavirus-pode-levar-milhoes-de-mulheres-em-todo-mundo-ao-aborto-inseguro-24356279?versao=amp >Acessoem 06 maio 2020.

Disponívelem: < https://enciclopediajuridica.pucsp.br/verbete/87/edicao-1/principio-da-continuidade-do-servico-publico-e-interrupcao>Acessoem 07 maio 2020.

Disponívelem: <https://www.google.com.br/amp/s/noticias.uol.com.br/politica/ultimas-noticias/2020/03/30/agu-recorre-de-decisao-que-barrou-abertura-das-lotericas-e-permitiu-missas.amp.htm>Acessoem 07 maio 2020.

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