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Doutrina

A LINDB não abrange a ação de improbidade?


Autor:
PASSOS, Pedro Cota

Resumo: A recalcitrância de controladores e autoridades administrativas em admitir a incidência dos ditames da Nova LINDB a todos os âmbitos do Direito Público, verificada desde o início da sua vigência,é agora refletida no âmbito do Supremo Tribunal Federal, especificamente para as ações de improbidade administrativa.

No dia 21/05/2020, o E. STF julgou as Ações Diretas de Inconstitucionalidade que discutiam dispositivos da polêmica Medida Provisória nº 966, que estabeleceu a necessidade de comprovação de, ao menos, erro grosseiro para que um agente público seja responsabilizado nas esferas civil e administrativa, por medidas adotadas no combate aos efeitos da pandemia.

Na oportunidade, a Suprema Corte atribuiu aos dispositivos interpretação conforme a Constituição, traçando alguns parâmetros para a definição do que se caracteriza por erro grosseiro, destacando-se como exemplo a conduta do agente público que descumpre normas e orientações científicas e técnicas.

Paralelamente, ainda que de forma indireta, o julgamento acabou por referendar a constitucionalidade do artigo 28 da LINDB e a possibilidade de a lei estabelecer uma gradação entre as várias hipóteses de "erro", sendo algumas delas escusáveis (como é o caso do erro que não é grosseiro).

Ocorre que, em meio à sessão, uma passagem curiosa do voto do E. Ministro Relator Luís Roberto Barroso chamou a atenção, passagem essa que veio a ser repetida nos votos de oturos Ministros, qual seja: a de que as disposições da MP 966 não alcançariam as ações de improbidade administrativa. Vejamos trecho do voto oral da Sessão Plenária do dia 20/05/2020:

"(...) o alcance dessa medida provisória não colhe atos de improbidade. Os atos de improbidade, inclusive, são regidos por legislação específica e que têm jurisprudência específica já firmada pelo Superior Tribunal de Justiça. (...) Esta medida provisória não beneficia nenhum agente público que tenha praticado ato capitulado na Lei de Improbidade Administrativa."

Ao que foi seguido pelo E. Ministro Alexandre de Moraes:

"Não há dúvida que o ato de improbidade é um ilícito de natureza civil, mas ilícitos civis qualificados (...). Então, como também o fez o Eminente Ministro Luis Roberto Barroso, eu afasto a possibilidade de aplicação da Medida Provisória aos atos de improbidade administrativa."

Do Histórico de Críticas à Lei 13.655/2018

Desde quando ainda era um projeto de lei, em 2017, as inovações que viriam posteriormente a integrar o Ordenamento Jurídico já eram objeto de ressalvas por parte de órgãos de controle, do Ministério Público Federal, bem como de outros operadores do Direito inseridos no contexto de denuncismo exacerbado que vigorou ao longo da última década.

Foi assim quando a Consultoria Jurídica do Tribunal de Contas da União - TCU teceu uma série de críticas ao conteúdo do PL 7.448/2017, as quais foram respondidas com robusteza em um parecer(1) elaborado por um colegiado de notáveis administrativistas em defesa das inovações, encabeçado pelos autores do texto da Nova LINDB, os professores Floriano de Azevedo Marques Neto e Carlos Ari Sundfeld, além de outros administrativistas de renome, tais como Marçal Justen Filho, Odete Medauar, Maria Sylvia Zanella di Pietro.

Algumas das críticas chegaram a motivar o veto presidencial a uma parte dos dispositivos legais, tais como o § 1º do artigo 28, que pretendia estabelecer uma baliza para a caracterização do erro grosseiro:

"Art. 28 - (...) § 1º Não se se considera erro grosseiro a decisão ou opinião baseada em jurisprudência ou doutrina, ainda que não pacificadas, em orientação geral ou, ainda, em interpretação razoável, mesmo que não venha a ser posteriormente aceita por órgãos de controle ou judiciais."

Quando enfim virou lei e não restava mais caminho político para desidratação, a alternativa encontrada pelos críticos da nova LINDB para minar a sua aplicação foi utilizar a retórica da restrição ao seu âmbito de incidência. Logo nos primeiros meses, parecia que a LINDB reformada precisava lutar para abrir espaço dentre as esferas e instâncias que interpretam e aplicam o Direito Público.

Ainda em junho 2018, em julgamento no âmbito do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais - CARF(2), ao apreciar a invocação da LINDB formulada por um advogado de um contribuinte, a Conselheira Relatora consignou que "em nenhum momento a lei em tela sinaliza que seria dirigida à atividade judicante administrativa, como é o caso do CARF".

Esse posicionamento do CARF, inclusive, rendeu uma resposta imediata do próprio coautor do projeto da lei, o Professor Carlos Ari Sundfeld, em artigo publicado no JOTA, no qual defendeu, de forma efusiva, que "os dispositivos da Lei 13.655/2018 não são de Direito Administrativo em sentido estrito, tampouco sobre controle da Administração; a lei é geral de direito público" (3).

Esse ambiente hostil à difusão da LINDB reformada também foi previsto pelo outro coautor, Floriano de Azevedo Marques Neto. Na sua visão, vencidos o preconceito e a resistência quanto ao Projeto, que virou Lei, passaremos necessariamente por uma fase denominada de "catequese da nova lei, que corresponde a difundir entre os aplicadores os novos preceitos, sua potência e importância" (4).

Para Floriano, a Nova LINDB "inaugurou um novo standard de interpretação das normas de direito público e por isso tem de vencer a tendência inercial do aplicador do Direito de congelar o direito dos tempos em que estudara, projetando para o futuro normas e vetores interpretativos do passado" (5).

E no atual contexto, dois anos depois do início da vigência da LINDB reformada, as passagens dos votos dos E. Ministros do STF dão indícios de que ainda não superamos esse período de catequese.

Da Abrangência da LINDB

A Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, denominada pela doutrina de Lex Legum, ou norma das normas, veicula regras de sobredireito, possuindo materialmente conteúdo orientador da aplicação das normas em todas as esferas do Ordenamento Jurídico.

Sobre a abrangência da LINDB, o professor Carlos Ari Sundfeld assevera:

"A ampla incidência sempre foi característica da antiga Lei de Introdução. Seu art. 1º, caput, diz que "salvo disposição contrária, a lei começa a vigorar em todo o país quarenta e cinco dias depois de oficialmente publicada". E nunca houve dúvida de que essa regra deveria incidir sobre leis tributárias, leis funcionais, leis sobre serviços públicos, leis previdenciárias, enfim, quaisquer leis." (6)

E o próprio preâmbulo da Lei 13.655/2018, que a reformou, não deixa espaço para dúvidas acerca da sua amplitude, ao criar "disposições sobre segurança jurídica e eficiência na criação e na aplicação do Direito Público", pautando também as decisões do Judiciário, não se limitando à "responsabilização administrativa".

Estaria o regramento da improbidade administrativa fora do contexto do Direito Público? Quer-me parecer que não.

Igual conclusão se alcança dos respectivos dispositivos legais, os quais fazem menção expressa ao poder judiciário, tal como no caput dos artigos 20, 21, 23, 24 e 27 da nova LINDB, todos eles com expressa menção às esferas "administrativa, controladora e judicial".

Ao sugerir que os ditames da LINDB reformada não se aplicariam às ações de improbidade, qual seria então a conclusão que almejam alcançar os E. Ministros da Suprema Corte?

A de que a aplicação de uma mera sanção administrativa - mais branda - depende da configuração de uma espécie qualificada de erro (eis que grosseiro), mas que para a condenação por improbidade administrativa - mais gravosa - basta o erro comum?

Não seria a condenação por ato de improbidade uma consequência muito mais séria e gravosa, cuja caracterização dependa da demonstração ainda mais criteriosa do elemento subjetivo da culpa?

A Ação de Improbidade, o Erro Grosseiro e a Culpa Grave

Como tem se assentado na jurisprudência do C. STJ, a improbidade é a ilegalidade qualificada pela desonestidade. Nas palavras do Ministro Teori Zavascki, quando ainda integrava a Corte Cidadã:

"Não se pode confundir improbidade com simples ilegalidade. A improbidade é ilegalidade tipificada e qualificada pelo elemento subjetivo da conduta do agente. Por isso mesmo, a jurisprudência do STJ considera indispensável, para a caracterização de improbidade, que a conduta do agente seja dolosa, para a tipificação das condutas descritas nos artigos 9º e 11 da Lei 8.429/92, ou pelo menos eivada de culpa grave, nas do artigo 10."(7)

Em decisão mais recente, o E. Ministro Og Fernandes chega a apontar que a caracterização da improbidade exige a nota especial de má-fé, eis que "a Lei de Improbidade não visa punir meras irregularidades ou o inábil, mas sim o desonesto, o corrupto, aquele desprovido de lealdade e boa-fé"(8).

Tais precedentes apenas demonstram que a LINDB - e por via de consequência a MP 966 - veio apenas a positivar o que já era assentado na jurisprudência pátria.

"Culpa grave" e "erro grosseiro" são dois nomes para o mesmo fenômeno. A salvaguarda do gestor público que comete o erro escusável, não-grosseiro, foi justamente a positivação do que já vinha sendo tutelado pelo C. STJ em relação à culpa comum, que não era grave. A LINDB, e também a MP 966, são perfeitamente compatíveis com o artigo 10 da Lei 8.429/92 e com a jurisprudência do C. STJ.

Convém ir além: o que se discute no contexto atual é justamente o oposto; a tendência que tem se desenhado, especialmente no âmbito do C. Superior Tribunal de Justiça, é a de completo esvaziamento das hipóteses de ato de improbidade por conduta culposa.

Mais recentemente, já na vigência da Lei 13.655/2018 mas sem citá-la de forma expressa, sob a relatoria do E. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, o C. STJ assentou que "toda e qualquer conduta, no afã de ser encapsulada como ímproba, exige, como elementar o apontamento de prática dolosa, maleficente e especificamente dirigida ao enriquecimento ilícito, ao dano aos cofres públicos e à lesão da principiologia administrativa, não havendo falar-se em improbidade culposa".

E louvável seria que a Lei 13.655/2018 tivesse ido além, não apenas traçando parâmetros interpretativos para uma gradação das espécies de erro para a caracterização da culpa punível, mas eliminando por completo as hipóteses de improbidade culposa, eis que traduzem uma contradição em termos.

A própria definição conceitual de "improbidade" está intimamente relacionada à desonestidade e ao elemento subjetivo do dolo. Ninguém é ímprobo sem querer ser.

E não está aqui a se defender a completa irresponsabilidade daquele que erra. Mas apenas o de evitar a inversão de valores. O raciocínio é singelo: o grau de proteção à presunção de inocência deverá ser tão maior quanto mais gravosa for a sanção cominável.

Neste ponto, não restam dúvidas de que a condenação por ato de improbidade é evidentemente mais gravosa que a mera responsabilização administrativa ou civil e, como tal, tem espaço em hipóteses muito mais restritas, não o contrário. Essa conclusão não se modifica pela afirmação de que "os atos de improbidade são regidos por legislação específica".

Aparentemente, o contexto de denuncismo exacerbado instaurado nos últimos anos gerou repercussões tão profundas a ponto de vulgarizar o conceito de improbidade, dando origem a distorções.

Diante de todo o cenário, fica o questionamento: será que a ressalva no voto dos E. Ministros efetivamente pretendia banalizar o conceito de improbidade administrativa?

Ou será que foi lançada apenas para acalentar os ânimos daqueles que fatalmente politizariam o julgamento da MP 966, dado o contexto?

Torçamos pela última hipótese.

Bibliografia:

BINENBOJM, Gustavo; CYRINO, André. O Art. 28 da LINDB - A cláusula geral do erro administrativo. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, p. 203-224, nov. 2018. ISSN 2238-5177. Disponível em: <http://bibliotecadigital.fgv.br/ojs/index.php/rda/article/view/77655/74318>. Acesso em: 25 Mai. 2020.

MARQUES NETO, Floriano de Azevedo. Comentários à Lei nº 13.655/2018 (Lei da Segurança para aInovaçãoPública) / Floriano de Azevedo Marques Neto e Rafael Véras de Freitas. Belo Horizonte: Fórum, 2019.

MARQUES NETO, Floriano de Azevedo et al. Resposta aos comentários tecidos pela Consultoria Jurídica do TCU ao PL 7.448/2017. Revista Brasileira da Advocacia. vol. 9.ano 3. p. 289-312. São Paulo: Ed. RT, abr.-jun. 2018.

SUNDFELD, Carlos Ari. LINDB: Direito Tributário está sujeito à Lei de Introdução reformada. Jota, São Paulo, 10 ago. 2018. Disponível em: https://www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/lindb-direito-tributario-esta-sujeito-a-lei-de-introducao-reformada-10082018>.Acesso em: 23 Mai. 2020.

VALIATI, Thiago Priess et al. A lei de introdução e o direito administrativo brasileiro / Thiago Priess Valiati, Luis Alberto Hungaro, Gabriel Morettin e Castella. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2019.

VIEIRA, Danilo Miranda. A responsabilidade pessoal do agente público por dolo ou erro grosseiro. In: O direito administrativo em transformação : reflexões sobre a lei nº 13.655/2018 / organizador: Edilson Pereira Nobre Júnior. - Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2019.

Notas:

(1) MARQUES NETO, Floriano de Azevedo et al. Resposta aos comentários tecidos pela Consultoria Jurídica do TCU ao PL 7.448/2017. Revista Brasileira da Advocacia. vol. 9. ano 3. p. 289-312. São Paulo: Ed. RT, abr.-jun. 2018.

(2) CARF; Processo nº 19515.003515/2007-74; 2ª Turma de Julgamento; Relat. Cons. Maria Helena Cotta Cardoso

(3) SUNDFELD, Carlos Ari. LINDB: Direito Tributário está sujeito à Lei de Introdução reformada. Jota, São Paulo, 10 ago. 2018. Disponível em: https://www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/lindb-direito-tributario-esta-sujeito-a-lei-de-introducao-reformada-10082018>. Acesso em 23 de maio de 2020.

(4) MARQUES NETO, Floriano de Azevedo. Comentários à Lei nº 13.655/2018 (Lei da Segurança para a Inovação Pública) / Floriano de Azevedo Marques Neto e Rafael Véras de Freitas. Belo Horizonte: Fórum, 2019, p. 168.

(5) MARQUES NETO, Floriano de Azevedo. Comentários à Lei nº 13.655/2018 (Lei da Segurança para a Inovação Pública) / Floriano de Azevedo Marques Neto e Rafael Véras de Freitas. Belo Horizonte: Fórum, 2019, pp. 168-169.

(6) SUNDFELD, Carlos Ari. LINDB: Direito Tributário está sujeito à Lei de Introdução reformada. Jota, São Paulo, 10 ago. 2018. Disponível em: https://www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/lindb-direito-tributario-esta-sujeito-a-lei-de-introducao-reformada-10082018>. Acesso em 23 de maio de 2020.

(7) STJ; AIA 30/AM, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, CORTE ESPECIAL, julgado em 21/09/2011, DJe 28/09/2011.

(8) STJ; AgInt no AREsp 838.141/MT, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 27/11/2018, DJe 03/12/201

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