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Doutrina

Improbidade Administrativa - Possibilidade de Acordo de Não Persecução Cível com o Ente Público Lesado.


Autor:
KUTEN, Carlos Eduardo

Antes da Lei nº 13.964/19, denominada de Pacote Anticrime, discutia-se sobre a possibilidade, ou não, de realização de acordo nas ações por improbidade administrativa,haja vista que, embora o artigo 17, § 1º, da Lei nº 8.429/92 expressamente vedasse a transação, parte da doutrina já defendia que esse dispositivo se encontrava revogado pelo posterior artigo 26 da LINDB, bem como pelo acordo de leniência trazido pela Lei nº 12.846/13. Aliás, nesse contexto, o próprio CNMP editou a Resolução nº 179/17, permitindo o compromisso de ajustamento de conduta em ações por improbidade administrativa.

Não obstante, a Lei nº 13.964/19 acabou de vez com essa divergência, alterando a LIA para fazer nela constar que "As ações de que trata este artigo admitem a celebração de acordo de não persecução cível, nos termos desta Lei."

Entretanto, é interessante anotar que o Projeto de Lei do Pacote Anticrime tinha em sua redação original a previsão de acrescentar o artigo 17-A na Lei de Improbidade Administrativa, o qual dava a titularidade de propor acordo somente ao Ministério Público e, além disso, elencava alguns requisitos a serem observados.

Veja-se a redação:

(VETADO) "Art. 17-A. O Ministério Público poderá, conforme as circunstâncias do caso concreto, celebrar acordo de não persecução cível, desde que, ao menos, advenham os seguintes resultados:

I - o integral ressarcimento do dano;

II - a reversão, à pessoa jurídica lesada, da vantagem indevida obtida, ainda que oriunda de agentes privados;

III - o pagamento de multa de até 20% (vinte por cento) do valor do dano ou da vantagem auferida, atendendo a situação econômica do agente."

"§ 1º - Em qualquer caso, a celebração do acordo levará em conta a personalidade do agente, a natureza, as circunstâncias, a gravidade e a repercussão social do ato de improbidade, bem como as vantagens, para o interesse público, na rápida solução do caso."

"§ 3º - As negociações para a celebração do acordo ocorrerão entre o Ministério Público e o investigado ou demandado e o seu defensor.

§ 4º - O acordo celebrado pelo órgão do Ministério Público com atribuição, no plano judicial ou extrajudicial, deve ser objeto de aprovação, no prazo de até 60 (sessenta) dias, pelo órgão competente para apreciar as promoções de arquivamento do inquérito civil.

§ 5º - Cumprido o disposto no § 4º deste artigo, o acordo será encaminhado ao juízo competente para fins de homologação."

Tal dispositivo restou integralmente vetado pela e. Presidência da República, pois se entendeu que a atribuição de titularidade somente ao Ministério Público para celebrar acordos era incompatível com a já existente legitimidade ativa concorrente conferida à pessoa jurídica de direito público interessada para o ingresso de ação por improbidade administrativa.

Confira-se as razões do veto:

"A propositura legislativa, ao determinar que caberá ao Ministério Público a celebração de acordo de não persecução cível nas ações de improbidade administrativa, contraria o interesse público e gera insegurança jurídica ao ser incongruente com o art. 17 da própria Lei de Improbidade Administrativa, que se mantém inalterado, o qual dispõe que a ação judicial pela prática de ato de improbidade administrativa pode ser proposta pelo Ministério Público e/ou pessoa jurídica interessada leia-se, aqui, pessoa jurídica de direito público vítima do ato de improbidade. Assim, excluir o ente público lesado da possibilidade de celebração do acordo de não persecução cível representa retrocesso da matéria, haja vista se tratar de real interessado na finalização da demanda, além de não se apresentar harmônico com o sistema jurídico vigente."(2)

Desse modo, tomando-se em consideração o atual texto da Lei nº 8.429/92,i. e., com o veto supracitado, resta indene de dúvidas que a pessoa jurídica de direito público, quando autora de ação por improbidade administrativa, pode celebrar com o acusado acordo de não persecução cível, até porque, como bem mencionado na justificativa presidencial, não se mostra coerente com a mens legis conceder apenas ao Órgão Ministerial o poder de decidir se haverá ou não acordo com o requerido, sobretudo nas ações onde a própria pessoa jurídica de direito público figura como autora.

Claro que quando o parquet não for o autor, deverá opinar como custos iuris previamente à consecução da transação, por expresso mandamento do artigo 17, § 4º, da Lei de Improbidade Administrativa: "O Ministério Público, se não intervir no processo como parte, atuará obrigatoriamente, como fiscal da lei, sob pena de nulidade."

Interessante que o veto integral do artigo 17-A consequentemente também suprimiu seu § 5º,que exigia a homologação judicial do acordo: "o acordo será encaminhado ao juízo competente para fins de homologação".

No entanto, entendemos que continua sendo imprescindível sua homologação para que possua força de título executivo judicial, por exegese do artigo 515, inciso III, do Código de Processo Civil:

"Art. 515 - São títulos executivos judiciais, cujo cumprimento dar-se-á de acordo com os artigos previstos neste Título:

(...) III - a decisão homologatória de autocomposição extrajudicial de qualquer natureza;"

Nessa dimensão, não custa lembrar que a jurisprudência do c. Superior Tribunal de Justiça já assentou que o CPC é aplicável subsidiariamente às ações por improbidade administrativa:

"(...) Nos termos da jurisprudência do STJ, é possível aplicar "subsidiariamente o Código de Processo Civil nas ações de improbidade administrativa, apesar da ausência de norma expressa na Lei 8.429/92"(2)

Outrossim, à falta de um regulamento específico e tendo em vista que as balizas contidas no natimorto artigo 17-A foram vetadas, pergunta-se: quais seriam os direitos passíveis de transação com a pessoa jurídica autora da ação?

As penalidades atualmente previstas para o agente que pratica ato ímprobo, considerando a existência de uma sentença condenatória, são o ressarcimento ao erário (que não é propriamente uma sanção, mas uma consequência lógica da reparação do ilícito), a suspensão dos direitos políticos, a perda do cargo, a multa civil e a proibição de contratar com o Poder Público(3).

Dialogando com o artigo 841 do Código Civil extraímos a vedação de se transacionar direitos de ordem não patrimonial: "Só quanto a direitos patrimoniais de caráter privado se permite a transação."

Nesse prisma, vale acrescentar o seguinte julgado da c. Corte Cidadã:

"A transação é negócio jurídico extintivo de obrigações, alcançada por meio de concessões mútuas, cujo objetivo primordial é evitar o litígio ou colocar-lhe fim. A extinção se exterioriza na forma de renúncia a direito patrimonial de caráter privado, disponível, portanto, conforme previsto na lei."(4)

Assim, tendoque os direitos políticos são indisponíveis, já que, a toda evidência, a capacidade eleitoral ativa/passiva é garantia fundamental, sua suspensão não pode ser negociada.A perda do cargo também nos parece impossível de ser transacionada, pois no caso de mandato eletivo estar-se-ia confrontado matiz constitucional democrática de maior envergadura. A renúncia ao direito de contratar com o Poder Público também se mostra, aparentemente, impossível de ser objeto de composição, já que o livre exercício da atividade econômica e o direito de participar de licitações transcendem a esfera de interesses meramente patrimoniais, dado seu caráter subjetivo.

Por esses motivos, temos que as únicas penalidades viáveis para o acordo de não persecução cível em improbidade administrativa são o ressarcimento ao erário e a multa civil, devendo essa ser cominada em observância aos preceitos secundários abstratamente descritos nos incisos do artigo 12 da Lei nº 8.429/92(5), e não em 20% do valor do dano ou da vantagem auferida, conforme pretendia disciplinar o vetado artigo 17-A.

Portanto, concluímos pela adequação da oferta e realização de acordo em ação civil pública ajuizada pelapessoa jurídica pública lesada, desde que observada a limitação das penalidades que podem ser negociadas e a necessáriahomologação judicial, até mesmo para coibir alguma espúria tentativa de o agente réu, em conluio com a própria Administração a que se se encontrar vinculado, tentar simular a aplicação de uma sanção e, assim, potencialmente afastar o ajuizamento de uma ação pelo Ministério Público.

Notas:

(1) http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2019/Msg/VEP/VEP-726.htm.

(2) REsp 1.337.911/PE, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, DJ 08/09/15.

(3) Art. 12, incisos I, II e III da Lei nº 8.429/92.

(4) REsp 1.183.315/ES, Quarta Turma, Rel. Min. LUIS FELIPE SALOMÃO, DJ 01/02/16 (grifei).

(5) inciso I - multa de até três vezes o valor do acréscimo patrimonial; inciso II - multa de até duas vezes o valor do dano; inciso III - multa de até cem vezes o valor da remuneração percebida pelo agente.

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