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Doutrina

O sistema do civil law e seus reflexos no ensino jurídico pátrio


Autor:
LEAL, Renato Mello

Introdução

A ordem jurídica brasileira é historicamente regida pela escola do civil law, assim como se observa nos demais países de tradição jurídica romano-germânica. Em linhas gerais, tal sistema adota a lei como fonte primária do sistema jurídico e, via de consequência, a legislação apresenta-se como o principal e mais adequado instrumento para a solução das controvérsias levadas à apreciação do Poder Judiciário.

Os sistemas de justiça dos países influenciados pelo civil law são estruturados precipuamente com o objetivo de aplicar, ao caso concreto, o direito escrito, positivado. Tais países consideram que o juiz é o intérprete da lei, aquele que tem o poder-dever de aplicar o direito ao caso concreto, mas sem que o sistema lhe conceda, no entanto, os poderes de criador do direito.Justamente por conta desse balizamento legal, o atributo criador dos magistrados que atuam no sistema do civil law é bem mais limitado que aquele que se verifica na atuação dos juízes que laboram sob a égide do common law.

Prova maior de que no Brasil a regência do ordenamento jurídico se dá predominantemente pelo civil law é o artigo 5º, inciso II, da Constituição Federal de 1988, que preceitua que "ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei". Trata-se do princípio da legalidade, que, além de salvaguardar os indivíduos de eventuais abusos do Estado, legitimando apenas as imposições que estejam em consonância com a legislação previamente estabelecida no ordenamento jurídico, serve também como instrumento balizador da atividade jurisdicional.

Com o advento do Código de Processo Civil de 2015, algumas influências do common law, que já vinham sendo notadas em nosso sistema, a exemplo de quando se instituiu a súmula vinculante, com a Emenda Constitucional nº 45/2004, se tornaram mais presentes. O sistema de precedentes parece-nos ser o mais claro exemplo desse fenômeno.

A doutrina do stare decisis, alicerçada nos precedentes, é utilizada há tempos pelos países de common law e decorre do adágio stare decisis et non quieta movere (em tradução livre: aquilo que foi decidido deve ser respeitado). Por tal doutrina, entende-se que é crucial para a higidez do sistema que se garanta a confiabilidade e a estabilidade do precedente, que deve ser respeitado inclusive pelos membros da corte que o estabeleceu.

Nesse sentido, o artigo 926 do Código de Processo Civil dispõe que "os tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente". Já o § 1º do referido dispositivo legal preceitua que "na forma estabelecida e segundo os pressupostos fixados no regimento interno, os tribunais editarão enunciados de súmula correspondentes a sua jurisprudência dominante". Por fim, o § 2º do mesmo artigo estabelece que "ao editar enunciados de súmula, os tribunais devem ater-se às circunstâncias fáticas dos precedentes que motivaram sua criação".

Um pouco adiante, ainda disciplinando o sistema de precedentes, o § 5º do artigo 927 do Código de Processo Civil dispõe que "os tribunais darão publicidade a seus precedentes, organizando-os por questão jurídica decidida e divulgando-os, preferencialmente, na rede mundial de computadores".

Amarrando o sistema de precedentes e como que justificando a razão de ser dos dispositivos legais acima mencionados, há ainda os incisos V e VI do § 1º do artigo 489 do Código de Processo Civil, a partir dos quais se verifica que: a) não basta que se invoque um precedente como fundamento de uma decisão, sendo indispensável identificar seus fundamentos determinantes e demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos; e b)não pode o magistrado deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, a menos que demonstre a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento.

Por fim, mas não menos importante, merece destaque o artigo 332 do Código de Processo Civil de 2015, que contempla a possibilidade de julgamento liminar de pedidos que dispensem a fase instrutória e que estejam em desacordo: a) com súmulas dos tribunais superiores; b) com acórdãos que esses mesmos tribunais tenham proferido em julgamentos de recursos repetitivos; c) decisões tomadas em incidentes de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência; e d) súmulas de tribunais de justiça sobre direitos locais.

Em razão da recente adoção desse sistema de precedentes no ordenamento jurídico brasileiro, a palavra "lei", empregada na Constituição de 1988, parece-nos merecer uma releitura. Se até recentemente a compreensão do que vinha a ser "lei" abrangia somente as espécies legislativas, o Código de Processo Civil de 2015, ao estabelecer a força obrigatória dos precedentes, reclama uma ressignificação da palavra "lei" em seu lato sensu, para contemplar também o precedente judicial, especialmente aquele que, em decorrência do status do tribunal que o firmou, possui força cogente prevista no ordenamento jurídico.

De acordo com Aline Aparecida Santos Costa Peghini(1), o que rege o atual ordenamento jurídico brasileiro é um verdadeiro modelo sui generis. Diante dessa constatação, parece-nos relevante analisar qual é o papel que o civil law ainda desempenha em nosso sistema e como essa percepção pode ser empregada para o aprimoramento do ensino jurídico em nosso país.

1. Principais sistemas jurídicos

Sem que se olvide de outros sistemas de menor expressão, tais como o muçulmano, o hindu e o judaico, René David(2) leciona que são três as famílias de direitos que regem predominantemente os sistemas jurídicos contemporâneos ao redor do globo, quais sejam: a família romano-germânica (civil law), a família do common law e a família dos direitos socialistas.

Por conta do escopo deste trabalho, nos a teremos aos dois primeiros, não apenas por serem os que predominam nos sistemas de justiça mundo afora, mas principalmente por serem aqueles que, em maior ou menor grau, influenciam o atual ordenamento jurídico brasileiro.

Conforme os ensinamentos de Georges Abboud, Henrique Garbellini Carnio e Rafael Tomaz de Oliveira, "para análise mais rigorosa no que se refere à diferenciação entre o civil law e common law, faz-se necessária análise da formação do direito escrito e do direito consuetudinário originária da recepção do direito romano".(3)

A distinção consolidou-se no século XVIII, principalmente no território francês, por conta das diferentes posturas adotadas pelos indivíduos do norte e do sul do país. A parte sul, que havia sofrido em menor intensidade o desenvolvimento do feudalismo, aceitou mais facilmente o direito romano, até mesmo por vontade dos nobres franceses, que viam nesse sistema um importante instrumento de dominação e de poder. Já o norte recusou-se a adotar o direito romano como o seu direito comum, tendo seus cidadãos se mantido mais intensamente sujeitos ao direito consuetudinário.

Mas não é tão somente a presença ou não do direito romano que permite diferenciar países de direito escrito daqueles de direito consuetudinário, já que o direito romano se faz presente, em maior ou menor grau, nos dois sistemas. O grau de importância do direito romano para cada sistema jurídico é que vai permitir a distinção entre direito escrito e direito consuetudinário. De fato, no direito escrito, este deve ser aplicado prioritariamente, regendo, estruturando e sistematizando a jurisdição, com recorrência meramente subsidiária aos costumes. Já no direito consuetudinário, é o direito costumeiro que deve ser prioritariamente utilizado para a solução da questão jurídica trazida ao aplicador do direito pelo caso concreto, recorrendo-se ao direito escrito apenas em caráter subsidiário, quando os precedentes não forem suficientes para tal mister.

Para corroborar essa percepção acerca das semelhanças e diferenças entre os sistemas do civil law e do common law, valhamo-nos uma vez mais dos ensinamentos de Georges Abboud, Henrique Garbellini Carnio e Rafael Tomaz de Oliveira:

A partir dessa perspectiva, é possível concluir que a existência (presença) do direito romano por si só não permite a distinção entre os países de direito escrito e os países de direito consuetudinário, uma vez que ele estava, em maior ou menor medida, contido nos dois. A importância do direito romano dentro do sistema jurídico de cada país é o que permite a diferenciação entre direito consuetudinário e escrito. Isso porque, neste último, ele deve sempre ser aplicado de maneira prioritária estruturando e sistematizando a aplicação do direito, enquanto no direito consuetudinário sua aplicação deveria ser meramente subsidiária, quando a solução não pudesse ser alcançada pelas alternativas oferecidas pelo direito costumeiro, principalmente sua cadeia de precedentes.(4)

Como se vê, tanto o civil law quanto o common law contemplam o direito escrito e os costumes como elementos estruturantes, havendo variações apenas na intensidade e na prioridade das suas respectivas aplicações, o que já levanta uma certa dúvida quanto à tão propalada confluência entre os dois sistemas.

2. Evolução histórica e particularidades da família romano germânica

A família romano-germânica teve a sua origem em meados dos séculos XII e XIII, no período do renascimento da Europa Ocidental. Nessa época, em que as cidades e o comércio se reorganizavam, intensificou-se a percepção de que "só o direito pode assegurar a ordem e a segurança necessárias ao progresso".(5) É a separação entre o direito e a religião, fenômeno que até hoje constitui uma das características marcantes da civilização ocidental.

Foi a partir dessa filosofia renascentista que as universidades ganharam destaque no estudo do direito, inicialmente na Itália, com a Universidade de Bolonha, cuja influência chegou até os tribunais europeus. Saliente-se que a base do direito nas universidades era formada pelo direito romano e também pelo direito canônico, de tal modo que os direitos próprios de cada nação ficavam em segundo plano. Tal cenário só se alterou no século XX, quando finalmente surgiram as codificações nacionais.(6)

Os romanos foram pioneiros na sistematização do direito, extraindo regras jurídicasa partir dos casos concretos que surgiam no dia a dia.Alcançada uma primeira solução, era feita a sua classificação para, na sequência, aplicação a novos casos identificados como análogos.(7)

No direito romano clássico, a jurisprudência era um método de interpretação e constituía uma atividade criadora, mas sempre num sentido derivado, não originário. A ordem legal representava um limite externo para o direito que era desenvolvido com a jurisprudência.(8)

A partir da recomposição do Digesto, compilação de fragmentos de jurisconsultos clássicos, desenvolvida na Universidade de Bolonha, essa nova cultura do direito romano passou a ocupar papel de protagonismo na Europa Ocidental.Como decorrência desse método de compilação exegética, nasceu a primeira obra literária jurídica, na forma de remissões interpretativas ao texto romano, chamadas de glosas. Não é por outra razão que os juristas que desenvolviam esse trabalho eram denominados glosadores.(9)

Vê-se, portanto, que o Estado Romano desempenha papel de fundamental importância na história do direito moderno e que muitos doutrinadores o apontam como marco divisor para a formação dos sistemas do civil law e do common law.(10)

De fato, desde o século XII, quando o Corpus Iuris Civilis foi encontrado e os textos romanos passaram a ser estudados e compilados nas universidades, foi incorporado não só o conteúdo terminológico e conceitual, mas também a técnica própria de raciocínio jurídico para a formação das soluções jurídicas, tornando o direito o fruto de um intenso trabalho intelectual, distanciando-se do pensamento do homem comum.(11)

No entanto, os fatos ocorridos durante o século XVIII na França, ligados aos privilégios abusivos da nobreza, do clero e também dos juízes, redundaram na Revolução Francesa de 1789, marcada pela Queda da Bastilha, que foi o grande acontecimento histórico a desencadear a consolidação de um novo modelo jurídico.

Com a Revolução Francesa, a subsequente queda da monarquia absolutista,a ascensão da burguesia e a implantação do parlamentarismo, surgiu um novo direito, avesso às antigas concepções monárquicas, contrariando magistrados ainda alinhados ao antigo regime. Esse ambiente gerou a necessidade de controle da atuação judicial, para que o trabalho dos juízes se limitasse à aplicação literal da lei.

Acerca desse fenômeno histórico e cultural, vejamos os registros de Luiz Guilherme Marinoni:

Para a revolução francesa, a lei seria indispensável para a realização da liberdade e da igualdade. Por este motivo, entendeu-se que a certeza jurídica seria indispensável diante das decisões judiciais, uma vez que, caso os juízes pudessem produzir decisões destoantes da lei, os propósitos revolucionários estariam perdidos ou seriam inalcançáveis. A certeza do direito estaria na impossibilidade de o juiz interpretar a lei, ou, melhor dizendo, na própria Lei. Lembre-se que, com a Revolução Francesa, o poder foi transferido ao Parlamento, que não podia confiar no judiciário.(12)

Como se vê, a ruptura com o antigo regime e o estabelecimento de um novo ideal jurídico é a essência do novo modelo europeu de direito, focado em se desvencilhar de sua tradição corrompida, que buscava precipuamente a satisfação das necessidades e desejos na elite da época.

Foi assim que a lei passou a desempenhar a fundamental missão de representar a vontade do povo, restringindo o máximo possível quaisquer margens de interpretação, o que alcançava inclusive e especialmente os magistrados, que, ao decidir, tinham de se ater aos estritos limites do texto legal.(13)

Passando a ser a lei o núcleo do direito a ser aplicado, o judiciário começou a enfrentar grandes transformações. Isso porque os cargos de magistrados, até então, eram herdados ou negociados, de tal modo que havia uma vasta e profunda proteção aos interesses daqueles que estavam investidos na posição de juiz. Na era pré-revolucionária, os magistrados aplicavam as leis da forma que melhor lhes aprouvesse, interpretando cada norma sob a ótica de seus interesses particulares e corporativos. Não é por outra razão que se instalou um novo sistema, que buscava acabar com todos aqueles privilégios e manipulações.

Desse modo, com o advento da Revolução Francesa, ganha destaque a teoria de Montesquieu, segundo a qual deveria se evitar a concentração de poderes em uma só pessoa, o que se ajustou com a também valorizada visão de Rousseau, no sentido de que a lei escrita deveria ser a expressão da vontade da nação francesa.(14) Assim, os juízes passaram a ser meros coadjuvantes do direito, somente representando o papel de "boca da lei", haja vista que estavam restringidos a dizer o que já havia sido estabelecido pelo legislativo, sem qualquer margem de criação ou interpretação. Segundo Montesquieu, "o julgamento não poderia ser mais que o texto exato da lei".(15) Em síntese, o direito foi reduzido a uma ciência de raciocínio lógico, que se limitava à seguinte e bastante singela equação: "lei + fatos = decisão.(16)

O objetivo dessa nova concepção do direito era assegurar a igualdade, já que a lei era a mesma para todos e era também fruto da vontade do povo, de tal modo que, ao terem de aplicar apenas e tão somente a letra da lei, os juízes não teriam como privilegiar seus próprios interesses. Sobre esse processo de transformação do ideal de justiça, vejamos os ensinamentos de Teresa Arruda Alvim Wambier:

Havia forte conexão entre a lei escrita e a igualdade, pois passou a entender se que quando a lei impera a igualdade é garantida. Ao contrário, quando o que impera é a vontade do homem, a arbitrariedade é favorecida. Com o passar do tempo, essas condições passaram a sofrer alterações.(17)

Como se vê, o sistema do civil lawteve origem no direito romano, tendo sido consagrado e transformado pela Revolução Francesa de 1789, que buscou implantar uma nova concepção de direito, rechaçando as instituições que até então reinavam, a partir de uma rígida separação de poderes, combinada à vedação da criação e interpretação da lei pelos magistrados, como fórmula para se alcançar os ideais de liberdade, igualdade e segurança jurídica.

O civil law, então, passou a assegurar a tão desejada igualdade entre todos, mediante a estrita aplicação da letra da lei, o que desencadeou um intenso processo de codificação do direito, restringindo o papel dos magistrados.

Segundo René David, a "codificação constitui a realização natural da concepção mantida e de toda obra empreendida desde há séculos nas universidades".Salienta o autor, no entanto, que, como todo movimento de transformação social, o processo de codificação acarretou relevantes alterações no estudo do direito, com consequências tanto positivas quanto negativas. O processo de codificação impulsionou a expansão do sistema romano-germânico de direito tanto na Europa quanto fora dela, contribuindo para a unidade do sistema.(18)

Mas houve também consequências bastante negativas, pois os juristas passaram a se dedicar apenas aos seus códigos, com total desprezo à antiga visão do direito, alicerçada em normas de condutas sociais, num processo de verdadeiro conformismo com o positivismo legislativo. Sobre esse fenômeno, vejamos as impressões de Paolo Grossi:

Todo direito, a começar pelo mais indomado, o direito civil, foi aprisionado em milhares de artigos organicamente sistematizados e contidos em alguns livros chamados "códigos". Foi obra grandiosa e por tantos lados admirável; foi, porém, também um supremo ato de presunção e, ao mesmo tempo, a colocação em funcionamento de um controle aperfeiçoadíssimo.(19)

Ora, como se sabe, o direito é um organismo vivo, em constante processo de transformação e aperfeiçoamento, no mister de acompanhar e melhor se adequar às inevitáveis transformações sociais, de tal modo que parece ser realmente bastante presunçosa a intenção de aprisioná-lo a textos legislativos, ainda que muito bem elaborados. Além disso, como vimos a partir das acima transcritas lições de Paolo Grossi, a codificação exerce uma intuitiva função de controle e vinculação ao poder político, impondo explicitamente o caráter estatal do direito, inclusive para o direito privado, historicamente marcado pela autonomia privada. Assim, o Estado firmou-se como o único ente capaz de "transformar em jurídica uma norma estatal", posicionando o direito na reduzida função de voz do Estado.(20)

Todavia, como já vimos acima, o fenômeno da codificação não é em si próprio o elemento de diferenciação entre os sistemas de common e de civil law. O common law também registra considerável produção legislativa, mas a distinção entre os dois sistemas reside na relevância que cada um deles atribui às leis e aos códigos. Não é o fato de um país possuir ou não códigos que o definirá como um Estado de civil ou de common law. Areal diferenciação se dá pela concepção de código que cada sistema possui. No common law, por exemplo, os códigos não têm a pretensão de inibir a interpretação da lei, de tal modo que, havendo um conflito entre uma norma positivada e uma outra criada pelo direito consuetudinário, ficará a cargo do magistrado decidir qual das duas prevalecerá. Já no civil law, é a própria lei que define os critérios que devem ser adotados na hipótese de conflito entre normas.

No Brasil, ao menos tradicionalmente, o sistema prevê que a lei é suficiente e plenamente aplicável, limitando as margens criativas e interpretativas do magistrado no processo de aplicar o direito aos casos concretos que lhe são submetidos a julgamento. Tal sistema, centrado na lei, foi objeto de positivação qualificada em nosso ordenamento jurídico, haja vista o que dispõe o artigo 5º, inciso II, da Constituição Federal de 1988, in verbis: "ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei". Vê se, portanto, que o modelo brasileiro, na esteira da tradição do civil law, tem o seu direito alicerçado na produção legislativa.

A esse respeito, Flávio Tartuce, antes de adentrar nas mais recentes influências do common law, afirma que"logicamente, a lei é a principal fonte (fonte formal primária) do direito brasileiro, porque o nosso sistema é baseado no sistema romano-germânico da Civil Law, sendo as demais fontes diretas acessórias (fontes formais secundárias)".(21)

A particularidade do modelo brasileiro está no controle de constitucionalidade, que pode ser realizado por qualquer juiz ou tribunal, não somente por u-m tribunal constitucional. No Brasil, confere-se a toda a magistratura, inclusive aos juízes de 1ª instância, o poder de, diante de um caso concreto, negar a aplicação de uma lei, caso se entenda que esta esteja em desconformidade com a Constituição Federal.

É por isso que, nesse aspecto de controle de constitucionalidade, o direito brasileiro muito se aproxima do sistema americano, especialmente após a vigência do Código de Processo Civil de 2015, haja vista que o juiz americano também faz esse controle difuso de constitucionalidade, mas, mesmo antes do que hoje também ocorre no Brasil, o magistrado norte americano está vinculado aos precedentes e às decisões de sua Suprema Corte, pois, caso contrário, colocaria em risco a unidade interpretativa das leis infraconstitucionais, bem como todo o forte significado que lá se atribui à Constituição Federal.(22)

3. Possível confluência de sistemas

Como já vimos acima, desde a Emenda Constitucional nº 45/2004, que instituiu a súmula vinculante, e especialmente após a vigência do Código de Processo Civil de 2015, que trouxe o sistema de precedentes,o direito brasileiro, com berço na tradição romano-germânica, vem ganhando cada vez mais traços característicos do sistema decommon law.

Sobre esse processo de introdução, no sistema brasileiro - tradicionalmente de civil law -, de mecanismos característicos do common law e também acerca da tão propalada confluência de sistemas, vejamos algumas das impressões de Flávio Tartuce, partindo da análise do nosso histórico sistema de civil law:

Por certo que, com a Emenda Constitucional 45/2004, que introduziu a súmula vinculante, surgem dúvidas se o nosso País continua filiado ao sistema citado, ou se adotamos um sistema misto, próximo ao da Common Law, baseado nos costumes e nas decisões do Poder Judiciário.

Em complemento, pontue-se que essa tendência de caminho para o sistema da Common Law foi incrementada pelo Novo Código de Processo Civil, pela valorização dada, nessa lei instrumental emergente, aos precedentes judiciais. O art. 926 do CPC/2015 determina que os Tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente. Conforme o § 1º do dispositivo, na forma estabelecida e segundo os pressupostos fixados no regimento interno, os Tribunais editarão enunciados de súmula correspondentes a sua jurisprudência dominante. Ademais, está previsto que, ao editar os enunciados das súmulas, os Tribunais devem ater-se às circunstâncias fáticas dos precedentes que motivaram sua criação (art. 926, § 2º, do CPC/2015).(23)

Depois de discorrer em maiores detalhes sobre o novo sistema brasileiro de precedentes judiciais, tratando de questões relacionadas à fundamentação (artigos 11 e 489, § 1º, inciso V, do Código de Processo Civil) e à possibilidade de julgamento liminar de pedidos que dispensem a fase instrutória e que estejam em desacordo: a) com súmulas dos tribunais superiores; b) com acórdãos que esses mesmos tribunais tenham proferido em julgamentos de recursos repetitivos; c) decisões tomadas em incidentes de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência; e d) súmulas de tribunais de justiça sobre direitos locais (artigo 332 do Código de Processo Civil de 2015), Flávio Tartuce arremata:

Como se nota, as decisões superiores (...) passam a ter força vinculativa, para os juízes de primeiro e de segundo grau; e também para os advogados. Apesar de todas as previsões, acreditamos que somente o tempo e a prática poderão demonstrar se esse caminho para um sistema jurídico costumeiro será concretizado ou não no futuro, quebrando-se com a nossa secular tradição fundada na lei. De toda sorte, acreditamos que isso não ocorrerá.(24)

Em sentido diametralmente oposto, há quem entenda que existe atualmente no mundo um processo de globalização não apenas de sistemas jurídicos, mas até mesmo de soberania jurisdicional. À guisa de exemplo, vejamos quais são as impressões de Antonio Padoa Schioppa acerca do tema:

No entanto, o fenômeno da globalização assumiu em épocas recentes um caráter indubitavelmente novo e diferente. Há, de um lado, a vertente das instituições supranacionais e extranacionais em suas relações com os Estados e com os indivíduos; de outro, a vertente das regras jurídicas relativas à economia internacional. Pode-se falar de globalização do direito quando sobre uma ou outra dessas frentes desenvolveu-se um processo de homologação que está envolvendo todo o planeta. As interconexões desse processo com o mundo do direito - no terreno dos direitos humanos, da harmonização legislativa, das estruturas constitucionais - são inegáveis e profundas.

(...)

Embora ainda esteja muito distante de um modelo coerente de organização supranacional democrática, a ONU obtém uma legitimação real de baixo - dos povos constituídos por indivíduos livres e iguais nos seus direitos, que são a fonte da soberania: segundo a doutrina de origem europeia que agora conquistou, "imperio rationis" e não mais "ratione imperii", também outras civilizações. Por isso, a ONU tornou-se o foro onde o processo atual de unificação de fato do planeta pode transformar-se, e talvez em parte já esteja se transformando, em uma união pacífica e compartilhada: em uma união de Estados e de povos que vivem sob o governo do direito.(25)

Todavia, como pudemos perceber ao longo deste trabalho, desde as suas origens, os dois principais sistemas jurídicos globais jamais estiverem imunes às suas recíprocas influências. O fato de um país de common law possuir leis escritas e até mesmo códigos não o transforma em um país de civil law. Da mesma forma, o fato de um país de civil law passar a conferir especial valor à estabilidade, à integridade e à coerência de sua jurisprudência, o que naturalmente abarca o respeito aos precedentes, não o transforma em um país de common law.

Sobre tal percepção, parece-nos conveniente trazer a lume os seguintes ensinamentos de Georges Abboud, Henrique Garbellini Carnio e Rafael Tomaz de Oliveira:

Assim, é possível afirmar que nunca existiu uma barreira indevassável e intransponível entre as duas tradições jurídicas, bem como permite esclarecer que possível relação entre os dois sistemas existiu desde sempre, não se tratando de fenômeno recente apto a justificar modismos como uma espécie de commonlização de nosso direito ou a instituição do sistema de precedentes em nosso ordenamento.

Esses aspectos são fundamentais para evidenciar que o desenvolvimento do common law, e, respectivamente, dos seus principais institutos, não foram feitos por criação legislativa, pelo contrário, eles são frutos da evolução histórica, social e doutrinária de determinados países, principalmente a Inglaterra, ou seja, as particularidades da própria história da Inglaterra contribuíram para determinar a formação do seu common law. Em decorrência do common law ser fruto da evolução histórica de determinada comunidade, seus institutos e conceitos não podem ser instituídos em outros ordenamentos mediante via legislativa, daí porque, é, no mínimo, ingênuo imaginar-se que é possível a criação do sistema de stare decisis ou da doutrina de precedentes no Brasil, tão somente por meio de alteração legislativa ou constitucional.(26)

Como se vê, o simples fato do Brasil ter pretendido, com o Código de Processo Civil de 2015, introduzir em nosso ordenamento jurídico, pela via legislativa, o sistema de precedentes, já revela que somos mesmo um país de civil law. Por maior importância que tenha a lei, especialmente em sistemas de tradição romano-germânica, não se pode pretender alterar, por meio dela, toda a história e a cultura de uma nação.

Para corroborar tal conclusão, valhamo-nos uma vez mais das lições de Georges Abboud, Henrique Garbellini Carnio e Rafael Tomaz de Oliveira:

Assim, a diferença entre civil law e common law não se resume apenas à diferente posição das fontes do direito ou então dos processos históricos de sua formação, o próprio conteúdo jurídico dos institutos jurídicos de cada tradição jurídica apresenta sensíveis diferenças entre cada um dos sistemas. Outrossim, diferença marcante entre os dois sistemas é a doutrina de precedentes e o sistema do stare decisis característicos da tradição do common law (v. item 8.6).(27)

Portanto, apesar das inegáveis e cada vez mais frequentes e intensas influências recíprocas entre os dois principais sistemas jurídicos globais, parece-nos que o fenômeno que temos assistido, por muitos apontado como tendência de confluência entre ambos, nada mais é do que o resultado de um natural, gradativo e desejável aprimoramento de cada um deles, com empréstimos recíprocos de suas melhores experiências, sem que isso acarrete um desvirtuamento ou mesmo renúncia de suas essências, ou seja, de seus principais traços característicos.

4. Reflexos no ensino jurídico brasileiro

Apesar do Brasil continuar sendo, a nosso ver, um país de civil law, não se pode negar que temos recebido cada vez mais e maiores influências do common law, o que não se trata, como vimos ao longo desse estudo, de algo que se possa dizer inédito, muito pelo contrário. Tais influências - recíprocas, aliás -, sempre existiram e tudo leva a crer que continuarão existindo.

A despeito disso, o ensino jurídico brasileiro, a nosso sentir, sempre esteve muito atado ao ensino e ao estudo da legislação, especialmente dos códigos. É natural que haja esse foco principal, afinal, somos um país de civil law, em que as leis gozam de primazia dentre as fontes do direito, mas não podemos admitir que o ensino do direito no Brasil se limite a isso.

Parece-nos ser chegada - quiçá ultrapassada - a hora das instituições brasileiras de ensino jurídico, além de se debruçarem sobre o ensino e o estudo da legislação, dedicarem especial atenção aos métodos de pesquisa, estudo e debates jurisprudenciais.

Diz-se isso não apenas porque o Brasil tem recebido influências do sistema de common law e a comunidade jurídica em geral, especialmente os magistrados, tem o dever de observância e respeito aos precedentes, mas porque esses mecanismos para assegurar a estabilidade, a integridade e a coerência de nossa jurisprudência são verdadeiros instrumentos de gerenciamento de casos, assim compreendido como o conjunto de atitudes e mecanismos destinados a assegurar o acesso a uma ordem jurídica justa, o que pressupõe celeridade e efetividade na aplicação do direito aos casos concretos.

Com efeito, o acesso a uma ordem jurídica justa, expressão cunhada por Kazuo Watanabe, pode ser compreendido, dentre outros enfoques, da seguinte forma:

A problemática do acesso à Justiça não pode ser estudada nos acanhados limites do acesso aos órgãos judiciais já existentes. Não se trata apenas de possibilitar o acesso à Justiça enquanto instituição estatal; e sim de viabilizar o acesso à ordem jurídica justa.

Uma empreitada assim ambiciosa requer, antes de mais nada, uma nova postura mental. Deve-se pensar na ordem jurídica e nas respectivas instituições, pela perspectiva do consumidor, ou seja do destinatário das normas jurídicas, que é o povo, de sorte que o problema do acesso à Justiça traz à tona não apenas um programa de reforma como também um método de pensamento, como com acerto acentua Mauro Cappelletti.

Hoje, lamentavelmente, a perspectiva que prevalece é a do Estado, quando não do ocupante temporário do poder, pois, como bem ressaltam os cientistas políticos, o direito vem sendo utilizado como instrumento de governo para a realização de metas e projetos econômicos. A ética que predomina é da eficiência técnica, e não da equidade e do bem-estar da coletividade.

Há que se preocupar, outrossim, com o direito substancial, que, sobre ser ajustado à realidade social, deve ser interpretado e aplicado de modo correto. Já se disse alhures que, para a aplicação de um direito substancial discriminatório e injusto, melhor seria dificultar o acesso à Justiça, pois assim se evitaria o cometimento de dupla injustiça(28).

Reforçando essa ideia de que a aplicação do direito ao caso concreto deve ocorrer de forma justa, célere e efetiva, temos também os seguintes ensinamentos de Marcus Vinicius Kiyoshi Onodera:

Atualmente, a ideia da eficácia da justiça está intimamente ligada a de um modelo de processo que, sem ignorar seus princípios consubstanciais (garantia do devido processo legal, plasmado no contraditório, igualdade de armas e defesa), possibilite uma rápida solução do conflito, mediante o descobrimento de uma relação jurídico-material debatida e a aplicação, a ela, do direito objetivo, e com os mínimos custos para as partes. Celeridade, economia e justiça material constituem os novos postulados do modelo processual do Estado social de direito, que seguem a se sobrepor sobre os já clássicos do liberalismo(29).

Como se denota dessas duas últimas doutrinas, a questão do acesso à justiça encontra forte obstáculo na sobrecarga que recai sobre o sistema estatal de prestação jurisdicional, razão pela qual cada vez mais se intensificam as buscas por métodos alternativos de resolução de conflitos, tais como a conciliação, a mediação e a arbitragem.

Mas não é só. A despeito da crescente relevância que os meios alternativos de solução de controvérsias têm merecido nesse campo de acesso à justiça, não se pode olvidar que ainda existem - e nos parece que sempre existirão - aqueles casos em que a convencional prestação jurisdicional será o meio mais adequado - quiçá o único - para a efetiva resolução do conflito.

É justamente nesse contexto que o respeito à estabilidade, à integridade e à coerência da jurisprudência também constitui um importante mecanismo de acesso a uma ordem jurídica justa, ao passo que acelera a solução de casos repetitivos e assegura efetividade ao princípio da igualdade, impedindo decisões diversas para casos similares.

Nesse contexto, e sem se olvidar que a Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional (LDB - Lei nº 9.394/1996) confere liberdade às instituições de ensino superior para a instituição e distribuição das disciplinas dentro de suas respectivas grades curriculares, parece nos que as faculdades de direito precisam redimensionar a importância e a extensão de cada uma de suas disciplinas, preservando as tradicionais, haja vista que continuamos e continuaremos sendo um país de civil law, mas talvez redimensionando-as e cedendo espaço para novas e mais pragmáticas disciplinas, contemplando, por exemplo, seminários de discussões de casos práticos à luz da mais recente jurisprudência, especialmente dos tribunais superiores, ensino e prática de meios alternativos de solução de controvérsias, gestão e marketing para escritórios de advocacia, novas tecnologias empregadas às ciências jurídicas, dentre outras.

Tratando sobre o tema, João Maurício Adeodato(30) também chama a atenção para o fato de que o currículo tradicional da graduação em direito no Brasil tem sido extremamente passivo, sendo necessário implementar atividades complementares, campo no qual a criatividade costuma ser melhor estimulada.

Em síntese, o ensino jurídico no Brasil sempre recebeu e parece-nos que continuará recebendo as suas principais influências do sistema de civil law. No entanto, não se pode negar que, a despeito disso vir ocorrendo desde os primórdios da civilização, o sistema de common law também gera influências para os ordenamentos de tradição romano germânica, e tal fenômeno tem se intensificado nos últimos tempos, especialmente em razão da necessidade de enfrentamento da crise de congestionamento no Judiciário, o que exige uma nova postura das instituições de ensino, com investimentos de tempo e de recursos humanos e materiais para os estudos tanto de casos concretos à luz da jurisprudência quanto de métodos alternativos de solução de controvérsias, dentre outros temas que repercutem diretamente no cotidiano dos operadores do direito.

Considerações finais

Como procuramos demonstrar ao longo deste estudo, o ordenamento jurídico brasileiro está todo alicerçado no sistema do civil law. Apesar das recentes e cada vez mais intensas influências do common law em nosso sistema, tudo leva a crer que, por questões históricas e culturais, a tradição jurídica brasileira continuará fiel à família romano-germânica.

Não podemos dispensar, portanto, o estudo das leis e das disciplinas tradicionais do direito, mas, seja em razão das modernas influências do sistema de common law, ou seja ainda em função da necessidade de enfrentamento das flagrantes dificuldades do Judiciário, é urgente a necessidade de novas práticas e visões acerca do ensino jurídico no Brasil, merecendo especial atenção os métodos alternativos de solução de conflitos, os estudos de casos à luz da mais recente jurisprudência, especialmente dos tribunais superiores, assim como novas e modernas disciplinas e atividades complementares, tais como gestão e marketing para escritórios de advocacia, novas tecnologias empregadas às ciências jurídicas, dentre outras.

Notas:

(1) PEGHINI, Aline Aparecida Santos Costa. A cooperação como modelo processual civil. Dissertação (Mestrado) - Universidade Nove de Julho - UNINOVE, São Paulo, 2019, p. 12.

(2) DAVID, René. Os grandes sistemas do direito contemporâneo. Tradução Hermínio A. Carvalho. 5ª ed. - São Paulo: Martins Fontes - selo Martins, 2014, pp. 21-32.

(3) ABBOUD, Georges; CARNIO, Henrique Garbellini; OLIVEIRA, Rafael Tomaz de. Introdução à teoria e à filosofia do direito. 3. ed. rev., atual. e ampl. - São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015, p. 265.

(4) Ibid., p. 266.

(5) DAVID, René. Op. cit., p. 39.

(6) Ibid., pp. 43-44.

(7) CRETELLA JUNIOR, José. Direito Romano Moderno. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense,1986, p. 3.

(8) BARREIRO, A. Fernández; PARICIO, Javier. Historia del derecho romano y su recepcióneuropea. Madrid:Marcial Pons, 2010, p. 40.

(9) Ibid., pp. 189-190.

(10) ARRUDA ALVIM WAMBIER, Teresa. Interpretação da Lei e de Precedentes: civil law e common law. Revista dos Tribunais, São Paulo, ano 99, v. 893, pp. 33-45, mar. 2010, p. 35.

(11) BARREIRO, A. Fernández; PARICIO, Javier. Op. cit., pp. 185-186.

(12) MARINONI, Luiz Guilherme. A Transformação do Civil Law e a Oportunidade de um Sistema Precedentalista para o Brasil. Revista Jurídica, Porto Alegre, ano 57, n. 380, pp. 45-50, jun. 2009, p. 46.

(13) ARRUDA ALVIM WAMBIER, Teresa. Op. cit., p. 36.

(14) ARRUDA ALVIM WAMBIER, Teresa. A uniformidade e a estabilidade da jurisprudência e o estado de direito - Civil law e common law. Revista Jurídica, Porto Alegre, v. 57, n. 384, pp.53-62, out. 2009, p. 55.

(15) MARINONI, Luiz Guilherme. Op. cit., p. 54.

(16) ARRUDA ALVIM WAMBIER, Teresa. A uniformidade e a estabilidade da jurisprudência e o estado de direito - Civil law e common law. Revista Jurídica, Porto Alegre, v. 57, n. 384, pp.53-62, out. 2009, p. 55.

(17) Ibid., p. 56.

(18) DAVID, René. Op. cit., p. 65.

(19) GROSSI, Paolo. Primeira lição sobre o direito. Tradução por Ricardo Marcelo Fonseca. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 51.

(20) Ibid., p. 52.

(21) TARTUCE, Flávio. Direito civil, v. 1: Lei de Introdução e Parte Geral. 13 ed. rev., atual. e ampl. - Rio de Janeiro: Forense, 2017, p. 2.

(22) MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes Obrigatórios. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 74.

(23) TARTUCE, Flávio. Op. cit., pp. 2-3.

(24) Ibid., p. 3.

(25) SCHIOPPA, Antonio Padoa. História do direito na Europa: da Idade Média à Idade Contemporânea. Tradução Marcos Marcionilo, Silva Cobucci Leite; revisão da tradução Carlo Alberto Dastoli. São Paulo: Editora WMF Martins Fontes, 2014, pp. 477-488.

(26) ABBOUD, Georges; CARNIO, Henrique Garbellini; OLIVEIRA, Rafael Tomaz de. Introdução à teoria e à filosofia do direito. 3. ed. rev., atual. e ampl. - São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015, p. 270.

(27) Ibid., p. 274.

(28) WATANABE, Kazuo. Acesso à ordem jurídica justa: conceito atualizado de acesso à justiça, processos coletivos e outros estudos. Prefácio Min. Ellen Gracie Northfleet; apresentação Prof. Humberto Theodoro Júnior - Belo Horizonte: Del Rey, 2019, p. 4.

(29) ONODERA, Marcus Vinicius Kiyoshi. Gerenciamento do processo e acesso à justiça. Belo Horizonte: Del Rey, 2017, pp. 3-4.

(30) ADEODATO, João Maurício. Advogado em Construção. In: Ensino Jurídico OAB: 170 anos de cursos jurídicos no Brasil. Brasília, DF: OAB, Conselho Federal, 1997.

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