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Doutrina

O atraso na entrega de edificações verticais para fins de moradia e as implicações dele decorrentes


Autores:
BRAGA, Thiago Melim
LEAL, Renato Mello

Introdução

Atualmente, não raras vezes, nos deparamos com pessoas que, almejando investir parte de suas economias realizadas durante anos de dedicação, esmero e em decorrência de muito trabalho, assinam instrumentos particulares de compromisso de compra e venda com as mais diversas construtoras e incorporadoras de nosso país.

Contudo, nem sempre a relação que começa amistosa é finalizada de maneira também amistosa, sendo certo que, em diversas ocasiões, os compradores são obrigados a ingressar com demandas judiciais, a fim de garantir e efetivar seus inúmeros direitos desrespeitados na relação contratual estabelecida.

O objeto do presente artigo é justamente analisar a questão do atraso na entrega de edificações voltadas para a moradia, fato que comumente ocorre em nosso país, especialmente com a recuperação econômica, e as implicações deste atraso no âmbito contratual do direito brasileiro e sob o viés da aplicação do Código de Defesa do Consumidor às relações estabelecidas com as construtoras e incorporadoras.

1. Da aplicação do Código Consumerista nas relações estabelecidas entre promissário comprador e as construtoras e incorporadoras, promitentes vendedoras

Os fatos com os quais nos deparamos diariamente demonstram claramente que a relação travada entre os promissários compradores e as construtoras e incorporadoras se trata de típica relação de consumo, enquadrando-se essas no conceito de fornecedoras, na modalidade de desenvolvimento de construção, e aqueles no conceito de consumidores.

Trata-se, pois, de típico negócio jurídico em que uma das partes assume a obrigação de fornecer produto em favor dos contratantes, promissários compradores (consumidores), mediante pagamento, enquadrando-se perfeitamente nos conceitos legais de consumidor e fornecedor previstos nos artigos 2º e 3º do Código de Defesa do Consumidor, que definem a natureza da relação contratual de consumo.

Os contratantes são consumidores, pois aguardam o produto adquirido na condição de destinatários finais (art. 2º do CDC), enquanto as construtoras e incorporadoras se enquadram, perfeitamente, na definição de fornecedoras, pois desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção e comercialização (art. 3º do CDC) das unidades comerciais, bem imóveis (§ 1ºdo art. 3º do CDC).

Somada aos conceitos de fornecedor e consumidor, está ainda a hipossuficiência técnica e econômica dos promissários compradores, frente à supremacia das construtoras e incorporadoras, fato que, por si só, atrairia a aplicação da legislação consumerista. Ademais, não se pode olvidar que os contratos para aquisição de imóveis na planta são exemplos típicos de contrato de adesão; o consumidor muitas vezes acorda o preço e a forma de pagamento constante no Quadro Resumo e acaba sendo obrigado a aderir às cláusulas constantes nas Condições Gerais, não havendo margem para discussão de qualquer condição contratual constante em tais condições e é por isso que na grande maioria das vezes há inserção de cláusulas abusivas que objetivam transferir responsabilidades a terceiros ou a eventos infortúnios, tudo como forma de justificar o inadimplemento das obrigações contratuais por parte das construtoras e incorporadoras, especialmente a entrega da obra no prazo prometido e previsto contratualmente.

Corroborando este entendimento, o E. Superior Tribunal de Justiça já pacificou o entendimento no seguinte sentido:

Contratos para aquisição de unidades imobiliárias. ENCOL. Gravame hipotecário. Código de Defesa do Consumidor. Prequestionamento.

1. Já decidiu a Corte que o Código de Defesa do Consumidor incide nos contratos de compra e venda em que a incorporadora se obriga à construção das unidades imobiliárias, mediante financiamento.

(...)

4. O dissídio, apenas com a transcrição das ementas e sem a confrontação analítica, não revelando se tratada a questão da abusividade das cláusulas, sob a égide do Código de Defesa do Consumidor, não pode colher êxito.

5. Recurso especial não conhecido.(1)

Em sendo assim, aplica-se, também, a inversão do ônus da prova estabelecida pelo Código do Consumidor, em virtude de estarem presentes os requisitos para a sua ocorrência (art. 6º, VIII, do CDC).

2. Da responsabilidade das construtoras e incorporadoras (promitentes vendedoras)

Ao estabelecermos a premissa maior de que, nas relações estabelecidas entre os contratantes/compradores e as construtoras e incorporadoras, estamos diante de uma relação de consumo, consequentemente devemos analisar a questão atinente à solidariedade. Inequivocamente, a solidariedade decorre da lei ou da vontade das partes, conforme prevê o artigo 265 do Código Civil.

No caso em análise, especificamente, decorre da lei, posto que no sistema do Código de Defesa do Consumidor está estabelecida a regra da solidariedade na responsabilidade pela reparação dos danos sofridos pelo consumidor. Assim, são solidariamente responsáveis todos os que tenham intervindo de alguma forma, direta ou indiretamente, na relação de consumo, contribuindo em qualquer fase, seja na produção, oferta, distribuição ou venda. Portanto, tal conceito amolda-se, perfeitamente, às construtoras e incorporadoras.

O Código de Defesa do Consumidor elege a solidariedade passiva entre os fornecedores "como diretriz fundamental para facilitar a defesa do consumidor", sendo "um dos mais poderosos instrumentos de tutela do consumidor"(2). Na mesma esteira argumentativa, da aplicação da responsabilidade solidária das construtoras e incorporadoras, Cláudia Lima Marques assim leciona:

O CDC permite assim a visualização da cadeia de fornecimento através da imposição da solidariedade entre os fornecedores. O CDC impõe a solidariedade em matéria de defeito do serviço (art. 14 do CDC) em contraponto aos arts. 12 e 13 do CDC, com responsabilidade objetiva imputada nominalmente a alguns agentes econômicos. Também nos arts. 18 e 20 a responsabilidade é imputada a toda a cadeia, não importando quem contratou com o consumidor. Segundo o parágrafo único do art. 7º, tendo mais de um autor a ofensa, todos responderão solidariamente pela reparação dos danos previstos nas normas de consumo, disposição que vem repetida no art. 25, § 1º.(3)

De tudo se conclui que se aplica também a responsabilidade solidária às construtoras e incorporadoras, em virtude de estarem presentes os requisitos legais para a sua ocorrência, mesmo para os casos em que uma das promitentes vendedoras empresta seu nome, marca e reputação para a divulgação, comercialização e administração do contrato ao qual aderiram os compradores.

Ainda em sede de análise de responsabilidade, cumpre destacar que, por se tratar de uma típica relação de consumo, conforme demonstrado alhures, a responsabilidade das construtoras e incorporadoras frente aos adquirentes/consumidores, além de solidária, é também objetiva, ou seja, independe da comprovação de culpa.

Ao se proporem a explorar atividade de risco, construtoras e incorporadoras hão de responder pelos danos causados por seus produtos e serviços, independentemente de culpa, porquanto é objetiva a sua responsabilidade. Em suma, quando constatada, conforme será abordado no próximo tópico, a má prestação dos serviços e o descumprimento dos prazos de entrega do produto, unidade imóvel para o presente estudo, e não havendo dúvida quanto à aplicação ao caso da responsabilidade objetiva, é de rigor o dever indenizatório.

3. Da conduta, do dano, do nexo causal e do dever indenizatório

Ao ofertar e vender aos consumidores unidades imóveis para moradia, não cumprir com as disposições contratuais e, principalmente, não cumprir com os prazos estipulados, as construtoras e incorporadoras, sem dúvida alguma, praticam ilícitos civis e dão ensejo ao dever indenizatório.

Nesse sentido, preceituam os artigos 186 e 927 do Código Civil:

Art. 186 - Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.

Art. 927 - Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

Parágrafo único - Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.

Superada a fase de discussões acerca da possibilidade ou não de se indenizar pecuniariamente o dano de natureza eminentemente moral, tal possibilidade está atualmente insculpida até mesmo em nossa Constituição Federal, no respectivo artigo 5º, incisos V e X:

V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem".

(...)

X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação.

No mesmo sentido, assim dispõe o artigo 6º, inciso VI, do Código de Defesa do Consumidor: "a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos".

Como é cediço, a palavra dano abrange tanto o dano patrimonial, conforme demonstrado alhures, como o dano moral. É o que nos ensina Carlos Roberto Gonçalves: "É possível distinguir-se, no campo dos danos, a categoria dos danos patrimoniais, de um lado, dos chamados danos morais, de outro. O dano moral não afetaria o patrimônio do ofendido"(4).

Indubitavelmente, hoje já não pairam dúvidas sobre o fato de que o dano moral deve ser pecuniariamente compensado. É o que extraímos da obra Dano e Indenização, de Yussef Said Cahali:

Na reciclagem periódica por que passa o tema da reparação do dano moral, a presente fase caracteriza-se pela adesão da jurisprudência de nossos tribunais aos seus ditames. Em condições tais, agora, mais do que nas fases anteriores, o instituto atinge a sua maturidade e reassume a sua relevância, esmaecendo a resistência daqueles juízes vinculados ainda ao argumento tacanho de não ser possível compensar uma dor moral com o dinheiro.

(...)

Nessa linha de evolução, julgados mais autênticos e inteligentes não se pejam em admitir, clara e francamente, a reparabilidade do dano moral. Já se pode reconhecer, assim, que o princípio segundo o qual 'o dano moral não é indenizável' pertence já agora ao passado histórico do nosso direito privado; embora reconheçamos a existência ainda de juízes e julgados que, estacionados no tempo, persistem em tributar-lhe uma saudosa e cômoda fidelidade, fazendo ouvidos moucos aos reclamos da justiça social e não se apercebendo de que o direito, como experiência vivida, acelera-se no seu processo evolutivo de adaptação.(5)

Corroborando o entendimento de que os consumidores em situações como as que abordamos no presente artigo - atraso na entrega e má prestação de serviços - devem ser economicamente indenizados, tanto pelos danos materiais quanto pelos danos morais sofridos, em razão dos ilícitos civis praticados pelas construtoras e incorporadoras, temos também os ensinamentos de Mário Moacyr Porto, compilados por Carlos Roberto Gonçalves na página 28 de sua já mencionada obra (Responsabilidade Civil, editora Saraiva, 6ª edição, 1995):

Observa Mário Moacyr Porto que o dever de reparar assume, ainda que raramente, o caráter de uma pena privada, uma sanção pelo comportamento ilícito do agente. Assim, o credor não precisa provar um prejuízo para pedir e obter pagamento de uma cláusula penal (art. 927 do CC); quem demandar dívida já paga fica obrigado a pagar em dobro ao devedor (art. 1.531 do CC); as ofensas aos direitos da personalidade autorizam uma reparação pecuniária mesmo que nenhum prejuízo material advenha das ofensas (Temas, cit., p. 12). São hipóteses de infração a uma norma jurídica tuteladora de interesses particulares. Em casos de ofensas à honra da mulher (art. 1.548 do CC), o dano também não precisa ser demonstrado, porque a lei o presume.

Como podemos observar até o presente momento, são duas as finalidades de reparação: uma pelos danos patrimoniais sofridos e a outra para compensar as vítimas dos danos morais experimentados. Partindo dessa premissa, podemos afirmar que, nos casos de atraso na entrega e de má prestação de serviços por parte das construtoras e incorporadoras, a indenização invariavelmente deve ser fixada tanto no tocante aos danos materiais quanto aos danos morais.

4. Da possibilidade de revisão contratual visando à aplicação, por extensão e simetria, de cláusula contratual destinada aos consumidores para obrigar as construtoras e as incorporadoras a também cumprir as suas respectivas obrigações

Analisando o exposto até agora, devemos observar que as questões não se revelaram divergentes do que usualmente estamos acostumados a enfrentar. Todavia, em que pese em muitos casos judicializados nos depararmos com o ajuizamento de ações de obrigação de fazer, indenizatórias por danos materiais e morais, arbitramento de valores de aluguéis pelos atrasos da construtoras e incorporadoras, há que se realizar uma análise sob o seguinte viés: revisão contratual cumulada com cobrança e indenização por danos morais e, ainda, com obrigação de fazer, com pedido de tutela antecipada e fixação de astreintes.

Como exposto alhures, os contratos formalizados com as construtoras e incorporadoras contêm cláusulas contratuais abusivas e desproporcionais. Aleatoriamente selecionamos uma cláusula de um contrato característico de promessa de compra e venda de imóvel, que dispõe no seguinte sentido:

A impontualidade no pagamento de qualquer das prestações referidas no QUADRO RESUMO, importará na cobrança do seu valor reajustado/corrigido até a data do efetivo pagamento, acrescido das seguintes penalidades:

a) atualização pro rata dies, no período decorrido entre a data de vencimento e a data do efetivo pagamento com base no sistema de reajuste e correção estabelecido neste instrumento;

b) juros de 1% (hum por cento) ao mês, calculados sobre o valor da prestação em atraso, já acrescido das atualizações previstas na alínea "a" supra;

c) multa de 2% (dois por cento), calculada sobre o valor da prestação em atraso já acrescido das atualizações previstas nas alíneas "a" e "b" desta Cláusula; (...).

É inequívoco concluir que os consumidores são levados a concretizar os negócios jurídicos com as mais diversas construtoras e incorporadoras do país com base unicamente nas propostas por elas realizadas, as quais raramente permitem que as cláusulas contratuais sejam discutidas, tão somente informando os consumidores que as cláusulas são as dispostas em contrato, não havendo nada a discutir acerca de eventual abusividade, fazendo crer aos consumidores, em sua grande maioria hipossuficientes em termos jurídicos, que esse era exatamente o imóvel que atenderia às suas expectativas.

A conduta descrita acima amolda-se, perfeitamente, ao que dispõe o artigo 54 do Código de Defesa do Consumidor: contrato de adesão é aquele cujas cláusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou serviços, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu conteúdo.

O desequilíbrio contratual em relações estabelecidas entre construtoras e incorporadoras, fornecedoras, e os consumidores é patente e, sendo o contrato de adesão, o que se evidencia é que as cláusulas oneram demasiadamente os compradores/consumidores, sem praticamente em nada onerar as fornecedoras (construtoras e incorporadoras), tornando-as, pois, abusivas, a exemplo da supratranscrita.

Portanto, percebe-se, em detida análise, que se os compradores atrasam os pagamentos, há a incidência das penalidades supraelencadas. Entretanto, caso as construtoras e incorporadoras, que em sua grande maioria possuem cláusulas idênticas em seus contratos padronizados, não cumprem, o que invariavelmente ocorre atualmente, com os prazos estipulados em contrato, quais seriam suas penalidades contratuais? Nenhuma, pois são raras quaisquer previsões contratuais nesse sentido.

Pois bem, comparadas às penalidades previstas para os compradores/consumidores, as construtoras e incorporadoras não são penalizadas em nada, sendo certo aplicar o que dispõe o artigo 51, incisos IV e XV, e § 1º, incisos I, II e III, do Código de Defesa do Consumidor, que dispõem nos seguintes termos:

Art. 51 - São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:

(...)

IV - estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a eqüidade; (...)

XV - estejam em desacordo com o sistema de proteção ao consumidor;

(...)

§ 1º - Presume-se exagerada, entre outros casos, a vantagem que:

I - ofende os princípios fundamentais do sistema jurídico a que pertence;

II - restringe direitos ou obrigações fundamentais inerentes à natureza do contrato, de tal modo a ameaçar seu objeto ou equilíbrio contratual;

III - se mostra excessivamente onerosa para o consumidor, considerando-se a natureza e conteúdo do contrato, o interesse das partes e outras circunstâncias peculiares ao caso.

Em que pese a possibilidade de se entender que as cláusulas contratuais que estabeleçam obrigações abusivas aos consumidores são nulas de pleno direito, há também a possibilidade, a fim de restabelecer o equilíbrio contratual entre as partes e garantir, de forma plena, os princípios contratuais da função social e da boa-fé objetiva, de que se apliquem às construtoras e incorporadoras as mesmas penalidades impostas aos consumidores no caso de descumprimento contratual, dando ensejo, portanto, ao ajuizamento de uma ação de revisão contratual, em primeiro lugar, visando reestabelecer o equilíbrio contratual, por todos os fundamentos até aqui abordados.

Nesse sentido, de revisão contratual e aplicação das mesmas penalidades às construtoras e incorporadoras, visando ao restabelecimento da igualdade contratual e prestígio dos princípios contratuais da boa-fé objetiva e da função social, a jurisprudência pátria, assim como a do Estado de São Paulo, vem entendendo no seguinte sentido:

No mais, é fato que, do contrato, não consta cláusula penal dirigida à requerida, mas apenas ao comprador. Possível adotar, por extensão e simetria para as requeridas, aquelas destinada ao comprador, ou seja, tanto a multa de 2%, quanto os juros de 1% ao mês, que haverão de incidir, porém, sobre o valor total do contrato, já que a ele se refere o atraso na entrega da obra."

(Processo nº 0062854-10.2012.8.26.0002, 3ª Vara Cível do Foro Regional II - Santo Amaro - da Comarca da São Paulo - SP, Juiz de Direito Claudio Salvetti D'Angelo, Data do Julgamento: 13/02/2014, Data da Publicação: 21/02/2014).

5. Da cobrança dos valores provenientes da revisão contratual, danos materiais relativos aos atrasos perpetrados pelas construtoras e incorporadoras

Conforme se observa, diariamente, as construtoras e incorporadoras vêm causando graves prejuízos - de ordem patrimonial e extrapatrimonial - desde o momento em que atrasam a conclusão e entrega do empreendimento até a efetiva entrega das chaves, assim como em outros momentos da relação contratual. Portanto, é certo que as construtoras e incorporadoras, ao incorreram em inequívoca mora em relação à entrega da unidade prometida aos consumidores, agindo de modo negligente em muitos casos, estão sujeitas ao dever de indenizar os danos causados aos destinatários de seus produtos e serviços, à luz do que preceituam os artigos 186 e 402 do Código Civil:

Art. 186 - Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.

Art. 402 - Salvo as exceções expressamente previstas em lei, as perdas e danos devidas ao credor abrangem, além do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar.

O direito de reivindicar indenização pelos danos materiais sofridos pelos consumidores devido ao atraso na entrega do imóvel adquirido também está expressamente previsto na Lei nº 4.591/64, artigo 43, que dispõe sobre as incorporações imobiliárias, que prevê o dever de indenizar do incorporador no caso de atraso e retardamento das obras. Vejamos o teor do mencionado artigo:

Art. 43 - Quando o incorporador contratar a entrega da unidade a prazo e preços certos, determinados ou determináveis, mesmo quando pessoa física, ser-lhe-ão impostas as seguintes normas:

(...)

II - responder civilmente pela execução da incorporação, devendo indenizar os adquirentes ou compromissários, dos prejuízos que a êstes advierem do fato de não se concluir a edificação ou de se retardar injustificadamente a conclusão das obras, cabendo-lhe ação regressiva contra o construtor, se fôr o caso e se a êste couber a culpa.

O dano material irrefutável suportado pelos consumidores até a efetiva entrega do imóvel/imissão na posse diz respeito à privação do imóvel, ensejando às construtoras e às incorporadoras, por retenção indevida da posse da unidade adquirida por cada comprador, o dever de arcar com o pagamento dos encargos moratórios resultantes da pretendida revisão contratual, encargos esses que devem incidir sobre o valor corrigido do preço até então pago pelo imóvel, posto que é esse o montante equivalente à mora em que incorrem as construtoras e incorporadoras.

Com tal pretensão de revisão judicial do contrato, aplicam-se às construtoras e incorporadoras as mesmas penalidades que seriam aplicadas aos promissários compradores/consumidores caso atrasem alguma parcela em eventual financiamento, tudo a título de lucros cessantes. No sentido do dever de indenizar, o Superior Tribunal de Justiça já sedimentou o entendimento nos seguintes termos:

AGRAVO REGIMENTAL - COMPRA E VENDA. IMÓVEL. ATRASO NA ENTREGA - LUCROS CESSANTES - PRESUNÇÃO - CABIMENTO - DECISÃO AGRAVADA MANTIDA - IMPROVIMENTO.

A jurisprudência desta Casa é pacífica no sentido de que, descumprido o prazo para entrega do imóvel objeto do compromisso de compra e venda, é cabível a condenação por lucros cessantes. Nesse caso, há presunção de prejuízo do promitente-comprador, cabendo ao vendedor, para se eximir do dever de indenizar, fazer prova de que a mora contratual não lhe é imputável. Precedentes.

O agravo não trouxe nenhum argumento novo capaz de modificar o decidido, que se mantém por seus próprios fundamentos.

Agravo Regimental improvido. (AgRg no REsp 1202506/RJ, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 07/02/2012, DJe 24/02/2012)

Outrossim, o Tribunal de Justiça de São Paulo já pacificou entendimento no sentido de que os promissários compradores fazem, sim, jus à indenização por lucros cessantes pela não entrega do imóvel comprado na planta no prazo estabelecido em contrato, vejamos:

COMPROMISSO DE VENDA E COMPRA. AUSÊNCIA DE DATA CERTA PARA ENTREGA DO APARTAMENTO. DECLARAÇÃO DA RÉ NO CONTRATO DE FINANCIAMENTO. MORA CONFIGURADA. INDENIZAÇÃO. DANOS MATERIAIS. LUCROS CESSANTES. DANO MORAL. PROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS.

1. Condições da ação. Análise no momento da sentença. Autores que têm interesse de agir. Extinção sem resolução de mérito afastada.

2. Compromisso de venda e compra. Ausência de data certa para a entrega do imóvel. Declaração da ré no contrato de financiamento bancário. Prazo de 19 meses vencido. Mora configurada

3. Dano material. Lucros cessantes. Os autores têm direito à indenização pelo que deixaram de receber em relação ao apartamento (arts. 402 e 403, do CC). Aluguéis. Liquidação. (...). Recurso provido. (Recurso de apelação nº 0020440-78.2010.8.26.0224, Relator Des. Carlos Alberto Garbi, 3ª Câmara de Direito Privado, Data do Julgamento 13/03/2012).

Ainda neste diapasão, um caso a ser tomado como paradigma, envolve uma empresa do referido ramo da construção civil (autos do processo de nº 0011591-30.2012.8.26.0004, julgado pelo douto magistrado da E. 3ª Vara Cível do Foro Central da Comarca da Capital do Estado de São Paulo), que, por sua vez, foi condenada ao pagamento de danos materiais, em caso semelhante ao objeto do presente estudo, devido ao atraso na entrega de unidade de imóvel, mesmo tendo interposto recurso (Agravo de Instrumento autos do processo de nº 0250078-97.2012.8.26.0000, distribuído perante a 9ª Câmara de Direito Privado, sob a relatoria do MD. Desembargador Piva Rodrigues), o qual, por unanimidade, teve negado seu provimento. Vejamos os trechos do mencionado acórdão a embasar os próximos fundamentos do presente artigo:

Agravo de Instrumento. Decisão que, em antecipação da tutela recursal, fixou multa em razão do descumprimento do cronograma da obra. Inconformismo. Ausência de ilegalidade. Decisão mantida com observação. Recurso desprovido.

(...)

Trata-se de agravo de instrumento, tirado contra decisão, nos autos de ação de obrigação de fazer, proferida pela MMª. Juíza de Direito Sidney Tadeu Cardeal Banti, que antecipou os efeitos da tutela, fixando multa mensal, em razão do atraso na obra, descumprindo o cronograma contratualmente firmado, no valor da alínea "a" do parágrafo 4º da cláusula 12 do contrato, no importe de 0,8% sobre o valor da venda, ou seja, R$ 1.704, 59 por mês, a partir de 28/08/12 com vencimento no último dia útil de cada mês (fls. 141 e 147).

O agravante se insurge contra tal decisório, sustentando, em síntese:

a) o agravado "não junta aos autos, documentos capaz de provar as alegações de que está sofrendo prejuízo, por deixar de locar o imóvel adquirido (sic)" (fls. 16)

b) o valor fixado está dissociado do parâmetro estabelecido pela jurisprudência, qual seja, de 0,5% do valor do imóvel;

c) o contrato prevê a possibilidade de prorrogação extraordinária do prazo de entrega do imóvel, conforme dispõe a cláusula décima-sexta, parágrafo primeiro (fls. 09/10). Pugna, então, pela concessão do efeito suspensivo, bem como pelo provimento final do recurso.

O despacho inaugural, de fls. 205/206, indeferiu o efeito suspensivo pleiteado. Contraminuta a fls. 212/217, repisando os termos da petição inicial.

É o relatório.

Verifica-se que a decisão do Juízo balizou os efeitos contratuais da entrega da obra no prazo já que foi endereçado aos consumidores carta reprogramando a entrega da obra para janeiro de 2013.

Bem por isso, o Magistrado Sidney Tadeu Cardeal Bandi tomou como ponto de partida da mora a data em que cessou a prorrogação contratual do prazo de entrega e adotou porcentual (0,8%) com lastro em critério de equidade posto um tal porcentual estar previsto pra favorecer o agravado tal como delineado na alínea "a" do parágrafo quarto da cláusula 12 do contrato:

"CLÁUSULA DÉCIMA SEGUNDA: A impontualidade no pagamento de qualquer das prestações referidas no QUADRO RESUMO, importará na cobrança de seu valor reajustado/corrigido até a data do efetivo pagamento, acrescido das seguintes penalidades:

(...)

Parágrafo Quarto: Tendo em vista que a sentença, transitada em julgado, que reconhecer a rescisão contratual tem caráter declaratório e, consequentemente, seus efeitos retroagem à data do término do prazo da medida premonitória determinada pelo Decreto Lei nº 745 de 07/08/1969, a retenção do imóvel pelo(s) COMPRADOR(ES), no período entre a data do término do prazo da interpelação e a data da efetiva reintegração da INCORPORADORA na posse do imóvel, configurará ocupação indevida e sujeita ao pagamento, pela utilização ilegal do imóvel, dos seguintes encargos:

a) taxa mensal de ocupação, ora fixada em oito décimos percentuais (0,8%) sobre oi preço de venda, corrigido pelos índices aqui pactuados, e devida desde a data da entrega das chaves até a efetiva devolução do imóvel, livre e desocupado de pessoas e coisas, e reposto ao idêntico estado de quando lhe foi entregue;"

Sendo assim, ilegalidade não houve e sequer de abuso de poder pode contaminar a decisão recorrida, salvo se constatada a posteriori incompatibilidade com o dispositivo da sentença transitada em julgado (por exemplo, se o juiz rejeitar total ou parcialmente pedidos deduzidos pelo ora agravado), quando então os termos da tutela antecipada deverão sofrer adaptação congruente.

Pelo meu voto, mantenho a decisão recorrida com a observação referida no parágrafo anterior.

Piva Rodrigues

Relator

Analisando o caso em comento e cotejando ao exposto no presente estudo, é possível conceber que os prejuízos materiais cujo ressarcimento pode ser postulado pelos consumidores, promissários compradores, decorrem da retenção indevida da posse e da propriedade do imóvel, durante o período em que perdurou o atraso na entrega das chaves, mesmo levando em conta o prazo de tolerância que se encontra esculpido nos contratos de adesão formulados entre as partes.

Ao almejar o reestabelecimento do equilíbrio contratual, baseando-se na aplicação das mesmas penalidades dispostas nas cláusulas contratuais para ambas as partes envolvidas no negócio jurídico, está-se a levar em consideração critérios objetivos. Não raras vezes, depreende-se das mais variadas situações fáticas existentes que, quando da assinatura do compromisso de compra e venda, no quadro resumo apresentado consta uma data prevista para o início da entrega das unidades, sendo admitido, ademais, um prazo de tolerância de 180 dias.

Indubitavelmente, o prazo para a entrega da unidade significa o prazo para a entrega das chaves. Portanto, da data prevista para a entrega das chaves, até a efetiva entrega das chaves - quando ocorrerem os indesejáveis atrasos -, há um lapso temporal. Analisando e aplicando-se o prazo de tolerância/carência previsto nos mais variados contratos, a efetiva entrega das chaves deve ocorrer na data prevista no quadro resumo, acrescida do prazo de tolerância previsto em contrato.

O que ocorre, na grande maioria dos casos, para não escrevermos na totalidade deles, é que mesmo com o largo prazo de tolerância que os contratos preveem, os promissários compradores ficam longos meses sem poder exercer, efetivamente, seus direitos de posse sobre o imóvel que adquiriram, seja o referido imóvel para fins comerciais ou pessoais, locação ou moradia. Não podemos olvidar, ademais, que tal impossibilidade é decorrente dos atos perpetrados pelas construtoras e incorporadoras.

Ao aplicarmos as mesmas penalidades às construtoras e incorporadoras, devemos tomar por base o valor já efetivamente pago por cada um dos promissários compradores. Demonstrado o valor pago e o descumprimento no prazo de entrega das chaves perpetrado pelas construtoras e incorporadoras, cumpre observar que, aplicando-se a essas as mesmas penalidades que seriam aplicadas aos consumidores, quando atrasam as prestações mensais, o valor pago pelos consumidores deve ser corrigido pelo índice previsto em contrato e acrescido das demais cominações contratuais que seriam aplicadas para o caso de o descumprimento partir dos promissários compradores.

Desse modo, facilmente se constata o valor devido a cada um dos consumidores pelas construtoras e incorporadoras a título de danos materiais decorrentes dos diversos atrasos na entrega do imóvel, atrasos esses que engessam a vida dos consumidores, impedindo que a unidade seja utilizada, alugada ou mesmo vendida, após a individualização das matrículas, que também costuma ser outra espécie de atraso perpetrado pelas construtoras e incorporadoras.

Abordando, mais detidamente, um dos aspectos práticos: a revisão contratual permite que não haja necessidade, quando da propositura da ação, de perícia para apurar lucros cessantes (valor correspondente à locação mensal da unidade de cuja posse o consumidor foi privado), gerando, pois, maior celeridade processual e menos custos com o processo, beneficiando, em última análise, o próprio Poder Judiciário e os jurisdicionados, havendo, assim, cumprimento do dever de cooperação, que se reveste na norma esculpida no artigo 6º do Código de Processo Civil.

6. Dos danos morais: da desnecessidade de prova do dano

Além da indenização por danos materiais, baseada na revisão contratual, o artigo 5º, incisos V e X, da Constituição Federal, assegura o direito à indenização por dano moral em circunstâncias em que o ato lesivo afeta a personalidade do indivíduo, sua honra, seu bem-estar, enfim, sua individualidade, independentemente do reflexo patrimonial.

Aplicando os princípios da intimidade e vida privada consagrados na Constituição aos casos de mora na entrega de imóveis adquiridos e da má prestação de serviço por parte das construtoras e incorporadoras, evidencia-se que a moral de cada um dos promissários compradores é lesada e merece reparação. Embora a indenização não consiga desfazer o ato ilícito, não resta dúvida que possui um caráter paliativo e consolador, visto que amenizará, em parte, a maneira ultrajante com que foram tratados e os transtornos causados, ou seja, as consequências da lesão jurídica por eles sofrida.

Além dos prejuízos materiais demonstrados, evidentemente que os promissários compradores suportam grave abalo moral em decorrência da situação de incerteza que vivenciam, especialmente porque a mencionada incerteza recai sobre um patrimônio que foi adquirido devido a esforço, esmero e trabalho.

Enquanto as construtoras e incorporadoras atrasam as obrigações contratuais assumidas, os promissários compradores aguardam desesperadamente a entrega da unidade, ou melhor, a imissão na posse do imóvel adquirido, sendo certo que os reiterados atrasos comprometem a estabilidade emocional e financeira, impactando absurdamente no planejamento de vida.

É patente, a violação ao princípio da dignidade da pessoa humana, pois, além do atraso na entrega do empreendimento (entrega das chaves), há a questão de problemas na seara da escritura. No tocante ao conceito de dano moral, Yussef Said Cahali assim dispõe:

É a privação ou diminuição daqueles bens que têm um valor precípuo na vida do homem e que são a paz, a tranquilidade de espírito, a liberdade individual, a integridade individual, a integridade física, a honra e os demais sagrados afetos, classificando-se desse modo, em dano que afeta a parte social do patrimônio moral (honra, reputação, etc.) e dano que molesta a parte afetiva do patrimônio moral (dor, tristeza, saudade, etc.), dano moral que provoca direta ou indiretamente dano patrimonial (cicatriz deformante, etc.) e dano moral puro (dor, tristeza, etc.)(6).

Os consumidores sofrem com os reflexos negativos da negociação celebrada com as construtoras e incorporadoras, por uma conduta que jamais deram causa, ou seja, ao adquirirem o imóvel, a fim de concretizar um sonho de investimento, pensam que realizariam tal sonho, todavia, devido aos atos ilícitos perpetrados e dadas as incertezas e negligência por parte das construtoras e incorporadoras, o projeto se torna um pesadelo.

A frustração dos consumidores ao não receberem o imóvel na data e condições aprazadas conforme suas expectativas, bem como o inadimplemento contratual perpetrado pelas construtoras e incorporadoras, causadores de angústia e incerteza, são suficientes para ensejar indenização por danos morais, pois se feriu a confiança nelas depositada. E essa angústia persiste e se agrava a cada dia, até a entrega definitiva das chaves.

Neste sentido, em julgamento proferido pelo E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, de relatoria do MD. Desembargador Roberto Maia - analisando similar descumprimento contratual analisado no presente artigo, qual seja, atraso na entrega de imóvel comprado na planta - manteve a condenação por danos morais arbitrada em 1ª instância, na quantia de R$ 30.000,00 (trinta mil reais), por reputar que a mesma, além de servir de lenitivo, seria capaz de desestimular a reincidência reiterada deste ilícito:

Compromisso de compra e venda - Cabível indenização por danos materiais e morais, em razão da não entrega das chaves no prazo contratualmente previsto - Ocorrência de perdas e danos, ante a não fruição do imóvel - Presentes os danos morais, pois irregularidade na atuação das empresas causou frustração e angústia aos adquirentes -Necessário desestimular a reiteração de tais práticas pelos empreendedores que atuam nesse ramo de negócios - Inexistência de ente enriquecimento sem causa dos adquirentes - Recurso improvido (TJSP, Apelação nº 0012079-91.2011.8.26.0562 - 10ª Câmara de Direito Privado - Relator Desembargador ROBERTO MAIA - DJ 28/08/2012).

Notemos, por oportuno, que a indenização serve não só para minimizar os sentimentos acima descritos, mas também para punir as construtoras e incorporadoras, a fim de evitar práticas da mesma natureza, consoante ementa jurisprudencial transcrita:

A indenização por dano moral tem natureza punitiva, aflitiva para o ofensor, com o que tem a importante função, entre outros efeitos, de evitar que se repitam situações semelhantes. A teoria do valor do desestímulo na reparação dos danos morais insere-se na missão preventiva da sanção civil, que defende não só o interesse privado da vítima, mas também visa à devolução do equilíbrio às relações privadas, realizando-se assim, a função inibidora da teoria da responsabilidade civil (2º TACSP; Ap. 477.907-0/3; Rel. Renato Sartorelli; j. 24.03.97).

Não podemos deixar de considerar, ademais, que as construtoras e incorporadoras são, geralmente, empresas de grande porte, com recursos suficientes para tomar cautelas para impedir que circunstâncias como as que analisamos ocorram. Logo, a condenação por danos morais não deverá ser fixada em quantia irrisória, sob pena de não modificar os atos das construtoras e incorporadoras envolvidas, porque seria melhor pagarem pelo ato ilícito acontecido, do que investirem na melhoria dos seus serviços e no cumprimento dos prazos estipulados em contrato. Assim, a quantia a ser arbitrada não pode, data venia, ser fonte de enriquecimento sem causa, mas também não pode, por outro lado, ser inexpressiva.

O valor da indenização deve, pois, conforme leciona Maria Helena Diniz, ser "proporcional ao dano causado pelo lesante, procurando cobri-lo em todos os seus aspectos, até onde suportarem as forças do patrimônio do devedor, apresentando-se para o lesado como uma compensação pelo prejuízo sofrido"(7).

Conclusão

O objeto do presente artigo era justamente analisar a questão do atraso na entrega de edificações voltadas para a moradia, fato que comumente ocorre em nosso país. Acreditamos, já nos aproximando do fim, que especialmente com a recuperação econômica, a capacidade de investir das construtoras e incorporadoras retornará aos tempos áureos, e, portanto, as implicações do atraso na entrega de edificações - comerciais ou habitacionais - retornarão à ordem do dia, sendo necessário analisá-las no âmbito contratual do direito brasileiro e sob o viés da aplicação do Código de Defesa do Consumidor, assim como pretendemos no presente artigo.

Para além dos aspectos teóricos traçados, mais detidamente, um dos aspectos práticos é a possibilidade, dentre outras, de uma revisão contratual permitir que não haja necessidade, quando da propositura da ação, de perícia para apurar lucros cessantes (valor correspondente à locação mensal da unidade de cuja posse o consumidor foi privado), ou seja, aplicar as cláusulas "pena" dos consumidores às construtoras e incorporadoras (fornecedoras), revela-se uma atrativa opção, gerando, inclusive, maior celeridade processual e menos custos com o trâmite processual, beneficiando, em última análise, o próprio Poder Judiciário e os jurisdicionados, havendo, assim, cumprimento do dever de cooperação, que se reveste na norma esculpida no artigo 6º do Código de Processo Civil.

Todavia, não é só. Para além do novo momento econômico, de todas as implicações teóricas e, ainda, da principal implicação prática, a ideia incutida na defesa dos direitos dos consumidores e na tentativa de coibir determinados comportamentos abusivos das construtoras e incorporadoras, é justamente garantir opções mercadológicas cada vez mais pautadas na boa-fé contratual, especialmente observado seu aspecto objetivo e, ainda, o cumprimento de seus deveres anexos e conceitos parcelares.

Finalmente, que o controle judicial, pautado na efetivação de direitos e na coibição de abusos, favoreça o próprio desenvolvimento do paradigma de justiça, ou pelo menos um deles, qual seja: acesso à prestação jurisdicional qualitativa, em um menor tempo possível, almejando a composição entre as partes e, ainda, valorizando, com o tempo e a evolução das relações entre particulares, a utilização de soluções alternativas de conflitos, deixando a cargo do Poder Judiciário realmente o que lhe seja essencial, para que cada vez mais aprimore-se em seu mister, a jurisdição ou, em outras palavras, a aplicação da justiça!

Notas:

(1) BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. REsp nº 555763/DF, Relator: Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, Data de Julgamento: 18/12/2003, T3 - TERCEIRA TURMA.

(2) LÔBO, Paulo Luiz Netto. Teoria geral das obrigações. São Paulo: Saraiva, 2005, pp. 151-152.

(3) MARQUES, Cláudia Lima - et alii. Comentários ao código de defesa do consumidor. São Paulo: RT, 2004, p. 188.

(4) GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil. Saraiva: São Paulo, 6ª ed., 1995, p. 401.

(5) CAHALI, Yussef Said. Dano e Indenização. Editora Revista dos Tribunais, 1980, pp. 34-35.

(6) CAHALI, Yussef Said. Dano Moral. 2. ed. São Paulo: RT, 1998. p. 20.

(7) DINIZ, Maria Helena. Código Civil anotado. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2000. p. 650.

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