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Doutrina

Dano existencial e relação de trabalho


Autor:
TORRES, Hugo Emanuel Alves

RESUMO:

O presente artigo trata de análise do que se entende por dano existencial e da sua extensão, especialmente quando da análise no direito do trabalho, partindo da sua raiz fundamental, qual seja os fundamentos do Estado brasileiro e dos direitos fundamentais do homem. Antes, porém, promove-se uma breve análise acerca da incidência dos direitos fundamentais, especialmente dos direitos sociais, nas relações privadas ou, mais precisamente, nas relações de trabalho. Há uma análise introdutória acerca dos elementos da responsabilidade civil, para, finalmente, conceituar e enquadrar o dano existencial dentro da teoria da responsabilidade civil. Por fim, há uma análise mais aprofundada daquilo que vem a compreender como essa espécie de dano.

Palavras-chave: dano existencial; direitos fundamentais; direitos sociais; responsabilidade civil.

ÍNDICE: 1. Introdução. 2. Fundamentos do Estado brasileiro. 3. Contextualizando os direitos fundamentais na relação de trabalho. 3.1. Colisão entre direitos fundamentais - proporcionalidade. 3.2. Direitos sociais. 4. Danos extrapatrimoniais. 4.1. Responsabilidade civil. 4.2. Espécies de dano - danos extrapatrimoniais. 5. Dano existencial. 6. Conclusão.

1. INTRODUÇÃO

A lida diária com processos trabalhistas tornou comum o contato com as alegações de ocorrência de dano existencial na relação de emprego. Entretanto, por razões diversas, a figura jurídica do dano existencial ainda é pouco estudada. O açodamento do dia-a-dia forense, costumeiramente, o confunde com dano moral, sem qualquer atenção às particularidades do tipo.

Nesse contexto, o presente estudo pretende traçar linhas direcionadas à existência, como arquétipo independente, e conceituação do dano existencial; bem como compreender sua fonte e eventuais repercussões na relação de trabalho.

2. FUNDAMENTOS DO ESTADO BRASILEIRO

Antes de evoluir para a questão central do estudo, cumpre contextualizar a discussão, enxergando-a sob o prisma dos fundamentos da República Federativa do Brasil, descritos no artigo 1º da Constituição Federal. Dois destes fundamentos interessam no momento: a dignidade da pessoa humana e o valor social do trabalho.

Destaque-se que o valor social do trabalho também é, sob a ótica constitucional, fundamento da ordem econômica.

A dignidade da pessoa humana é valor - ou princípio - de alto grau de generalidade, razão pela qual árdua a tarefa de defini-lo. Nas palavras de José Afonso da Silva(1) "é um valor supremo que atraí o conteúdo de todos os direitos fundamentais do homem, desde o direito à vida". Nas palavras de Ingo WolfgangScarlet(2) a dignidade da pessoa humana é:

a qualidade intrínseca e distintiva de cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condições existenciais mínimas para uma vida saudável, além de propiciar e promover sua participação ativa co-responsável nos destinos da própria existência e da vida em comunhão dos demais seres humanos.

Nessa linha, não é equivocado afirmar que a dignidade da pessoa humana é um receptáculo que contém a integralidade dos direitos fundamentais do homem. Visto dessa forma, a violação de qualquer direito fundamental do homem é, em última análise, um atentado a sua dignidade. Nem por isso se poderia dizer que o princípio da dignidade da pessoa humana não possui existência de per si.

A transcrição do princípio como fundamento da Estado brasileiro acabou por lhe atribuir força imperativa, de modo que atua não mais como mero princípio orientador, mas como fundamento normativo direto. Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal já o considerou como:

significativo vetor interpretativo, verdadeiro valor-fonte que conforma e inspira todo o ordenamento constitucional vigente em nosso País e que traduz, de modo expressivo, um dos fundamentos em que se assenta, entre nós, a ordem republicana e democrática consagrada pelo sistema de direito constitucional positivo(3).

É de se dizer também que a dignidade da pessoa humana é, antes de princípio jurídico, valor moral da humanidade. A positivação desse valor como norma jurídica, reconhecendo-o como princípio jurídico, se deu especialmente após a segunda guerra mundial, como forma de reconhecimento da sua importância para o desenvolvimento do estado democrático; aliás, para a sua própria existência.

Repise-se que a dignidade da pessoa humana é mais que princípio jurídico insculpido em texto constitucional. É valor que antecede a própria norma constitucional, mas por ela reconhecido e erigido a condição de valor fundamental do Estado. Daí ser equivocado afirmar que o texto constitucional concedeu dignidade ao ser humano. Nas palavras de Marcelo Novelino(4):

A sua consagração como fundamento do Estado brasileiro não significa, portanto, a atribuição de dignidade às pessoas, mas sim a imposição aos poderes públicos dos deveres de respeito, proteção e promoção dos meios necessários à uma vida digna. O dever de respeito impede a realização de atividades e condutas atentatórias à dignidade humana ("obrigação de abstenção"). [...] O dever de proteção exige uma ação positiva dos poderes públicos na defesa da dignidade contra qualquer espécie de violação, inclusive por parte de terceiros. [...]

O dever de promoção impõe a adoção de medidas que possibilitem o acesso aos bens e utilidades indispensáveis a uma vida digna. Ligado à igualdade material exige uma atuação positiva dos poderes públicos, no sentido de fornecer prestações materiais (saúde, educação, moradia, lazer, trabalho, assistência e previdência social) e jurídicas (elaboração de leis, assistência judiciária, segurança pública...). A dignidade atua, sob esta perspectiva, como princípio cujo núcleo é o mínimo existencial.

Em complemento, a dignidade da pessoa humana deve - por todas as razões já expostas - ser encarada, também, como diretriz na criação e, especialmente, na interpretação do direito posto.

Dos deveres supra enumerados decorrentes do princípio da dignidade da pessoa humana é possível traçar um evidente paralelo entre os direitos fundamentais de primeira (omissão), segunda (atuação) e terceira (promoção) gerações.

Pensado sob a condição de mínimo existencial, chega-se a um dos meios para obtenção desta condição (resultado pretendido), que é o reconhecimento do valor social do trabalho como fundamento do Estado brasileiro.

É nesse sentido que dispõe o artigo 170 da Constituição Federal que "a ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social...".

Nesse contexto, pode-se afirmar que o trabalho humano não pode ser considerado mero objeto de subsistência, mas sim meio para o homem possa alcançar suas realizações pessoais e sociais, de modo a inseri-lo na comunidade, não só como máquina que produz, mas como indivíduo que participa do consumo das riquezas produzidas.

Tendo estas premissas em mente é que se deve interpretar os direitos fundamentais do homem; e, no que tange a este estudo, dos trabalhadores.

3. CONTEXTUALIZANDO OS DIREITOS FUNDAMENTAIS NA RELAÇÃO DE TRABALHO

Direitos fundamentais são destinados, na lição de Hesse, citado por Paulo Bonavides(5), a criar e manter condições para o desenvolvimento de uma vida livre e digna (Konrad Hesse, "Grundreschte", in Staatslexikon, v. 2). E acrescenta, ainda, Bonavides(6):

A vinculação essencial dos direitos fundamentais à liberdade e à dignidade humana, enquanto valores históricos e filosóficos, nos conduzirá sem óbices ao significado de universalidade inerente a esses direitos [fundamentais] como ideal da pessoa humana. A universalidade se manifestou pela primeira vez, qual descoberta do racionalismo francês da Revolução, por ensejo da célebre Declaração dos Direitos do Homem de 1789.

Firmado o entendimento de que os direitos fundamentais são aqueles cuja razão de ser é garantir uma vida livre e digna ao homem, seu destinatário direito, cumpre esclarecer que tais direitos são, habitualmente, reconhecidos por suas caraterísticas peculiares, que os distinguem dos demais direitos, a saber: a universalidade, a historicidade, a inalienabilidade, a imprescritibilidade e a irrenunciabilidade.

Por universalidade compreende-se que são destinados indistintamente a todos indivíduos integrantes da sociedade. Entretanto, "o conteúdo concreto e a significação dos direitos fundamentais de um Estado dependem de numerosos fatores extrajurídicos, especialmente da idiossincrasia, da cultura e da história dos povos"(7). A historicidade se relaciona com o fato de que os direitos fundamentais surgem, se desenvolvem e evoluem conforme o momento histórico vivenciado pelo Estado.

Novelino(8) ensina, ainda, que

Por não possuírem um conteúdo patrimonial, os direitos fundamentais são intransferíveis, inegociáveis e indisponíveis (inalienabilidade), não se admitindo serem alcançados pela prescrição (imprescritibilidade). Outra característica é a irrenunciabilidade. Não se deve admitir a renúncia ao núcleo substancial de um direito fundamental, ainda que a limitação voluntária seja válida sob certas condições, sendo necessário verificar na análise da validade do ato a finalidade da renúncia, o direito fundamental concreto a ser preservado e a posição jurídica do titular (livre e autodeterminada). A autolimitação voluntária está sujeita, a qualquer tempo, a revogação.

Conforme lição clássica na doutrina liberal, os direitos fundamentais eram direcionados diretamente ao estado, exigindo dele uma omissão ou uma ação em determinado sentido. Os direitos fundamentais atuavam, então, como limites ao poder do Estado, sujeito mais forte, em face do cidadão, sujeito com menos força. Justamente em decorrência desse nítido caráter de defesa atrelado aos direitos fundamentais, cunhou-se a expressão eficácia vertical dos direitos fundamentais, em decorrência da relação de subordinação havida entre o Estado e o cidadão.

Entretanto, é inequívoco que a violência e opressão praticadas contra o cidadão não decorrem apenas de atos estatais, mas podem ocorrer também no âmbito das relações individuais privadas. Daí a necessidade de se discutir a incidência dos direitos fundamentais nas relações tipicamente privadas.

A fim de delimitar o grau de incidência dos direitos fundamentais nas relações privadas, três modelos específicos foram desenvolvidos. O primeiro - denominado de teoria da ineficácia horizontal ou stateaction- nega a incidência dos direitos fundamentais nas relações privadas.

Para Virgílio Afonso da Silva(9), a doutrina dostateactionacaba por via obliquas sustentando que o objetivo da doutrina é definir as situações em que se poderia alcançar os resultados pretendidos pelas garantias fundamentais, ainda que tais direitos fundamentais, diretamente, não possuam incidência nas relações entre particulares.

A despeito de gozar de prestígio no direito norte-americano, a doutrina do stateaction não possui a mesma acolhida no direito brasileiro.

A segunda teoria que busca delimitar o grau de incidência dos direitos fundamentais nas relações privadas é a teoria da eficácia horizontal indireta. Por essa teoria, os direitos fundamentais são direcionados primordialmente ao Estado, a quem incumbe implementá-lo, inclusive definindo quais deles devem ser aplicados na esfera individual privada. Para essa teoria, portanto, a incidência dos direitos fundamentais nas relações privadas não decorre do direito em si, mas de disposição estatal no sentido de que aquele direito é aplicável às relações individuais.

Por fim, a terceira teoria é a doutrina da eficácia horizontal direta, pela qual

A incidência dos direitos fundamentais deve ser estendida às relações entre particulares, independente de qualquer intermediação legislativa, ainda que não se negue a existência de certas especificidades nesta aplicação, bem como a necessidade de ponderação dos direitos fundamentais com a autonomia da vontade(10).

O Supremo Tribunal Federal já reconheceu a incidência dos direitos fundamentais nas relações privadas, independente de previsão no sentido, o que acaba por reconhecer a doutrina da eficácia horizontal direta dos direitos fundamentais. Nesse sentido, destaque-se a decisão proferida no Recurso Extraordinário n. 201.819/RJ(11):

SOCIEDADE CIVIL SEM FINS LUCRATIVOS. UNIÃO BRASILEIRA DE COMPOSITORES. EXCLUSÃO DE SÓCIO SEM GARANTIA DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO. EFICÁCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAÇÕES PRIVADAS. RECURSO DESPROVIDO. I. EFICÁCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAÇÕES PRIVADAS. As violações a direitos fundamentais não ocorrem somente no âmbito das relações entre o cidadão e o Estado, mas igualmente nas relações travadas entre pessoas físicas e jurídicas de direito privado. Assim, os direitos fundamentais assegurados pela Constituição vinculam diretamente não apenas os poderes públicos, estando direcionados também à proteção dos particulares em face dos poderes privados. II. OS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS COMO LIMITES À AUTONOMIA PRIVADA DAS ASSOCIAÇÕES. A ordem jurídico-constitucional brasileira não conferiu a qualquer associação civil a possibilidade de agir à revelia dos princípios inscritos nas leis e, em especial, dos postulados que têm por fundamento direto o próprio texto da Constituição da República, notadamente em tema de proteção às liberdades e garantias fundamentais. O espaço de autonomia privada garantido pela Constituição às associações não está imune à incidência dos princípios constitucionais que asseguram o respeito aos direitos fundamentais de seus associados. A autonomia privada, que encontra claras limitações de ordem jurídica, não pode ser exercida em detrimento ou com desrespeito aos direitos e garantias de terceiros, especialmente aqueles positivados em sede constitucional, pois a autonomia da vontade não confere aos particulares, no domínio de sua incidência e atuação, o poder de transgredir ou de ignorar as restrições postas e definidas pela própria Constituição, cuja eficácia e força normativa também se impõem, aos particulares, no âmbito de suas relações privadas, em tema de liberdades fundamentais. III. SOCIEDADE CIVIL SEM FINS LUCRATIVOS. ENTIDADE QUE INTEGRA ESPAÇO PÚBLICO, AINDA QUE NÃO-ESTATAL. ATIVIDADE DE CARÁTER PÚBLICO. EXCLUSÃO DE SÓCIO SEM GARANTIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL.APLICAÇÃO DIRETA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS À AMPLA DEFESA E AO CONTRADITÓRIO. As associações privadas que exercem função predominante em determinado âmbito econômico e/ou social, mantendo seus associados em relações de dependência econômica e/ou social, integram o que se pode denominar de espaço público, ainda que não-estatal. A União Brasileira de Compositores - UBC, sociedade civil sem fins lucrativos, integra a estrutura do ECAD e, portanto, assume posição privilegiada para determinar a extensão do gozo e fruição dos direitos autorais de seus associados. A exclusão de sócio do quadro social da UBC, sem qualquer garantia de ampla defesa, do contraditório, ou do devido processo constitucional, onera consideravelmente o recorrido, o qual fica impossibilitado de perceber os direitos autorais relativos à execução de suas obras. A vedação das garantias constitucionais do devido processo legal acaba por restringir a própria liberdade de exercício profissional do sócio. O caráter público da atividade exercida pela sociedade e a dependência do vínculo associativo para o exercício profissional de seus sócios legitimam, no caso concreto, a aplicação direta dos direitos fundamentais concernentes ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa (art. 5º, LIV e LV, CF/88). IV. RECURSO EXTRAORDINÁRIO DESPROVIDO.

Neste ponto, duas questões preliminares: a primeira, quais as consequências de uma eventual colisão entre direitos fundamentais; e, por fim, quais os direitos fundamentais diretamente à relação de trabalho.

3.1. COLISÃO ENTRE DIREITOS FUNDAMENTAIS - PROPORCIONALIDADE

Nas relações privadas, há constante colisão entre direitos fundamentais, especialmente entre a liberdade individual e outro direito fundamental. Nesse contexto, a conformação da conduta do agente (seja estatal ou particular) ao direito fundamental deve ser submetida ao princípio da proporcionalidade a fim de que seja validada; ou, no caso de conflito direto entre direitos fundamentais, deve-se utilizar a técnica da ponderação de princípio.

Nas palavras de Bonavides(12), o princípio da proporcionalidade "é regra fundamental a que devem obedecer tanto os que exercem quanto os que padecem de poder".

Ainda nas palavras de Bonavides(13)

A vinculação do princípio da proporcionalidade ao Direito Constitucional ocorre por via dos direitos fundamentais. É aí que ele ganha extrema importância e aufere um prestígio e difusão tão larga quanto outros princípios cardeais e afins, nomeadamente o princípio da igualdade.

Protegendo, pois, a liberdade, ou seja, amparando os direitos fundamentais, o princípio da proporcionalidade entende principalmente, como disse Zimmerli (UlrichZimmerli, "Der Grundsatz der VerhältnismässigkeitimöffentlichenRecht" in Zeitschift, 1978. pag. 9), como o problema da limitação do poder legítimo, devendo fornecer o critério das limitações à liberdade individual.

A proporcionalidade, como princípio jurídico, possui três subprincípios que devem ser observados na verificação da conformação da conduta ao sistema constitucional, a saber a adequação, a necessidade e proporcionalidade em sentido estrito.

A adequação se relaciona ao meio utilizado e ao fim pretendido. Exige-se que um e outro sejam idôneos para que passe pelo crivo da proporcionalidade. O que se busca no momento não é a definição exclusiva da conduta adequada, mas a exclusão da conduta inadequada.

A segunda metanorma do princípio da proporcionalidade é a necessidade ou exigibilidade. Na análise da necessidade, o que se busca é definir qual a conduta menos onerosa ao direito fundamental violado dentre as condutas consideradas adequadas pela metanorma anterior. Nas palavras de Bonavides(14), a necessidade se relaciona unicamente ao meio, que deve ser o menos oneroso ao direito fundamento possível.

Por fim, a proporcionalidade em sentido estrito corresponde à

Lei material do sopesamento, segundo a qual 'quanto maior for o grau de não satisfação ou de afetação de um princípio, tanto maior terá que ser a importância da satisfação do outro'.

Não se exige que a medida restritiva de determinado princípio fomente o outro princípio em grau máximo, mas sim que se busque um 'ponto ótimo' entre eles. A otimização em relação aos princípios colidentes nada mais é do que o sopesamento(15).

Superados estes três metanormas, a conduta será proporcional; e resguardado estará o direito fundamental.

A colisão entre direitos fundamentais ocorre quando dois ou mais direitos fundamentais, abstratamente considerados, entram em conflitos, sendo que a adoção de um significará o sacrifício do outro.

Nesta situação, deve o intérprete utilizar a técnica de sopesamento de princípios para definir qual o menor sacrifício possível; o postulado da proporcionalidade habitualmente é utilizado no sopesamento, a fim de decifrar qual o menor sacrifício.

DIREITOS SOCIAIS

Analisadas estas questões fundamentais sobre teoria geral dos direitos fundamentais, cumpre avançar a um braço específico dos direitos fundamentais. Estes possuem vertentes direcionadas ao indivíduo em si (direitos individuais), ao indivíduo com parte da coletividade (direitos coletivos); mas também direitos relacionados ao bem-estar social (direitos sociais), ligados diretamente à dignidade que se busca alcançar.

Nas palavras de José Afonso da Silva(16), os direitos sociais

Como dimensão dos direitos fundamentais do homem, são prestações positivas proporcionadas pelo Estado direta ou indiretamente, enunciadas em normas constitucionais, que possibilitam melhores condições de vida aos mais fracos, direitos que tendem a realizar a igualização de situações sociais desiguais. São, portanto, direitos que se ligam ao direito de igualdade. Valem como pressuposto do gozo dos direitos individuais na medida em que criam condições materiais mais propícias ao auferimento da igualdade real, o que, por sua vez, proporciona condição mais compatível com o exercício efetivo da liberdade.

De início, cumpre esclarecer que dos direitos sociais fundamentais que surge o direito do trabalho, como meio regulatório de relações privadas, nas qual se busca resguardar a igualdade material entre trabalhador e patrão - e daí surge o princípio da proteção - resguardando o trabalho como meio de efetivação de dignidade do homem.

No direito brasileiro, desde a Constituição Federal de 1934 há menção a direitos sociais do trabalho no bojo da carta magna, inclusive nas constituições autoritárias.

Não há aqui, entretanto, qualquer tentativa de tratar como sinônimos os direitos sociais e o direito do trabalho. O que se diz é, apenas, que este busca naquele sua fonte primordial. Não é sem razão que o artigo 6º da Constituição Federal estabelece que "são direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição".

Há no corpo constitucional direitos sociais - assim entendidos como todo direito que que possibilitam melhores condições de vida aos mais fracos; direitos que tendem a realizar a igualização de situações sociais desiguais, consoante definição supra - espalhados, não sendo exclusividade do título referente aos direitos fundamentais. Entretanto, teve por bem o constituinte em insculpir no artigo 7º da Constituição - como direito fundamental - os direitos sociais relacionados ao trabalhador.

Se ateve o constituinte ao que havia antes sido anunciado: a República Federativa do Brasil tem como um de seus fundamentos o valor social do trabalho (artigo 1º, inciso III, da Constituição).

Repita-se: os direitos sociais dos trabalhadores possuem como objetivo precípuo resguardar-lhes a liberdade; proporcionar-lhes a igualdade; e, acima de tudo, garantir a cada indivíduo meios para subsistência de modo digno. Esse é o plano de fundo de cada um dos incisos dos artigos 7º, 8º e 9º da Constituição Federal; bem como dos demais direitos sociais espalhados na Carta Magna.

4. DANOS EXTRAPATRIMONIAIS

Antes de adentrar especificamente aos meandros do que se vem a entender como 'danos extrapatrimoniais', é necessário um breve incurso sobre a teoria geral da responsabilidade civil.

4.1 RESPONSABILIDADE CIVIL

A expressão responsabilidade deriva do latim spondeo, que carrega consigo a ideia de vinculação formal entre o devedor e o credor através de um contrato no direito romano. Etimologicamente, responsabilidade significa: "(s.f.) Obrigação; dever de arcar, de se responsabilizar pelo próprio comportamento ou pelas ações de outra(s) pessoa(s)"(17). Juridicamente, entretanto, a expressão responsabilidade não pode ser confundida com obrigação.

A diferenciação entre responsabilidade e obrigação surgiu no direito alemão, através do estudo da relação obrigacional, quando se verificou a existência de dois elementos distintos, a saber, o débito (schuld) e responsabilidade (haftung). Essa diferenciação repousa na ideia natural de que toda obrigação surge aguardando sua extinção pelo adimplemento da referida obrigação. Não obstante, o direito não é alheio à possibilidade de inadimplemento. È diante do inadimplemento da obrigação que se faz necessária a ideia de responsabilidade.

Carlos Roberto Gonçalves(18) diz que:

"a responsabilidade é, assim, a consequência jurídica patrimonial do descumprimento da relação obrigacional. Pode-se, pois, afirmar que a relação obrigacional tem por fim precípuo a prestação devida e, secundariamente, a sujeição do patrimônio do devedor que não a satisfaz".

E nesse contexto que se diz que a relação obrigacional é composta por dois momentos distintos, conforme anteriormente mencionados. O débito (schuld) consiste na obrigação de dar cabo à prestação pactuada. A responsabilidade (haftung) surge diante do inadimplemento do débito e consiste na faculdade conferida ao credor de executar o patrimônio do devedor a fim de se obter a satisfação do mencionado débito.

Caio Mário da Silva Pereira lembra, ainda, que embora o débito e responsabilidade existam concomitantemente numa mesma obrigação, habitualmente a responsabilidade surge com o inadimplemento da obrigação. Entretanto, essa relação de sucessão não se apresenta como regra absoluta, uma vez que "podem estar separados, como no caso da fiança, em que o Haftung é do fiador, enquanto o debitum é do afiançado(19)".

É necessário ressaltar que a responsabilidade civil, apesar de possuir disciplina específica no Código Civil, é parte integrante do direito obrigacional, já que principal implicação da prática de um ato danoso é a obrigação de reparar o dano.

Obrigação é, nas palavras de Carlos Roberto Gonçalves(20), "o vínculo jurídico que confere ao credor (sujeito ativo) o direito de exigir do devedor (sujeito passivo) o cumprimento de determinada prestação". As obrigações derivam do contrato, da declaração unilateral de vontade, do ato ilícito e, também, diretamente da lei. De um modo mais sucinto, pode-se afirmar que as obrigações derivam da expressão de vontade ou da lei.

Acrescente-se, por oportuno, que a lei é a fonte imediata de qualquer obrigação. Entretanto, a lei pode ser a fonte direta de uma obrigação, como no caso da obrigação de prestar alimentos, ou indiretamente, como no caso dos contratos em geral, quando a lei atua como elemento ratificador da vontade das partes, em virtude do princípio da legalidade.

Responsabilidade Civil, segundo De Plácido e Silva(21), é:

Dever jurídico, em que se coloca a pessoa, seja em virtude de contrato, seja em face de fato ou omissão, que lhe seja imputado, para satisfazer a prestação convencionada ou para suportar as sanções legais, que lhe são impostas. Onde quer, portanto, que haja obrigação de fazer, dar ou não fazer alguma coisa, de ressarcir danos, de suportar sanções legais ou penalidades, há a responsabilidade, em virtude da qual se exige a satisfação ou o cumprimento da obrigação ou da sanção.

A responsabilidade civil corresponde ao sistema normativo e principiológico que regula a reparação de danos patrimoniais e a compensação de danos extrapatrimoniais causado ou de responsabilidade de determinado agente. É nesse sentido que dispõe o artigo 927 do Código Civil, ao afirmar que "aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo".

De forma complementar, o artigo 186 do Código Civil prevê que "aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito".

Dos dispositivos normativos supratranscritos pode-se extrair os elementos essenciais à responsabilidade civil: o ato ilícito; o dano; o nexo causal entre ambos; e, em acréscimo, o elemento subjetivo da conduta.

Nas palavras de Dallegrave Neto(22), o dano é "lesão a interesses juridicamente tuteláveis; é a ofensa ao patrimônio material ou imaterial de alguém". É, portanto, basicamente o prejuízo financeiro ou o abalo psicológico sofrido por determinado indivíduo.

O dano não é causa de indenização por si só. A responsabilidade civil depende, como se disse, da presença de todos os elementos da responsabilidade civil. Assim, para que haja dano indenizável é necessária demonstração de que a conduta do agente é dotada de ilicitude, bem como se demonstre a efetiva ocorrência do dano in concreto. Aqui, importante a lição de Pablo StolzeGagliano e Rodolfo Pamplona Filho(23) no sentido de que o dano indenizável depende do preenchimento de três requisitos intrínsecos: a) a violação de um interesse jurídico tutelável de pessoa física ou jurídica; b) a certeza ou concretude do dano; e c) a atualidade do dano no momento da exigibilidade em Juízo.

De forma paralela ao dano, é necessária a existência de ato ilício, conceituada pelo artigo 186 do Código Civil - supratranscrito. É na análise do ato ilícito que se insere a discussão sobre o elemento subjetivo da conduta.

O elemento subjetivo da conduta possui importância por que, consoante previsto no artigo 186 do Código Civil, somente haverá ato ilícito quando a conduta for voluntária e causada por negligência ou imprudência. De maneira simplista, a regra da responsabilidade civil só permite a responsabilização do agente quando presente elemento subjetivo de culpa.

Especificamente no que diz respeito ao contrato de trabalho, Dallegrave Neto(24) ensina que:

A responsabilidade civil no contrato individual de trabalho, conforme já mencionado, manifesta-se da seguinte forma:

a) responsabilidade subjetiva decorrente da inexecução do contrato, tanto do empregado quanto do empregador, em relação às obrigações de meio, sejam elas principais, secundárias ou deveres anexos de conduta (art. 927, caput, do CC);

b) responsabilidade objetiva da empresa em face de dano sofrido pelo empregado oriundo de cumprimento regular do contrato em razão da assunção das obrigações de resultado proveniente dos riscos da atividade econômica (art. 2º, CLT), dos riscos oriundos da atividade normalmente desenvolvida pela empresa (parágrafo único do art. 927 do CC), ou em face de danos ambientais (art. 225, § 3º, da CF);

c) responsabilidade objetiva do empregador perante terceiro que sofreu dano decorrente de ato do empregado, quando da execução do contrato de trabalho (art. 932, III, e art. 933 do CC).

A análise da culpa é essencial apenas nos casos de responsabilização subjetiva, uma vez que a responsabilização objetiva dispensa o elemento subjetivo, exigindo apenas a prova do dano e que se firme o nexo causal com a atividade de risco. A responsabilização objetiva, entretanto, depende de risco específico previsto legalmente; é excepcional. Justamente por isso, em regra, é necessário a análise do elemento subjetivo da culpa para a configuração do ato ilícito.

Mais uma vez, recorre-se à lição de Dallegrave Neto(25):

Assim, ato ilícito é a antijuridicidade oriunda de ação voluntária com culpa do agente. A ação voluntária do homem, em sentido amplo, decorre da manifestação de sua vontade em fazer ou deixar de fazer alguma coisa. Entretanto, não se pode confundir vontade com o querer intencional. Essa noção é necessária para diferenciar culpa de dolo, ambas pertencentes à "culpa lato sensu". No dolo há uma tríplice coincidência entre a vontade manifestada, a intenção desejada e o resultado obtido. Na culpa o agente decide pela conduta praticada, sem desejar o resultado maléfico, a qual é, todavia, previsível em face da negligência, imprudência ou imperícia praticada.

Nessa esteira taxionômica, a negligência ocorre na ausência de cautela adequada por parte do agente, configurando, pois, uma atitude omissiva; v. g., o empregador é negligente quando deixa de fornecer e instruir sobre o uso adequado de EPI. A imprudência se caracteriza pela falta de cuidado caracterizada por uma atitude comissiva e temerária; v. g., o empregador que impõe ao seu empregado a execução de uma tarefa perigosa, exigindo-lhe serviços superiores a sua força. Finalmente, a imperícia traduz-se pela falta de habilidade técnica para o exercício de determinada atividade profissional; v. g., o empregado que, na função de motorista, causa dano ao patrimônio da empresa por falta de habilidade na condução do veículo da empresa ("barbeiragem ao volante").

O elemento subjetivo relaciona-se diretamente ao agente da conduta antijurídica - que, no caso específico do contrato de trabalho, poderá ser tanto o trabalhador quando o tomador de serviços. O agente pode desejar o resultado obtido (conduta dolosa); ou, ainda que não o deseje, por ato negligente, imprudente ou imperito (conduta culposa) obter o resultado. De um modo ou de outro, restará configurado o ato ilícito.

Excepcionalmente, entretanto, configuram ato ilícito os atos praticados em legítima defesa ou no exercício regular de direito (artigo 188, inciso I, Código Civil). Igualmente, não há falar em ato ilícito estando o agente em estado de necessidade (artigo 188, inciso II, Código Civil).

A teoria da responsabilidade civil não possui conceito particular de legítima defesa, utilizando-se para tanto o conceito penal, pelo qual considera-se em legítima defesa aquele que "usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem" (artigo 25 do Código Penal).

Para que se configure a legítima defesa, portanto, é necessário que a agressão repelida seja injusta e que a força utilizada para a repelir seja proporcional à agressão. É necessário, ainda, que a agressão seja atual ou iminente, não se considerando em legítima defesa aquele que prática ato de vingança por agressão anterior ou aquele que age no sentido de repelir agressão futura, que não seja iminente.

É de se ressaltar, ainda, que a legítima defesa exclui a ilicitude da conduta em relação ao agressor, mas não em relação a terceiros. Assim, é possível a responsabilização por ato que, embora em legítima defesa em relação a determinado sujeito, cause injusto prejuízo a bem jurídico de terceiro. A questão aqui poderá, se for o caso, ser resolvida em regresso; mas não há elisão do ato ilícito.

Também exclui a ilicitude da conduta o "exercício regular de um direito reconhecido" (artigo 188, inciso I, in fine). Por outro lado, há aqui a necessidade de que o direito seja exercido nos limites ordinários impostos pela sua finalidade. Daí decorre que "também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes" (artigo 187 do Código Civil).

Por fim, também não haverá ilicitude na conduta do agente que agir em estado de necessidade, assim compreendido como "quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se" (artigo 24 do Código Penal). Nesse caso, entretanto, "o ato será legítimo somente quando as circunstâncias o tornarem absolutamente necessário, não excedendo os limites do indispensável para a remoção do perigo" (artigo 188, parágrafo único, do Código Civil).

Conclui-se, portanto, que os atos cobertos pelas excludentes de ilicitude não geram a obrigação de indenizar, salvo quanto aos terceiros de boa-fé - ressalvado nesse caso o direito de regresso contra o responsável pela situação; e quanto a eventuais excessos na conduta do agente.

O elemento subjetivo do agente influencia, também, na fixação da indenização. Nesse sentido, merece transcrição os artigos 944 e 945 do Código Civil:

Art. 944, Código Civil. A indenização mede-se pela extensão do dano.

Parágrafo único. Se houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano, poderá o juiz reduzir, equitativamente, a indenização.

Art. 945, Código Civil. Se a vítima tiver concorrido culposamente para o evento danoso, a sua indenização será fixada tendo-se em conta a gravidade de sua culpa em confronto com a do autor do dano.

A despeito de inexistir técnica judicial objetiva para aferição do grau de culpa do agente agressor, resta evidente que a culpabilidade do agente influenciará na fixação da indenização. Nesse contexto, é necessário salientar que a indenização deve possuir, além de outras qualidades, caráter pedagógico e punitivo. Assim, quanto maior a culpabilidade, maior deverá ser a indenização. Igualmente, menor o grau de culpa, menor a indenização.

Por fim, resta o último elemento essencial para a responsabilidade civil: o nexo causal, que corresponde a liame fático havido entre a conduta e o resultado ilícito, em relação direta de causa e efeito. Excluem, entretanto, o nexo causal a culpa exclusiva da vítima; o fato de terceiro; e força maior e caso fortuito.

Apesar de não se tratar de objeto do presente estudo, é necessário ressaltar que a despeito de o caso fortuito excluir o nexo causal, impendido a concretização dos elementos da responsabilização, o mesmo não ocorre no caso de fortuito interno. Fortuito interno se caracteriza como fato alheio à vontade do agente, mas que inserido de tal modo na dinâmica da relação que possui grau de previsibilidade no caso concreto, inserindo-se no risco assumido pelo agente. Quanto ao tema, o Tribunal Superior do Trabalho tem entendido que o empregador responde por situações de risco que se insiram na finalidade do negócio. Nesse sentido:

DANO MORAL CAUSADO AO VIGILANTE VÍTIMA DE ASSALTO. FORTUITO INTERNO. No caso, o Tribunal Regional consignou que o reclamante foi vítima de assalto durante o desempenho de seu labor como vigilante, mas que não houve culpa patronal no evento. Assim, tendo em vista que a atividade da primeira reclamada era de segurança, independentemente de a recorrente ter culpa ou não pelo assalto que resultou em lesão, não cabe ao autor assumir o risco do negócio, considerando-se que o infortúnio ocorreu em decorrência da função exercida na empresa, o que certamente potencializa a ação delituosa. Além disso, é risco próprio da atividade de vigilante. Muito ao contrário, trata-se do que se pode denominar de fortuito interno, compreendido como ação humana inserida no elemento causal, mas que incluída no risco habitual da atividade empresarial e, por isso mesmo, não afasta o dever de indenizar. Precedentes(26).

Antes de encerrar, porém, necessário regressar a uma questão pendente. Como se disse alhures, existem situações em que a responsabilização independerá de dolo ou culpa, sendo assim denominada a responsabilidade objetiva.

Nesse sentido, o artigo 927, parágrafo único, do Código Civil estabelece que "haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem".

De início, cumpre esclarecer que o artigo 927, parágrafo único, possui caráter excepcional e encontra respaldo em sistemática adotada pela Constituição Federal em relação aos danos ambientais (artigo 225, §3º da Constituição Federal).

A responsabilidade objetiva está prevista nos seguintes casos, consoante enumeração efetuada por Dallegrave Neto(27):

1. Acidentes de trabalho, art. 7º, XXVIII e Lei n. 8.213/91;

2. Acidentes de transportes em estrada de ferro - Decreto Legislativo n. 2.681/12, aéreos - Lei n. 7.565/86; por água - DL n. 116/67; por veículos automotores - Lei n. 8.441/92;

3. Minas - DL n. 227/67 e DL n. 318/67;

4. Acidentes nucleares - Lei n. 6.453/77;

5. Relações de consumo - CDC, Lei n. 8.078/90;

6. Atividade de risco normalmente desenvolvida - art. 927, parágrafo único, do Código Civil;

7. Poluição ambiental - art. 225, § 3º da CF e art. 1º, da Lei n. 6.938/81;

8. Responsabilidade por ato de terceiro - art. 1.521 do CC/16 e art. 933 do CC/02.

9. Contrato de trabalho - art. 2º, caput, da CLT; assunção do risco da atividade pelo empregador.

Das situações enumeradas o que se extrai de comum é a presença de assunção de risco por uma das partes. É exatamente neste ponto que se baseia a responsabilização objetiva. No direito do trabalho, especificamente, a teoria do risco está prevista no artigo 2º da CLT, pelo qual o empregador é responsável pelos riscos dos negócios jurídicos.

4.2 ESPÉCIES DE DANO - DANOS EXTRAPATRIMONIAIS

Do conceito supratranscrito de dano, extrai-se que a lesão poderá recair sobre o patrimônio material ou imaterial do ofendido. Nesse contexto, quando o dano recair sobre o patrimônio da vítima, de modo a permitir a quantificação objetiva do bem jurídico lesado, ter-se-á dano material. Por outro lado, violando o dano direito da personalidade do ofendido - bem de caráter imaterial, portanto - o dano será tido como moral ou extrapatrimonial.

O legislador adotou, nos artigos 223-A e seguintes da CLT, a expressão dano extrapatrimonial, com intuito de absorver todas as espécies de dano que não se qualificassem como dano material.

Existe crítica a terminologia dano extrapatrimonial utilizada pelo legislador:

Quem parte desta perspectiva está estreitando o conceito de patrimônio, tomando-o apenas na sua dimensão contábil, nos estritos termos constantes da escrituração empresarial. Sustenta-se isto porque o dano imaterial é, em verdade, um dano ao patrimônio intangível do sujeito lesado. Apesar de inserido no plano meramente sensível e, por isso, intocável, o objeto violado é um patrimônio, etimologicamente identificado como tudo aquilo que é adquirido em ação (monium significa ação) intergeracional, de pai (patri - provém de pater, raiz da palavra pai) para filho. Aliás, o texto constitucional [artigo 216 da Constituição] reconhece a existência de patrimônio imaterial em

seu art. 216, seguindo a linha conceitual da UNESCO(28).

A despeito da crítica acima, parece razoável a utilização da expressão "dano extrapatrimonial", uma vez que a expressão "dano moral" já não comporta a multiplicidade de danos possíveis à personalidade do ser humano, com particularidades suficientes para distingui-los objetivamente um do outro.

Antes de prosseguir, um aviso: não integra o objeto deste estudo a análise do dano material, razão pela qual não se voltará ao tema. Haveria muito a ser dito; entretanto, o momento não é oportuno.

Pois bem.

O artigo 5º, incisos V e X, da Constituição Federal preveem, respectivamente, que "é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem"; e que "são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação".

Dos dispositivos supra - com natureza de direito fundamental - resta consagrado o direito à reparação por dano moral. A primeira informação a se destacar é que a expressão "dano moral" presente nos incisos V e X da Carta Magna não corresponde à espécie de dano extrapatrimonial; mas ao gênero, assim compreendida como "toda dor psicológica ou física, injustamente provocada em uma pessoa(29)".

É necessário ressaltar, ainda, que, conforme lição de Maurício Godinho Delgado:(30)

o patrimônio moral da pessoa humana não se circunscreve ao rol mencionado no inciso X do art. 5º da Constituição (intimidade, vida privada, honra e imagem). Outros bens e valores inerentes ao ser humano integram esse patrimônio moral, cujo desrespeito enseja a proporcional reparação (art. 5º, V, CF/88). De todo modo, a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem do ser humano são formadas por um complexo de fatores e dimensões físicos e psicológicos (autorrespeito, autoestima, sanidade física, sanidade psíquica, etc.), os quais compõem o largo universo do patrimônio moral do indivíduo que a ordem constitucional protege. As agressões dirigidas a esse complexo ou a qualquer de suas partes devem ser proporcionalmente reparadas, em conformidade com o Texto Máximo de 1988.

Daí se extrai a possibilidade de conhecimento de espécies distintas de danos dentro do gênero dano moral ou, como quis o legislador, danos extrapatrimoniais. É possível, portanto, concluir que dano moral em sentido lato - ou dano extrapatrimonial - é toda e qualquer violação injusta a direito não patrimonial da pessoa, que lhe cause dor psicológica ou física. Por outro lado, em sentido estrito, o dano moral ocorre quando há violação injusta da intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, causando dor psicológica ou física ao titular do direito ofendido.

Já se reconheceu, em paralelo ao dano moral(31) (32), a figura do dano estético, sendo este aquela espécie de dano que causar enfeiamento da vítima, se constituindo em motivo de exposição ao ridículo ou complexos de inferioridade(33).

Mais recentemente, outro espectro do dano extrapatrimonial foi identificado, a saber o dano existencial, que vem a ser o que interessa a este estudo.

Aqui não se pretende taxar uma lista exaustiva dos espectros do dano extrapatrimonial, mas tão somente traçar um curso lógico até a identificação do dano existencial, o que se passa a fazer.

5 .DANO EXISTENCIAL

O dano existencial consiste, conforme lição de Amaro Almeida Neto(34),

na violação de qualquer um dos direitos fundamentais da pessoa, tutelados pela Constituição Federal, que causa uma alteração danosa no modo de ser do indivíduo ou nas atividades por ele executadas com vistas ao projeto de vida pessoal, prescindindo de qualquer repercussão financeira ou econômica que do fato da lesão possa decorrer.

No mesmo sentido, Godinho(35) afirma que

trata-se da lesão ao tempo razoável e proporcional de disponibilidade pessoal, familiar e social inerente a toda pessoa humana, inclusive o empregado, resultante da exacerbada e ilegal duração do trabalho no contrato empregatício, em limites gravemente acima dos permitidos pela ordem jurídica, praticada de maneira repetida, contínua e por longo período.

Num ou noutro conceito, resta claro que o dano existencial atenta contra a própria existência digna do homem, não por lhe impor condição particularmente indigna, mas por impossibilitar de fato viver uma vida digna.

O ataque a personalidade do trabalhador ocorre de modo distinto e indireto, retirando-o do convívio sociofamiliar, impossibilitando a realização de seus projetos pessoais.

Tornando ao que já se explicitou alhures: o homem possui direito fundamental à liberdade - direito inalienável, diga-se. Esse direito não se sujeita a negociatas de qualquer espécie e possui conteúdo muito além do espectro formal. Assim, não basta a ausência de amarras para que se pense num homem livre. Existem outras formas de tolher a liberdade do ser humano.

É com isso em mente que se volta ao valor social do trabalho, como elemento fundamental do Estado brasileiro; mas cuja razão de ser é o alcance de uma vida livre e digna. Por essa razão, é possível dizer que o trabalho quando dissociado desses ideais deixa de ser elemento de consecução de direitos e passa a ser elemento violador do mais caro direito do homem, a saber, da sua própria dignidade.

Nesse sentido, vale dizer que(36):

O homem é um ser social, por conseguinte, possui dificuldades para viver no isolamento. Logo, o direito de existir, de conviver e de ter liberdade para desenvolver sua personalidade, bem como relacionamentos sociais é fundamental para se promover a dignidade da pessoa humana, bem comum maior, tutelado no ordenamento jurídico brasileiro e em grande parte dos tratados e convenções internacionais.

Em paralelo, mais uma vez se recorre ao artigo 6º da Constituição Federal, que diz que "são direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição". Talvez por acaso, mas certamente não sem razão, o constituinte colocou lado a lado, como direitos sociais, a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho e também o lazer. Aqui não existe prevalência de um sobre outro.

Justamente por isso, é correto dizer que o trabalho é um dos meios para viabilizar o direito a educação, a saúde, a alimentação, a moradia e, especialmente, o lazer. Desse modo, quando é imposto ao trabalhador extensas jornadas de trabalho, de modo a frustrar v.g., o direito ao lazer há o denominado dano existencial. Nesse sentido

DANO EXISTENCIAL. NEGATIVA DE DIREITO AO LAZER E DESCASO. INDENIZAÇÃO PELOS DANOS MORAIS DEVIDA. O direito ao lazer e ao descanso é direito humano fundamental, assegurado constitucionalmente (art. 6º) e está diretamente relacionado com a relação de trabalho. A prorrogação excessiva da jornada de trabalho justifica a indenização compensatória pelo dano causado. Trata-se de desrespeito contínuo aos limites de jornada previstos no ordenamento jurídico, sendo, pois, ato ilícito. É o chamado dano existencial, uma espécie de dano imaterial em que o trabalhador sofre limitações em sua vida fora do ambiente de trabalho. (BRASIL, Tribunal Regional do Trabalho, 3ª Região, Recurso Ordinário: 1924201111303002 0001924-09.2011.5.03.0113, Relator: Convocado Paulo Eduardo Queiroz Gonçalves, 2013)

DANO EXISTENCIAL. JORNADA EXTRA EXCEDENTE DO LIMITE LEGAL DE TOLERÂNCIA. DIREITOS FUNDAMENTAIS. O dano existencial é uma espécie de dano imaterial, mediante o qual, no caso das relações de trabalho, o trabalhador sofre danos/ limitações em relação à sua vida fora do ambiente de trabalho em razão de condutas ilícitas praticadas pelo tomador do trabalho. Havendo a prestação habitual de trabalho em jornadas extras excedentes do limite legal relativo à quantidade de horas extras, resta configurado dano à existência, dada a violação de direitos fundamentais do trabalho que traduzem decisão jurídico-objetiva de valor de nossa Constituição. Do princípio fundamental da dignidade da pessoa humana decorre o direito ao livre desenvolvimento da personalidade do trabalhador, do qual constitui projeção o direito ao desenvolvimento profissional, situação que exige condições dignas de trabalho e observância dos direitos fundamentais também pelos empregadores (...) (BRASIL, Tribunal Regional do Trabalho, 4ª Região, Recurso Ordinário: 11379320105040013 RS 0001137-93.2010.5.04.0013, Relator: José Felipe Ledur, 2012)

Cabe ressaltar que "somente a frustração injusta de projetos razoáveis, possíveis e prováveis é que irá caracterizar dano existencial(37)". Assim, a mera prorrogação de jornada diária - dentro de limites razoáveis, observados, portanto, o limite de duas horas extras diárias - não acarretaria dano existencial.

Igualmente, a figura do dano existencial não decorre de ato único do empregador. O dano ocorrido necessário para o dano existencial é a frustração de seus projetos pessoais, amparados por direitos sociais constitucionalmente garantidos. Desse modo, a supressão de um único período de férias ou um único descanso semanal remunerado, ainda que seja ato ilícito, não é apto a configurar dano existencial.

Repita-se: o dano existencial ocorre quando, em decorrência das atividades laborais desenvolvidas, o trabalhador tem frustrados seus projetos pessoais, calcados nos direitos sociais constitucionalmente garantidos. Conquanto o dano seja presumível, é necessário que o resultado seja presumível diante da conduta.

É nesse sentido que tem se manifestado o Tribunal Superior do Trabalho(38):

(...). RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. DANO EXISTENCIAL. PRESSUPOSTOS. SUJEIÇÃO DO EMPREGADO A JORNADA DE TRABALHO EXTENUANTE1. A doutrina, ainda em construção, tende a conceituar o dano existencial como o dano à realização do projeto de vida em prejuízo à vida de relações. O dano existencial, pois, não se identifica com o dano moral. 2. O Direito brasileiro comporta uma visão mais ampla do dano existencial, na perspectiva do art. 186 do Código Civil, segundo o qual "aquele que por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito". A norma em apreço, além do dano moral, comporta reparabilidade de qualquer outro dano imaterial causado a outrem, inclusive o dano existencial, que pode ser causado pelo empregador ao empregado, na esfera do Direito do Trabalho, em caso de lesão de direito de que derive prejuízo demonstrado à vida de relações. 3. A sobrejornada habitual e excessiva, exigida pelo empregador, em tese, tipifica dano existencial, desde que em situações extremas em que haja demonstração inequívoca do comprometimento da vida de relação. 4. A condenação ao pagamento de indenização por dano existencial não subsiste, no entanto, se resulta incontroverso que o contrato de trabalho mantido entre as partes perdurou por apenas seis meses. Não se afigura razoável, assim, que nesse curto período a conduta patronal comprometeu, de forma irreparável, a realização de um suposto projeto de vida em prejuízo à vida de relações do empregado. 5. Igualmente não se reconhece dano existencial se não há demonstração de que a jornada de trabalho exigida, de alguma forma, comprometeu irremediavelmente a vida de relações do empregado, aspecto sobremodo importante para tipificar e não banalizar, em casos de jornada excessiva, pois virtualmente pode consultar aos interesses do próprio empregado a dilatação habitual da jornada. Nem sempre é a empresa que exige o trabalho extraordinário. Em situações extremas, há trabalhadores compulsivos, ou seja, viciados em trabalho (workaholic), quer motivados pela alta competitividade, vaidade, ganância, necessidade de sobrevivência, quer motivados por alguma necessidade pessoal de provar algo a alguém ou a si mesmo. Indivíduos assim geralmente não conseguem desvincular-se do trabalho e, muitas vezes por iniciativa própria, deixam de lado filhos, pais, amigos e família em prol do labor. Daí a exigência de o empregado comprovar que o empregador exigiu-lhe labor excessivo e de modo a afetar-lhe a vida de relações. 6. Recurso de revista do Reclamante de que se conhece e a que se nega provimento, no aspecto. (grifei)

É bom ressaltar que, atualmente, com o acréscimo do artigo 223-B da CLT, resta legalmente reconhecida a existência de dano existencial, uma vez que o novo dispositivo prevê que "causa dano de natureza extrapatrimonial a ação ou omissão que ofenda a esfera moral ou existencial da pessoa física ou jurídica, as quais são as titulares exclusivas do direito à reparação".

Em síntese: o dano existencial ocorre quando o tomador de serviços cobra do trabalhador o cumprimento de excessiva jornada de trabalho, suprimindo-lhe o descanso devido (conduta) e em decorrência disso (nexo causal) acarreta a frustração de projetos pessoais projetos pessoais, amparados por direitos sociais constitucionalmente garantidos (ato ilícito).

É bom ressaltar que o dano existencial não ocorre apenas no caso de prorrogação excessiva de jornada. Como bem elucida Flaviana Rampazzo(39), o dano existencial podeocorrer na esfera das relações de trabalho

quando se constata o trabalho em condição degradante ou análoga à de 'escravo', no qual o 'empregador' coage o 'empregado' a realizar tarefas em condições subumanas, no tocante ao horário, às condições de higiene, de alimentação e habitação, sem contraprestação pecuniária, ou criando artifícios para que a remuneração seja consumida - tal como ocorre com a "caderneta" em mercado de propriedade do próprio empregador ou de pessoa a ele relacionada.

Além da situação mencionada, Dallegrave Neto(40) pontua, ainda, que:

Com efeito, cada vez que o empregado se sentir incapaz de realizar seus projetos de vida pessoal em face de limitações de seu tempo livre, deformações ou patologias ocupacionais adquiridas por culpa do seu empregador que agiu em excesso, estaremos diante de um dano existencial sujeito a reparação material e moral.

Mencionem-se como exemplo as seguintes causas: - realização habitual de quantidade excessiva de horas extras com jornada acima do limite de dez horas (art. 59, § 2º, CLT); - não concessão frequente de RSR em domingos na periodicidade mínima de lei (quinzenal para as mulheres, cf. art. 386, CLT; a cada três semanas nos termos do art. 6º, parágrafo único, da Lei n. 10.101/00); - não concessão de gozo de férias durante longos anos; - submissão a permanente e desgastante regime de sobreaviso; - ambiente de trabalho degradante ou insalubre que comprometa a saúde do empregado; - assédio moral ou sexual que implique transtornos psicológicos ou fobias; - trabalho extenuante que cause deformação física que afete não só a capacidade profissional, mas iniba o seu projeto de vida idealizado.

Assim, mais uma vez repise-se que o dano existencial não se relaciona apenas com a prorrogação de jornada. Não há, no caso, limitação quanto ao direito social ofendido. A espécie se tornou reconhecida pela frustração do direito ao lazer, mas igualmente a frustração ao direito à saúde ou educação, por exemplo, podem caracterizar dano existencial. Imagine-se, por exemplo, o caso do estagiário que, em decorrência dos sucessivos 'pedidos' para que prorrogue a jornada, acaba reprovando sucessivas vezes até a definitiva jubilação da academia. Aqui o direito social prejudicado é a educação.

Cite-se como exemplo, também, a situação do trabalhador que, em virtude das constantes supressões do intervalo intrajornada acaba por se alimentar apenas com fast-food e, em decorrência, desenvolve obesidade mórbida (CID-10 E 66.0). O direito social aniquilado no exemplo é a saúde.

Em ambos os exemplos citados, é presumido a frustração de projetos pessoais, uma vez que a não formação acarretará dificuldades de manutenção de trabalho e progressão na carreira, de forma inequívoca; bem como presumido o abalo moral decorrente de uma doença, ainda mais em se tratando de patologia carregada de estigmas sociais, como o caso do exemplo.

Por fim, retorne-se brevemente a uma informação já enunciada acima: os direitos sociais - como direitos fundamentais que são - possuem eficácia direta nas relações privadas. Por essa razão, é dever do empregador o respeito aos direitos sociais do trabalhador reconhecidos na Constituição (artigo 7º), mas, igualmente, em caráter colaborativo, de todos os direitos sociais reconhecidos.

Não se trata de impor ao empregador a condução de medidas positivas no sentido de efetivar os direitos sociais; mas o dever, igualmente imposto a todos, de se abster de condutas que inviabilizem a efetivação de direitos sociais fundamentais. É bom que se diga que dos direitos fundamentais não surge apenas a obrigação positiva de cumprimento; mas surge, também, o dever imposto indistintamente ao Estado e a todo cidadão abster-se de condutas que dificultem a completa efetivação do direito reconhecido.

Nem se diga, ainda, que a garantia de livre mercado e concorrência, com direito do empregador, permite a prática de qualquer ato, ainda que atentatório aos direitos sociais dos trabalhadores, desde que voltados à consecução do seu particular direito. A regra da proporcionalidade e o sopesamento de direitos fundamentais, certamente, resolverão o dilema, no sentido de resguardar a dignidade do trabalhador.

Uma última nota: ainda que possua autonomia conceitual, o dano existencial será indenizável nos moldes do dano moral, como aliás já se consignou. Inteligência do artigo 223-B da CLT.

Dito isso, a forma de apuração, os critérios de majoração e a análise da constitucionalidade da tarifação do dano extrapatrimonial promovida pelo legislador através da Lei n. 13.467/2017 não permeiam o objeto de estudo. O que se disse até o momento basta ao estabelecimento de uma noção do que se deve compreender como dano existencial no ordenamento jurídico brasileiro.

6. CONCLUSÃO

A República Federativa do Brasil possui como dois de seus fundamentos o valor social do trabalho e a dignidade da pessoa humana. Por essa razão, justa a inclusão dos direitos sociais no rol de direitos cuja frustração provoca o dever de reparar. A injusta frustração dos projetos pessoais calcados nos direitos sociais reconhecidos acarreta dano existencial, indenizável na forma do artigo 223-B, em condição igual ao dano moral.

A caracterização de dano existencial decorre diretamente do princípio da dignidade da pessoa humana. Imprescindível, entretanto, o reconhecimento da incidência dos direitos fundamentais - especialmente dos direitos sociais - no âmbito das relações privadas, inclusive, no caso específico, na relação de trabalho.

Como dito acima, não se trata de imposição ao empregador, à revelia da lei, da tomada de medidas positivas de efetivação dos direitos sociais, mas da necessidade do cumprimento de dever geral de abstenção de medidas que impossibilitem a total efetivação dos direitos constitucionalmente garantidos.

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WOLOWSKI. Matheus Ribeiro de Oliveira. O assédio moral por excesso de trabalho: uma abordagem teórica e empírica. São Paulo: LTr, 2018.

Notas:

(1) SILVA. José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 32ª ed. revista e atualizada. São Paulo: Malheiros, 2009, pag. 105.

(2) SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e direitos fundamentais na constituição federal de 1988. 2ª ed. revista e ampliada. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2002, p. 62.

(3) HC 95464, Relator Min. Celso de Mello, 2ªTurma, julgado em 03/02/2009. Disponível em: http://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=2630454. Acessado em 26 de junho de 2019.

(4) NOVELINO. Marcelo. Curso de direito constitucional. 12ª ed. rev., ampl. e atual. Salvador: Juspodivm, 2017. pag. 262/263.

(5) BONAVIDES. Paulo. Curso de direito constitucional. 25ª ed. atual. São Paulo: Malheiros, 2010. pag. 560.

(6) BONAVIDES. Paulo. Op. cit. pag. 562.

(7) HESSE, Konrad. Significado dos Direitos Fundamentais, Trad. Carlos dos Santos Almeida. In: KONRAD, Hesse. Temas Fundamentais do Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 26.

(8) NOVELINO. Marcelo. Op. cit. pag. 281.

(9) SILVA, Virgílio Afonso da.A constitucionalização do direito: os direitos fundamentais nas relações entre particulares. São Paulo: Malheiros, 2005.

(10) NOVELINO. Marcelo. Op. cit. pag. 287.

(11) STF RE 201.818 RJ. Min. Rel. Ellen Gracie. Julg. 11/10/2005. DJ 27/10/2006. 2ª Turma. Disponível em http://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=1641534. Acessado em 26 de junho de 2019.

(12) BONAVIDES. Paulo. Op. cit. pag. 393.

(13) BONAVIDES. Paulo. Op. cit. pag. 395.

(14) BONAVIDES. Paulo. Op. cit. pag. 397.

(15) NOVELINO. Marcelo. Op. cit. pag. 304.

(16) SILVA. José Afonso da. Op. cit. pag. 286/287.

(17) <<http://www.dicio.com.br/responsabilidade>> acessado em 15 de agosto de 2016.

(18) GONÇALVES. Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. V 2. Saraiva: São Paulo, 2011. pag. 51.

(19) Instituições. V. II p. 17-18.

(20) GONÇALVES. Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. v. IV, Saraiva: São Paulo, 2012, p. 37

(21) SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico conciso. 1 ed. Rio de Janeiro. Forense, 2008.

(22) DALLEGRAVE NETO. José Affonso. Responsabilidade civil no direito do trabalho. 6ª ed. São Paulo: LTr. 2017. pag. 153.

(23) GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: responsabilidade civil. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 39-40.

(24) DALLEGRAVE NETO. José Affonso. Op. cit. pag. 212.

(25) DALLEGRAVE NETO. José Affonso. Op. cit. pag. 213.

(26) TST; RR 0002320-88.2010.5.20.0002; 7ª Turma; Rel. Min. Cláudio Mascarenhas Brandão; DEJT 04/11/2016.

(27) DELLAGRAVE NETO. José Affonso. Op. cit. pag. 86.

(28) MARTINEZ. Luciano. O dano moral social no âmbito trabalhista. Revista da academia nacional de direito do trabalho. São Paulo: LTr. n.17, ano XVII, 2009. pag. 56.

(29) DELGADO. Maurício. Curso de direito do trabalho: obra revista e atualizada conforme lei da reforma trabalhista e inovações normativas e jurisprudenciais posteriores. 18ª ed. São Paulo: LTr, 2019.pag. 738.

(30) DELGADO. Maurício. Op. cit. 739.

(31) Súmula n. 387 do Superior Tribunal de Justiça.

(32) OLIVEIRA, Sebastião Geraldo de. Indenizações por acidente do trabalho ou doença ocupacional. São Paulo: LTr.

(33) SILVA. Wilson Melo da. O dano estético. RF 194/23, 1961 apud DELLAGRAVE NETO. José Affonso. Op. cit. pag. 166.

(34) ALMEIDA NETO. Amaro Alves de. Dano existencial: a tutela da dignidade da pessoa humana. Revista dos Tribunais, São Paulo, v. 6. n. 24. pag. 68, out/dez 2005. apud DELLAGRAVE NETO. José Affonso. Op. cit. pag. 180.

(35) DELGAGO. Maurício Godinho. Ob. cit. pag. 781.

(36) WOLOWSKI. Matheus Ribeiro de Oliveira. O assédio moral por excesso de trabalho: uma abordagem teórica e empírica. São Paulo: LTr, 2018. pag. 112.

(37) DALLEGRAVE NETO, José Affonso. Op. cit. pag. 183.

(38) RR - 9900-62.2014.5.13.0023,Rel. Des.: Altino Pedrozo dos Santos, Data de Julgamento: 29/11/2017, 4ª Turma, Data de Publicação: DEJT 01/12/2017.

(39) SOARES, Flaviana Rampazzo. Responsabilidade civil por dano existencial. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009. pag. 125.

(40) DALLEGRAVE NETO. José Afonso. Op. cit. pag. 183.

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