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Doutrina

Uso de precedentes estrangeiros, acesso à justiça e direitos humanos: a problemática da insuficiência de critérios norteadores à luz da jurisprudência do supremo tribunal federal


Autor:
SILVEIRA, Artur Barbosa da

Use Of Foreign Precedents, Access To Justice And Human Rights: The Problem Of The Insufficiency Of Norteador Criteria In The Light Of The Jurisprudence Of The Supreme Federal Court

RESUMO: O presente artigo, elaborado a partir de pesquisa legal, doutrinária e jurisprudencial, objetiva analisar, com um viés crítico, o princípio constitucional do acesso à Justiça como direito do jurisdicionado a uma ordem jurídica justa. Será tratada também a possibilidade (ou não) da utilização de precedentes emanados dos Tribunais Internacionais pela Justiça brasileira, à mingua de previsão legislativa na ordem jurídica interna, mormente na questão dos direitos humanos, bem como se tal utilização tem sido feita de maneira criteriosa e sistemática pela Suprema Corte.

PALAVRAS-CHAVE: Justiça. Direitos. Humanos. Precedentes. Estrangeiros.

ABSTRACT: This article, based on legal, doctrinal and jurisprudential research, aims to analyze, with a critical bias, the constitutional principle of access to Justice as the right of the court to a fair legal order. It will also address the possibility (or not) of the use of precedents emanating from the International Courts by the Brazilian legal system, to the lack of legislative provision in the domestic legal order, especially in the issue of human rights, as well as whether such use has been made in a judicious and systematic manner by the Supreme Court.

KEYWORDS: Justice. Rights. Humans. Precedents. Foreigners.

INTRODUÇÃO

A garantia de acesso à justiça sempre foi um tema muito recorrente na sociedadee atualmente ganhou um viés ainda maior, tendo em conta a constante transformação e evolução social nos campos político, econômico e jurídico. Em nosso país, o acesso à justiça encontra grandes dificuldades em face da vastidão territorial, que gera distorções e desigualdades sociais nos campos econômico e cultural.

A CF de 1988, apelidada pela doutrina e jurisprudência de "Constituição Cidadã", visando superar os entraves acima expostos, trouxe em seu bojo a previsão de diversos direitos fundamentais, dentre eles o direito à cidadania, que possui como uma de suas garantias o direito de acesso à justiça, caracterizado como o direito do jurisdicionado a uma ordem jurídica justa.

A par do caráter cidadão da CF, temos que as funções do STF não se limitam apenas a garantir o cumprimento dos preceitos constitucionais, indo além disso e promovendo a tutela de tais direitos, permitindo muitas vezes a utilização de precedentes emanados dos Tribunais Internacionais em seus julgados para um embasamento maior da decisão, tornando possível o enfrentamento com êxito dos casos concretos que não encontram embasamento na legislação pátria.

Neste sentido, a justiça brasileira vem igualmente lançando mão de utilização de tais precedentes, principalmente no tratamento das questões afetas aos direitos humanos, sendo criticada, entretanto, tal utilização, em razão da ausência de critérios objetivos norteadores, à luz da jurisprudência do próprio Supremo Tribunal Federal.

O PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DO ACESSO À JUSTIÇA

1.1 - Noções preliminares

O princípio do acesso à justiça tem previsão no artigo 5º, XXXV, da CF, que assim reza: a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça de direito, podendo ser chamado também de princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional ou princípio do direito de ação.

Do dispositivo acima, infere-se que todos têm acesso à Justiça para requerer a tutela jurisdicional de um direito, seja ele individual, difuso ou coletivo. Ademais, denota-se que a CF tutela não só a lesão a um direito, como também a ameaça de lesão, abarcando inclusive a tutela preventiva.

O princípio do acesso à justiça não se confunde com o direito de petição, consagrado também na Carta Magna, no Art. 5º, XXIV, alínea "a", sendo que, no acesso à justiça, há necessidade de se vir a juízo pleitear a tutela jurisdicional, haja vista se tratar de direito pessoal, ou seja, é preciso que haja interesse processual.

Por outro lado, para usufruir do direito de petição, não é necessário que o peticionário tenha sofrido grave lesão em seu direito, uma vez o direito de petição decorre do interesse geral no cumprimento da ordem jurídica.

Nos tópicos seguintes, passaremos a esmiuçar o princípio do acesso à justiça, tratando do seu conceito, histórico e legislação aplicável.

1.2- Conceito e delimitação do objeto: o acesso à justiça como direito fundamental à uma ordem jurídica justa

A par da previsão constitucional supra, vemos que o termo "acesso à justiça" não pode ser compreendido enquanto simples instituição estatal, isto é, a sua conceituação não pode abarcar apenas o acesso ao Poder Judiciário, isso porque, segundo WATANABE, o direito de acesso à justiça é fundamentalmente, direito de acesso à uma ordem jurídica justa(1), de maneira que seja garantida a efetiva defesa de direitos.

Desse modo, temos que a noção de acesso à justiça deve ser encarada tendo por limite uma efetiva tutela de direitos dentro de uma relação jurídica processual, como nos leciona CAMBI, o conjunto de garantias e dos princípios constitucionais fundamentais ao direito processual, o qual se insere no denominado direito fundamental ao processo justo(2).

A bem da verdade, o acesso à justiça nos leva à necessidade de se enfocar o serviço do Estado sob a perspectiva de sua eficácia e qualidade, a serem aferidas principalmente sob o viés do usuário do sistema da Justiça. Nesse ponto, não é possível uma melhoria efetiva desses serviços sem que se realize um diagnóstico de como têm sido levadas a efeito, na prática, as atividades dos 3 (três) poderes.

Assim, o acesso à justiça deve ser sempre amplo, tanto no ponto de vista formal quanto no ponto de vista material, com enfoque no acesso à ordem jurídica justa, ou seja,segundo CAPPELLETTI e GARTH, o modo pelo qual os direitos se tornam efetivos(3).

Caracteriza-se o acesso à justiça, por fim, como o direito à preordenação dos instrumentos processuais capazes de promover a efetiva tutela jurisdicional(4), pois, o grande desafio do legislador e do juiz, na concretização do direito fundamental à tutela jurisdicional adequada, célere e efetiva, é a construção de técnicas processuais capazes de tutelarem os direitos materiais(5).

1.3 - Histórico e evolução legislativa

No Brasil, o direito de acesso à Justiça remonta às ordenações de Portugal aplicadas ao Brasil-colônia, sendo que as Ordenações Filipinas, promulgadas em 1603, resultaram de uma união das Ordenações Manuelinas com as leis extravagantes em vigência, no sentido de, também, facilitar a aplicabilidade da legislação. Tais Ordenações foram as mais importantes para o Brasil, sendo aplicadas durante um grande período de tempo, perdendo sua vigência no aspecto civil somente em 1916, quando foi publicado o nosso primeiro Código Civil brasileiro.

O CC/16 pouco acrescentou no tocante ao acesso à justiça, uma vez que se tratou de uma legislação predominantemente individualista e apegada a pressupostos formais.

Posteriormente, com a promulgação da CF de 1934, o acesso à justiça e a assistência judiciária gratuita foram colocados no rol dos direitos individuais, sendo isentadas as pessoas necessitadas do pagamento de taxas e custas processuais, tratando-se de um grande avanço do Brasil nesse sentido, embora, naquela época, fosse exigida da parte a comprovação de rendimentos, expedida por Serviço de Assistência Social local, para fazer jus a esse direito (conforme artigo 72 da CF de 1934).

Na sequência, em 1935, houve a criação do primeiro serviço de assistência judiciária, em âmbito estadual, financiado pelos Estados de São Paulo, Rio Grande do Sul e Minas Gerais.

Após a lacuna da CF de 1937, a CF de 1946 facilitou o acesso à justiça e restabeleceu a garantia da assistência judiciária gratuita, reinserindo-a no rol das garantias individuais, prevendo no artigo 141, § 35, que, o poder público, na forma que a lei estabelecer, concederá assistência judiciária aos necessitados.

Porém, a gratuidade da justiça somente teve a sua normatização expressa e mais efetiva no Brasil por meio da Lei 1.060, de 5 de fevereiro de 1950, que estabeleceu diversos parâmetros inovadores para a concessão dos seus benefícios.

No âmbito do Direito Processual Civil, o CPC de 1973 silenciou em relação ao princípio do acesso à justiça e à gratuidade da Justiça.

A Lei 1060/50 foi recepcionada por todas as Constituições que lhe sucederam, inclusive a Carta Magna de 1988, atualmente vigente, que dispõe sobre o livre acesso à Justiça e sobre a gratuidade da Justiça, inserindo-os no rol dos direitos e garantias fundamentais, ex vi do artigo 5º, XXXV (princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional), LXXIV (prescreve que "o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos"), LXXVI (garante a gratuidade do registro civil de nascimento e da certidão de óbito aos reconhecidamente pobres, na forma da lei) e LXXVII (prevê a gratuidade das ações de habeas corpus e habeas data e, na forma da lei, dos atos necessários ao exercício da cidadania).

Ou seja, com base em sua análise histórica, verificamos que o direito do acesso à Justiça no Brasil passou por diversos momentos de evolução e de turbulência, sendo prejudicado nos períodos de ditadura e de redução dos direitos dos cidadãos. 

Na realidade, somente após a redemocratização, o direito ao acesso à justiça avançou a passos largos em nosso ordenamento jurídico, culminando com a promulgação da Carta Magna de 1988, onde foram previstos e garantidos diversos direitos fundamentais, sendo um deles o próprio acesso ao Poder Judiciário.

1.4- O acesso à Justiça pela utilização de meios alternativos de solução das controvérsias

Sem dúvida, um dos meios mais eficazes encontrados pelo legislador para proporcionar o acesso à Justiça preconizado pela CF de 1988 é a possibilidade de utilização dos meios alternativos de solução das controvérsias, como a conciliação, e mediação e a arbitragem.

A par disso, o CPC preconiza e privilegia a solução consensual dos conflitos, prevendo, a todo momento, a utilização da conciliação e da mediação, em atendimento aos princípios constitucionais da eficiência e da celeridade.

Na conciliação, há a solução do conflito por autocomposição, mediante atuação de conciliador, sendo que, em geral, não há vínculo anterior entre as partes e o conciliador apresenta propostas e sugere soluções, analisando aspectos objetivos do conflito.

Na mediação, também há a solução do conflito por autocomposição, porém, mediante a atuação do mediador, havendo, em geral, vínculo anterior entre as partes. O mediador analisa aspectos subjetivos no conflito e estimula as partes a elas próprias encontrarem a melhor solução. O acordo gera título executivo extrajudicial, sendo necessária a homologação do juiz para transformar o título em judicial.

Na arbitragem, por seu turno, ocorre a solução do conflito por heterocomposição e a decisão do litígio é atribuída pelas partes a pessoa neutra e imparcial, chamada árbitro, havendo título executivo judicial, que independe de homologação judicial.

O estudo da conciliação e da mediação não pode ser feito isoladamente, uma vez que há um verdadeiro microssistema jurídico envolvido, composto pela Resolução 125/2010 do Conselho Nacional de Justiça, pela Lei de Mediação e pelo atual CPC. Frise-se que, no caso de conflito entre o CPC e a Lei de Mediação, prevalece esta última, por ser norma posterior e especial.

A audiência de conciliação e mediação tem previsão no art. 334 do CPC, sendo obrigatória a realização mesmo que o autor opte pela sua não realização e/ou as partes manifestarem expressamente desinteresse na composição consensual, visto que, nesse ponto, prevalece a Lei de Mediação. Logo, a audiência inaugural de mediação será obrigatória se a petição inicial preencher os requisitos iniciais e não for caso de improcedência liminar do pedido.

2 - O ACESSO À JUSTIÇA NA FALTA DE NORMAS INTERNAS ASSECURATÓRIAS DE DIREITOS: O USO DE PRECEDENTES ESTRANGEIROS COMO ALTERNATIVA E A QUESTÃO DOS DIREITOS HUMANOS

2.1 - A alternativa do uso de precedentes estrangeiros e as correntes doutrinárias sobre o assunto

O uso de precedentes estrangeiros pela Justiça constitucional brasileira sempre foi debatido pela doutrina, havendo defensores de sua impossibilidade, uma vez que, a grosso modo, redundaria em perda de soberania do direito pátrio, e defensores de sua admissibilidade, tendo em vista que a solução dos casos concretos, muitas vezes, não encontra guarida na legislação pátria, deixando o jurisdicionado à míngua de acesso a uma justiça efetiva.

Nesse sentido, temos 3 (três) correntes doutrinárias sobre o assunto, todas elas capitaneadas por expoentes do direito.

A primeira, dos chamados universalistas, entende que as Cortes constitucionais e os Tribunais internacionais devem estar pautados em um mesmo conjunto de princípios, que norteiam ambas legislações, não levando em consideração eventuais divergências legais e culturais entre as nações. Nesse sentido, CANÇADO TRINDADE(6), defensor dessa teoria no Brasil, fala na expressão CivitasMaxima Gentium ou universalidade do gênero humano.

SILVA(7), por sua vez, sob a perspectiva de uma pragmática neoconstitucionalista de positivação de valores e defensor da teoria Universalista, cita um direito constitucional material não escrito, considerando o caráter aberto da Constituição (aspecto material) relacionado com a existência de um Sistema Internacional de Proteção dos Direitos Humanos (aspecto formal).

Assim, para o autor, o uso de precedentes estrangeiros pela Justiça constitucional seria obrigatório quando se relacionarem ao Sistema Internacional de Direitos Humanos, havendo, nesse caso, precedentes vinculantes horizontais e prolongamento material do conteúdo jurídico da norma de direito material.

A segunda corrente, dos isolacionistas, encontrada principalmente nos Estados Unidos, refuta qualquer possibilidade de interação entre as Cortes constitucionais pátrias e os Tribunais internacionais, sob os fundamentos de suposta superioridade do direito interno em relação ao externo (o direito refletiria uma experiência única e excepcional de um povo), ofensa à soberania e à democracia e incapacidade dos juízes nacionais lidarem com o direito estrangeiro.

Entretanto, frise-se que, embora a jurisprudência norte-americana seja predominantemente isolacionista, observamos que algumas decisões da Suprema Corte dos Estados Unidos da América foram verdadeiros marcos para a utilização de precedentes estrangeiros para a decisão de casos concretos, por exemplo no caso Altkins v. Virginia(8) (que tratou sobre a pena de morte para pessoas com incapacidade mental) e no caso Gratz v. Bollinger(9) (referente às ações afirmativas para admissões universitárias).

No caso Altkins v. Virginia, julgado em 2002 pela Suprema Corte dos Estados Unidos, o relator, Justice Stevens, entendeu que a 8ª Emenda à Constituição dos EUA vedava a condenação à pena de morte dos deficientes mentais, tendo em vista a alta reprovabilidade da fixação da pena capital para os deficientes mentais perante a comunidade internacional.

No caso Gratz v. Bollinger, julgado em 2003 pela Suprema Corte dos Estados Unidos, ficou estabelecido que a raça poderia ser um critério válido para a admissão de estudantes no ensino superior (lei de cotas).

Por fim, para a corrente dos moderados,é admitida a utilização de precedentes estrangeiros, desde que haja critérios objetivos que a amparem.

A propósito, NEVES(10) entende que a utilização de um precedente estrangeiro permite à jurisdição constitucional enxergar aquilo que não conseguiria ver sozinha, ou seja, o ponto cego onde apenas o outro pode ver.

HABERLE(11), por seu turno, defende a existência de um direito comum de cooperação, decorrente da aproximação do direito doméstico com o internacional.

TAVARES(12), também adepto da teoria Moderada, defende a existência de um Direito Constitucional Comum, devendo a utilização da jurisprudência estrangeira incrementar o nível de proteção dos direitos humanos fundamentais, desde que haja compatibilidade com os comandos dogmáticos da Constituição nacional.

Analisando as correntes acima, somos favoráveis à utilização dos precedentes estrangeiros como instrumento viabilizador do acesso à Justiça, em especial no que tange aos Direitos Humanos, na esteira das correntes Universalista e Moderada, uma vez que não pode ser desconsiderada a existência de um sistema internacional de Direitos Humanos e de uma Constituição material não escrita, que possibilita inclusive a flexibilização do conceito de soberania, que não é absoluto.

Aliás, no tocante à soberania, TAIAR(13), em sua tese de doutorado, propõe como hipótese para tal problemática o rompimento do dogma da soberania aliada à característica da supremacia, definição persistente que tem justificado a inefetividade do direito internacional dos direitos humanos.

Ainda segundo o autor, o ser humano adquiriu a condição de sujeito de direitos, não apenas nos limites territoriais de seu Estado, merecendo proteção de toda a comunidade internacional (direito internacional dos direitos humanos).

É proposta, assim, pelo autor em testilha, a inserção da proteção dos direitos humanos como característica do conceito de soberania, estando ambos necessariamente interligados. Logo, um Estado que viola Direitos humanos fundamentais deve ter sua soberania relativizada.

2.2 - A ausência de um critério objetivo sistematizado para nortear a utilização dos precedentes estrangeiros pela Justiça brasileira

A utilização indiscriminada de precedentes estrangeiros pela Justiça constitucional, sem parametrização e sistematização adequada, pode ensejar distorções, inclusive ativismo judicial. Desse modo, são necessários padrões para tal utilização, como por exemplo, o critério da primazia do direito humano mais benéfico ou o critério dos elementos de conexão entre o caso interno e os precedentes estrangeiros.

A par disso, apesar de não existir, até o momento, um critério objetivo e sistematizado para a utilização de precedentes estrangeiros, a doutrina cita dois critérios alternativos, que podem nortear o Poder Judiciário nesse mister.

O primeiro deles é o critério da Primazia do Direito Humano mais benéfico, segundo o qual a utilização dos precedentes estrangeiros deve ocorrer sempre que resultar na ampliação da eficácia e do alcance dos direitos fundamentais.

SILVA(14) inclusive fala em primazia do precedente mais benéfico, devendo haver sempre uma intepretação mais benéfica e consentânea com a unidade e a indivisibilidade dos direitos humanos fundamentais, sendo rechaçado o uso de precedentes que criam restrições não autorizadas ou desarrazoadas de direitos humanos fundamentais.

Contudo, observamos que a utilização do critério acima encontraria entraves na prática, por ser demasiadamente subjetivo, abrindo espaço para o decisionismo judicial e para a utilização do direito estrangeiro à mingua de autorização no direito interno e da observância dos aspectos culturais do direito.

O segundo critério sugerido é o da análise dos elementos de conexão entre o caso interno e os precedentes estrangeiros, defendido por DIMOULIS e MARTINS(15).

Referido critério permite formas de interação entre o direito interno e o direito estrangeiro, identificáveis frente a um caso concreto ocorrido em determinado contexto doméstico, sendo vedada, por esse critério, a aplicação do precedente estrangeiro diretamente no caso concreto.

Para o critério da análise dos elementos de conexão, devem ser considerados, dentre outros, a relação histórica entre os países, a influência estrangeira na elaboração da Constituição nacional, questões empíricas (experiências dos países), o compartilhamento de valores comuns entre as nações e a questão cultural.

Por exemplo, no caso R. v. Van der Peet(16), um indígena foi multado e proibido pela Justiça canadense de vender os peixes que havia pescado. O caso chegou à Suprema Corte do Canadá, que se utilizou de precedentes dos Estados Unidos e da Austrália, sob o fundamento de que todas essas nações tiveram como elemento em comum a colonização pelo Império britânico. Ao final, a Suprema Corte Canadense concluiu que o direito de comercializar peixes não seria um direito constitucional indígena, pois surgiu apenas posteriormente à colonização inglesa.

3 - CASOS PARADIGMÁTICOS DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL SOBRE ESSA TEMÁTICA

Observamos, à luz da análise da jurisprudência atual do STF, haver uma tendência cada vez maior da utilização de precedentes estrangeiros para o embasamento das decisões judiciais, à mingua da existência de previsão legal no Brasil para atender a todas as demandas levadas ao Supremo, principalmente aquelas ligadas umbilicalmente aos direitos fundamentais.

Como exemplo, podemos citar as decisões do STF tomadas no bojo do HC 82.424 (caso Ellwanger), ADPF 54 (aborto de feto anencéfalo), ADPF 130 (Lei de Imprensa), ADPF 153 (Lei da Anistia), da ADPF 186 (cotas para estudantes negros nas universidades públicas), da ADI - 3330 DF (PROUNI), da ADI 4578 - Lei da Ficha Limpa, e dos Embargos Infringentes na Ação Penal 470 (conhecido como o caso do "Mensalão"), dentre outros.

3.1 - Habeas Corpus 82.424 (caso Ellwanger)

Siegfried Ellwanger, paciente do habeas corpus, foi condenado pelo TJRS por crime de racismo contra judeus por publicar livro antissemita.

Ao proferirem seus votos, os Ministros Maurício Correa (Relator), Moreira Alves (Voto vencedor), Gilmar Mendes, Marco Aurélio e Celso de Mello se utilizaram de precedentes estrangeiros, mormente da Suprema Corte dos Estados Unidos, para fundamentar seus votos.

À exceção do Ministro Celso de Mello, os demais Ministros utilizaram-se dos precedentes estrangeiros como forma meramente ilustrativa, sem fazer o necessário cotejo aprofundado entre o precedente e o caso concreto e sem apresentar elementos de conexão.

Ao final, em julgamento concluído em 17/09/2003, por maioria (vencido o relator Maurício Correa e os Ministros Carlos Ayres Britto e Marco Aurélio), os Ministros denegaram a ordem de HC, sob o fundamento de que a genética baniu de vez o conceito tradicional de raça e que a divisão dos seres humanos em raças decorre de um processo político-social originado da intolerância dos homens.

Para Maurício Corrêa, a Constituição coíbe atos desse tipo, mesmo porque as teorias anti-semitas propagadas nos livros editados pelo acusado disseminam idéias que, se executadas, constituirão risco para a pacífica convivência dos judeus no país(17).

3.2 - Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) n. 54 - aborto de feto anencéfalo

Em 12 de abril de 2012, por maioria de votos, o Plenário do STF julgou procedente o pedido contido na ADPF 54, ajuizada na Corte pela Confederação Nacional dos Trabalhadores na Saúde (CNTS), para declarar a inconstitucionalidade de interpretação segundo a qual a interrupção da gravidez de feto anencéfalo é conduta tipificada nos artigos 124, 126 e 128, I e II, todos do Código Penal. Ficaram vencidos os ministros Ricardo Lewandowski e Cezar Peluso, que julgaram a ADPF improcedente(18).

O Ministro Gilmar Mendes, ao julgar procedente a ADPF e fundamentar pela possibilidade de interrupção da gravidez no caso de feto anencéfalo, utilizou-se no seu voto precedentes estrangeiros, mormente decorrentes do direito austríaco e alemão, entretanto, de forma ilustrativa, sem o necessário cotejo aprofundado com o caso concreto ou a inserção de elementos de conexão para justificar a sua utilização.

3.3 - ADPF 130 - Lei de Imprensa

Em julgamento concluído em 30/04/2009(19), por maioria, o STF declarou que a Lei de Imprensa (Lei 5250/67) é incompatível com a atual ordem constitucional (CF/88). Os ministros Eros Grau, Menezes Direito, Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski, Cezar Peluso e Celso de Mello, além do relator, ministro Carlos Ayres Britto, votaram pela total procedência da ADPF 130. Os ministros Joaquim Barbosa, Ellen Gracie e Gilmar Mendes se pronunciaram pela parcial procedência da ação e o ministro Marco Aurélio, pela improcedência.

Ao fundamentarem seus votos, os Ministros Celso de Mello e Gilmar Mendes se utilizaram de precedentes estrangeiros, mormente oriundos do direito norte-americano e alemão. Nesse caso, devemos elogios ao voto do Ministro Gilmar Mandes, que realizou o correto cotejo analítico dos precedentes estrangeiros com a realidade brasileira, levando em conta ainda os elementos de conexão, mormente o fato de que nos Estados Unidos da América os conceitos de democracia, de liberdade de expressão e de liberdade de imprensa estão mais desenvolvidos do que no Brasil e dos demais países latino-americanos com histórico de regimes ditatoriais.

Já em relação ao Ministro Celso de Mello, não houve o mesmo brilhantismo no cotejo dos precedentes com o caso concreto e na utilização dos elementos de conexão.

3.4 - Ação Declaratória de Inconstitucionalidade 4578 - Lei da Ficha Limpa

Nesse julgamento, concluído em 16/02/2012, os Ministros Rosa Weber, Gilmar Mendes e Dias Toffoli se utilizaram de precedentes estrangeiros, mormente dos Estados Unidos, da Alemanha, da Espanha e da França.

Com exceção do voto da Ministra Rosa Weber, que brilhantemente citou o direito constitucional francês e norte-americano para afastar o caráter absoluto do princípio da presunção da inocência tanto na esfera penal quanto eleitoral, os demais Ministros não fizerem o necessário cotejo analítico com o caso concreto ou se utilizarem de elementos de conexão.

Ao final, o STF, por maioria, julgou constitucional a Lei da Ficha Limpa (LC 135/2010), prevalecendo o voto do Relator, Ministro Luiz Fux(20).

3.5 - ADPF 186 - Reservas de vagas (cotas) em universidades públicas

Em 26/02/2012, o Plenário do STF considerou constitucional a política de cotas étnico-raciais para seleção de estudantes da Universidade de Brasília (UnB). Por unanimidade, os ministros julgaram improcedente a ADPF 186, ajuizada na Corte pelo Partido Democratas (DEM).

Nesse processo, o relator, Ministro Ricardo Lewandowski(21), fez referência à jurisprudência estrangeira, principalmente do direito norte-americano e indiano, mas de maneira meramente ilustrativa, sem fazer uma análise detalhada e comparativa daqueles países com a experiência brasileira.

CONCLUSÃO

O princípio do acesso à justiça tem previsão no artigo 5º, XXXV da CF que assim reza a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça de direito, sendo chamado também de princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional ou princípio do direito de ação.

Na realidade, somente após a redemocratização, o direito ao acesso à justiça avançou a passos largos em nosso ordenamento jurídico, culminando com a promulgação da Carta Magna de 1988, onde foram previstos e garantidos diversos direitos fundamentais, sendo um deles o próprio princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional.

O uso de precedentes emanados dos Tribunais Internacionais pela Justiça constitucional sempre foi debatido pela doutrina, havendo defensores de sua impossibilidade, uma vez que redundaria em perda de soberania do direito pátrio e defensores de sua admissibilidade, tendo em vista que a solução dos casos concretos, muitas vezes, não encontra guarida na legislação pátria, deixando o jurisdicionado à míngua de acesso a uma justiça efetiva.

Somos favoráveis à utilização dos precedentes estrangeiros como instrumento viabilizador do acesso à Justiça, em especial no que tange aos Direitos Humanos, na esteira das correntes Universalista e Moderada, uma vez que não pode ser desconsiderada a existência de um sistema internacional de Direitos Humanos e de uma Constituição material não escrita, que possibilita inclusive a flexibilização do conceito de soberania, que não é absoluto.

Entretanto, denota-seque a utilização de precedentes estrangeiros pela jurisprudência do STF, embora crescente, ainda é tímida, não havendo, até o momento, relevantes citações de jurisprudências de países latino-americanos, ou mesmo do Direito Português, havendo necessidade, além disso, de uma parametrização sobre os métodos e requisitos de utilização de tal jurisprudência.

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WATANABE, Kazuo. Acesso à justiça e sociedade moderna. In: GRINOVER, Ada Pellegrini et al (coord.). Participação e Processo. SP: RT, 1988.

Notas:

(1) WATANABE, Kazuo. Acesso à justiça e sociedade moderna. In: GRINOVER, Ada Pellegrini et al (coord.). Participação e Processo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1988, p. 128/135.

(2) CAMBI, Eduardo. Neoconstitucionalismo e Neoprocessualismo. Salvador: Editora Juspodivm, 2009, p. 223.

(3) CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso à justiça. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1988, p. 12.

(4) WATANABE, Kazuo. Op. cit. p. 135.

(5) CAMBI, Eduardo. Op. cit. p. 225.

(6) TRINDADE, Antonio Augusto Cançado. O Direito Internacional em um mundo em transformação. São Paulo-Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 1163.

(7) SILVA, Guilherme Amorim Campos da. O uso de precedente estrangeiro pela Justiça constitucional: uma teoria de unificação do direito constitucional material. Tese de Doutorado, PUC/2010.

(8) Fonte: https://en.wikipedia.org/wiki/Atkins_v._Virginia. Acesso em 01/06/2019.

(9) Fonte: https://en.wikipedia.org/wiki/Gratz_v._Bollinger. Acesso em 01/06/2019.

(10) NEVES, Marcelo. Transconstitucionalismo. Editora Martins Fontes, SP: 2013, p. 295/298.

(11) HABERLE, Peter. Estado Constitucional Cooperativo. Editora Renovar. RJ: 2000.

(12) TAVARES, André Ramos. Modelos de Uso da jurisprudência constitucional estrangeira pela justiça constitucional, in Revista Brasileira de Estudos Constitucionais, 2009, p. 7/8.

(13) TAIAR, Rogério, Direito internacional dos direitos humanos: uma discussão sobre a relativização da soberania face à efetivação da proteção internacional dos direitos humanos. Fonte: http://www.teses.usp.br/teses/disponiveis/2/2140/tde-24112009-133818/publico/Rogerio_Taiar_Tese.pdf. Acesso em 22/04/2019.

(14) SILVA, Guilherme Amorim Campos da. O uso de precedente estrangeiro pela Justiça constitucional: uma teoria de unificação do direito constitucional material. Tese de Doutorado, PUC/2010.

(15) DIMOULIS, Dimitri; e MARTINS, Leonardo. Teoria Geral dos Direitos Fundamentais. 2ª Ed. Editora RT: São Paulo, 2009, p. 124/126.

(16) Fonte: https://en.wikipedia.org/wiki/R_v_Van_der_Peet. Acesso em 02/06/2019.

(17) Fonte: site do Supremo Tribunal Federal. Link http://www.stf.jus.br/portal/geral/verPdfPaginado.asp?id=79052&tipo=AC&descricao=Inteiro%20Teor%20HC%20/%2082424. Acesso em 01/06/2019.

(18) Fonte: Site do Supremo Tribunal Federal. Link http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=3707334. Acesso em 01/06/2019.

(19) Fonte: Site do Supremo Tribunal Federal. Link http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=605411. Acesso em 01/06/2019.

(20) Fonte: site do Supremo Tribunal Federal. Link http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=2257978. Acesso em 01/06/2019.

(21) Fonte: site do Supremo Tribunal Federal. Link http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=6984693. Acesso em 01/06/2019

 

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