rs_slogan
rs_boletim2
rs_compartilhe

Doutrina

Ponderação de interesses no uso de provas ilícitas no processo penal


Autor:
BARANDA, Isabela Danese

RESUMO:No Brasil vige a inadmissibilidade das provas ilícitas no processo penal e as delas derivadas de acordo com o art.5o, LVI da CF/88, porém o dispositivo vem sofrendo mitigações quando se trata de prova em favor do réu, havendo entendimentos pelo seu uso também em prol da acusação através da teoria da proporcionalidade e a ponderação de interesses envolvidos, que serão brevemente trabalhados no presente artigo.

Palavras-chave: Provas Ilícitas. Inadmissibilidade. Teoria da Proporcionalidade. Ponderação de interesses.

ABSTRACT: In Brazil the illicit evidences in criminal proceedings are inadmissible and those derived according to the article 5o, LVI of CF/88, but the device has been mitigated when it comes to evidence in favor of the defendant, and there are also understandings by its use pro-prosecution through proportionality theory and the balance of interests involved, which will be briefly dealt with in this article.

Keywords: Illicitevidences. Inadmissible. Proportionalitytheory. Balance ofinterests.

Sumário: Introdução. 1. A ponderação de direitos fundamentais colidentes no processo penal. 2. Princípio da proporcionalidade. 2.1 Da proibição do excesso à proibição da proteção insuficiente. 2.2 Aproveitamento da prova ilícita para a acusação e teoria da proporcionalidade. Conclusão

Introdução

O presente artigo segue a premissa de que o processo penal constitui um importante instrumento de política criminal, devendo contribuir para que as finalidades do Direito Penal sejam atingidas.

Posto isto,pode-se dizer que o processo penal encontra-se diante de um impasse: a depender do rumo que tomar pode ir ao encontro do modelo garantista de Ferrajoli - para o qual o Direito Penal é um instrumento de defesa não só social dos interesses do acusado e da vítima, como também de defesa dos limites das ingerências estatais na questão penal por meio de sua sujeição às regras constitucionalmente previstas, preocupando-se por vezes em excesso com o respeito aos direitos e liberdades individuais - ou pode dirigir-se a um modelo "eficientista", cujo enfoque maior está na eficiência da persecução penal, partindo-se da compreensão de que, em um Estado de Direito, também a administração da justiça é um relevante valor a ser perseguido(1).

No que diz respeito à temática das provas ilícitas, enfoque principal desse trabalho, há uma considerável tensão entre os modelos, sendo que: de um lado, doutrina e jurisprudência majoritárias sustentam a inadmissibilidade de tais provas (desconsiderando o modelo eficientista), salvo quando favorecerem o réu; de outro, uma corrente minoritária - com a qual nos filiamos - admite uma maior utilização das provas ilícitas, considerando o princípio da proporcionalidade e a ponderação de interesses no caso concreto.

1. A ponderação de direitos fundamentais no processo penal

Como se sabe, o processo penal tende a reconstituir os fatos buscando averdade material(2)- verdade "real" como prova materializada nos autos -, de modo que é impensável que o juiz criminal se utilize de critérios meramente formais para construir a certeza da culpabilidade de alguém por determinado fato, como ocorre no Código de Processo Civil (art.341). Ao mesmo tempo, não pode o juiz desconsiderar provas contundentes de autoria e materialidade por não terem sido respeitadas determinadas formalidades, por exemplo.

Nesse sentido, já decidiu o STJ que provas obtidas em busca e apreensãonão se anulam pelo fato de não terem sido lacrados os materiais apreendidos, sendo necessária a demonstração efetiva de prejuízo para que seja alegada a nulidade (RHC 59.414/SP), sob pena de a forma sobrepor-se à substancialidade da informação; afastou a anulação de Tribunal do Júri por vazamento de sigilo dos votos também pela ausência de efetivo prejuízo (Resp. 1.745.056).

A questão,no entanto, se torna mais complexa quando diante da violação de direitos fundamentais.Considerando-se o aspecto teleológico das normas, os direitos fundamentais foram inseridos na CF/88 como uma garantia do indivíduo contra o Estado e também contra outros particulares - denominada de "eficácia horizontal" -, e não para que fossem utilizados como "instrumento de salvaguarda" para práticas ilícitas, tanto que, através de uma interpretação sistemática da Constituição, é imperioso reconhecer que nenhum direito é absoluto, sendo possível falar em reservas a determinados direitos, especialmente quando em conflito. É inevitável uma ponderação.

Dessa forma, sensato é o entendimento de Vicente Greco Filho(3) quando diz que: "O texto constitucional não pode ser interpretado de forma rigorosa, pois sempre haverá situações, cujo valor e importância do bem jurídico envolvido, a ser alcançado com a obtenção irregular da prova, levarão os Tribunais a aceitá-la".

Como exemplo disso, o STF no julgamento do HC 70814-5/SP admitiu que a direção do presidio intercepte correspondência dirigida ao preso, a despeitodo sigilo de correspondência previsto no art.5o, XII, CF/88:

EMENTA: HABEAS CORPUS - ESTRUTURA FORMAL DA SENTENÇA E DO ACÓRDÃO - OBSERVANCIA - ALEGAÇÃO DE INTERCEPTAÇÃO CRIMINOSA DE CARTA MISSIVA REMETIDA POR SENTENCIADO - UTILIZAÇÃO DE COPIAS XEROGRAFICAS NÃO AUTENTICADAS - PRETENDIDA ANALISE DA PROVA - PEDIDO INDEFERIDO. - A estrutura formal da sentença deriva da fiel observância das regras inscritas no art. 381 do Código de Processo Penal. O ato sentencial que contem a exposição sucinta da acusação e da defesa e que indica os motivos em que se funda a decisão satisfaz, plenamente, as exigências impostas pela lei. - A eficácia probante das copias xerográficas resulta, em princípio, de sua formal autenticação por agente público competente (CPP, art. 232, parágrafo único). Peças reprográficas não autenticadas, desde que possível a aferição de sua legitimidade por outro meio idôneo, podem ser validamente utilizadas em juízo penal. -A administração penitenciaria, com fundamento em razoes de segurança pública, de disciplina prisional ou de preservação da ordem jurídica, pode, sempre excepcionalmente, e desde que respeitada a norma inscrita no art. 41, parágrafo único, da Lei nº 7.210/84, proceder a interceptação da correspondência remetida pelos sentenciados, eisque a cláusula tutelar da inviolabilidade do sigilo epistolar não pode constituir instrumento de salvaguarda de práticas ilícitas. - O reexame da prova produzida no processo penal condenatório não tem lugar na ação sumaríssima de habeas corpus. (HC 70814, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Primeira Turma, julgado em 01/03/1994, DJ 24-06-1994 PP-16649 EMENT VOL-01750-02 PP-00317 RTJ VOL-00176-01 PP-01136) [grifo nosso]

Todavia, em sentido diametralmente oposto, o STJ tem decidido que, quando uma pessoa é presa, ainda que em flagrante delito, não é possível que a polícia acesse seu aparelho celular. O mesmo raciocínio se aplica a uma pessoa abordada pela polícia que não tenha praticado infração penal, pois se para o preso em flagrante não é possível (situação mais intensa, que permite algumas restrições de direito), com maior razão não se deve permitir o acesso contra aquele que nem em flagrante se encontra(4); caso contrário, as provas obtidas são tidas por nulas em razão da aplicação da teoria dos frutos da árvore envenenada.

Assim, se a polícia acessa o celular de um presoem flagrantepor tráfico de drogas por ter localizado em seu veículo expressiva quantidade de entorpecente, e constar uma mensagem no celulardo indivíduo mencionando o endereço do local em que há o laboratório e a polícia conseguir chegar até láexclusivamenteem razão dessa informação obtida ilegalmente, ao realizar a prisão de outros agentes e a apreensão das drogas haverá nulidade da prova produzida, devendo os outros agentes ser absolvidos, uma vez que não se admite provas ilícitas nem as que dela derivem (art.157, § 1o, CPP).

Ora, é evidente que não podemos negar a proteção de direitos fundamentais, mas também não é possível que fechemos os olhos diante de situações flagrantemente ilícitas!Embora a intimidade e a vida privada (art.5o, X, CF) devam ser preservadas, não possuem caráter absoluto, como vimos acima na questão da correspondência, por exemplo; nesse mesmo entendimento, quando do julgamento das ADPFs 395 e 444/DF - proibição da condução coercitiva para interrogatório no processo penal - a ministra Carmen Lúcia, em voto vencido, afirmou que o Estado deve ter a seu dispor medidas adequadas para lidar com fatos criminosos.

Outrossim, diante de interceptação telefônica autorizada judicialmente, porém sem que fosse aultimaratio, em que se descobre a atuação de organização criminosa envolvida com tráfico de pessoas ou propina, por exemplo, e essa prova é anulada devido à violação da intimidade dos envolvidos, bem como as que exclusivamente dela decorram. Qual direito está o Estado deixando prevalecer? Seria a privacidade mais importante que o desmantelamento e a punição dos integrantes dessas organizações? Tem havido falha, uma proteção insuficiente estatal ao deixar de ponderar os interesses envolvidos.

Portanto, quando em determinada questão houver mais de um direito envolvido deve ser feito o sopesamento entre eles, de modo que um prevalecerá em detrimento do outro de acordo com cada situação.

Gilmar Mendes, a respeito da colisão de direitos fundamentais, afirma que,para solucionar o conflito,devem ser consideradas as circunstâncias do caso concreto no intuito de estabelecer que princípio há de prevalecer naquelas condições específicas segundo um critério de justiça prática(5). Nos casos mencionados em linhas anteriores podemos observar que entre os direitos das vítimas e da sociedade de ver a aplicação do Direito Penal nos casos tutelados e o de criminosos, este tem prevalecido!

Não se está aqui pregando um sistema violador de direitos, mas sim uma relativização considerando o caso concreto e os bens envolvidos para que não haja deturpação das intenções do constituinte de 1988.

Apesar de o garantismo penal de Ferrajolitrazer conforto para o cidadão que respeita as normas estabelecidas, também o traz para o delinquente que, aproveitando-se das garantias que possui, pratica com enorme facilidade suas atividades ilícitas e, por vezes, de maneira escancarada, tanto que é possível se falar em um garantismo hiperbólico monocular no Brasil, o qual torna seus olhos apenas para o criminoso, esquecendo-se de uma proteção integral e proporcional.

Nesse sentido, nos perguntamos se realmente é tão absurda - como alguns doutrinadores defendem - a teoria de Günther Jakobs sobre um Direito Penal do Inimigo, que ganhou maiores relevos quando da queda das Torres Gêmeas em 2001; embora não seja o foco do trabalho, cumpre fazer algumas considerações a seu respeito.

Já afirmava Rousseau que qualquer << malfeitor >> que atacar o direito social deixa de ser << membro >> do Estado uma vez que se encontra em guerra com este, de modo que a consequência ao culpado se lhe faz morrer mais como inimigo que como cidadão(6), portanto, seus direitos não devem ser os mesmos, considerando como inimigo todo delinquente. Jakobs, no entanto, preconiza a divisão do Direito penal em: direito penal do inimigo e direito penal do cidadão, sendo que o cidadão é o indivíduo que até pode praticar crimes deforma isolada na vida, mas respeita a estrutura do Estado, sendo-lhe aplicado o direito penal como conhecemos (com todos os direitos e garantias); já os inimigos seriam os terroristas, autores de crimes sexuais violentos, integrantes de organizações criminosas, entre outros. Estes não merecem as mesmas garantias fundamentais por não respeitarem os direitos individuais dos membros da sociedade civilizada, devendo as punições ser severas e até mesmo desproporcionais à gravidade do delito, se necessário, desde que o Estado vença o inimigo.

Conquanto pregue a desproporcionalidade de medidas, na teoria de Jakobs seria possível o uso das provas denominadas ilícitas em prol da acusação se necessárias para derrubar aqueles que atuam contra a sociedade e o Estado, pois pode-se afirmar que há uma ponderação de interesses. Entretanto, defendemos um uso proporcional e não arbitrário e desmedido dessas provas, para que não haja violação do Estado Democrático de Direito.

2. Princípio da proporcionalidade

Quanto ao princípio da proporcionalidade,este tem o intuito de evitar que os valores constitucionais sejam limitados e/ou esvaziados de forma abusiva, possuindo três elementos(7):

Necessidade: considera-se necessária a medida quando nenhum outro meio menos gravoso seja igualmente eficaz na obtenção dos objetivos pretendidos;

Adequação: exige que as medidas adotadas sejam aptas a atingir os fins desejados, de modo que um meio necessário sempre será adequado, porém a recíproca não é verdadeira;

Proporcionalidade em sentido estrito: refere-se ao juízo de ponderação entre os direitos/interesses envolvidos, que será feito no caso concreto.

2.1 Da proibição do excesso à proibição da proteção insuficiente

Além dos elementos citados,possui duas vertentes, quais sejam: a proibição do excesso (Übermassverbot),que constitui um garantismo negativo, inibindo o Estado de praticar excessos e abusos, e a proibição da proteção insuficiente (Untermassverbot), que impõe um dever de agir o Estado, sendo um garantismo positivo, ou seja, o Estado não pode abrir mão dos mecanismos de tutela nem daqueles de natureza penal, para que assim possa assegurar os direitos fundamentais.

Schlink observa que, se o Estado nada fizer para atingir um objetivo para o qual deva empregar esforços, não parece que esteja a ferir o princípio da proibição da insuficiência, mas sim um dever de atuação decorrente do dever de legislar ou qualquer outro dever de proteção, concluindo que a conceituação de uma conduta estatal como insuficiente porque ela não se revela suficiente para uma proteção adequada e eficaz, nada mais é, do ponto de vista metodológico, do que considerar referida conduta desproporcional em sentido estrito, violadora da proporcionalidade, portanto(8).

Comoexemplo de aplicação prática com fundamento na proteção insuficiente, no julgamento do RE 418.376, o Plenário do STF não reconheceu união estável entre homem e mulher para efeitos de aplicação da cláusula de extinção da punibilidade do casamento prevista no art.107, VII (revogado pela Lei 11.106/05) sob o argumento de que não seria consentâneo com o princípio da proporcionalidade, no que toca à proibição da proteção insuficiente, conferir àquela situação o status de união estável equiparável ao casamento para fins de extinção da punibilidade(9).

No que tange à aplicação dessas vertentes na esfera das provas ilícitas no processo penal, imagine duas situações: na primeira há sucessivas renovações de interceptações telefônicas que, com base apenas em delações premiadas, foram admitidas, mas até então nada foi encontrado contra o indivíduo; na segunda hipótese, mesma situação, são descobertos relatos de operação da organização criminosa, pessoas envolvidas, inclusive do meio político. No primeiro caso podemos delinear sobre uma proibição do excesso, pois a intimidade do indivíduo está sendo constantemente violada sendo que não há sequer resquícios de criminalidade; é como se os direitos das pessoas pudessem ser violados até que fosse encontrado algo em seu desfavor. Já no segundo fato, entra a questão da colisão dos direitos e a aplicação da proporcionalidade, considerando que uma eventual anulação das provas obtidas levaria a uma proteção insuficiente do Estado perante à sociedade e sua ineficiência na aplicação do Direito Penal, o que leva os criminosos a pensarem - e com razão - que o crime compensa. O Estado não pode conviver com isso, deve haver ponderação e aproveitamento de certas provas a despeito de eventual ilicitude.

2.2 Aproveitamento da prova ilícita para a acusação e teoria da proporcionalidade

Não é novidade que, excepcionalmente, a prova ilícita possa ser aproveitada em prol da defesa no modelo garantista. A questão que se coloca é a respeito do seu usopela acusação, como já tivemos a oportunidade de comentar.

Douglas Fischer, inclusive, cunhou a expressão "garantismo penal integral" para demonstrar que o garantismo penal, à luz da hermenêutica constitucional, tutela não só os direitos individuais dos acusados como também deve valorar todos os direitos e deveres previstos na Constituição Federal, rechaçando o garantismo monocular já comentado(10).

Nesse seguimento, pela teoria da proporcionalidade (balancingtest) o magistrado deve realizar um juízo de ponderação entre os diversos valores assegurados pela Constituição, levando em conta a intensidade e a quantidade da violação ao direito fundamental e, principalmente, o dano que poderá advir caso a prova não seja admitida(11).

Exatamente em razão da necessidade de proteção da sociedade é que o Professor português Manuel da Costa Andrade afirma que "à luz do princípio da ponderação de interesses, imanente a toda a problemática das proibições de prova, há de identificar-se uma área mais ou menos extensa em que os direitos individuais poderão ser sacrificados em sede de produção e valoração daprova, em nome da prevenção e repressão das manifestações mais drásticas e intoleráveis da criminalidade(12).

AConstituição, todavia, é muito clara em seu art.5o, LVI: "são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos".No Direito comparado, contudo, fala-se em proporcionalidade, razoabilidade e concordância prática, buscando-se legitimar critérios de ponderação que permitam a escolha da norma mais adequada à solução de um caso concreto, considerando o interesse público a ser preservado e protegido, de forma que a maioria esmagadora das Constituições europeias não possuem em seu texto essa previsão de inadmissibilidade, seja no plano principiológico, seja no estritamente legal(13).

Destarte, no Brasil a jurisprudência não aceita a utilização desses critérios de ponderação para o aproveitamento da prova ilícita em desfavor do acusado (pro societate). Nem como regra - o que está correto - nem como exceção - infelizmente.

Conclusão

Malgrado a previsão da inadmissibilidade das provas ilícitas na Carta magna, vimos que muitos doutrinadores constitucionalistas ensinam que os direitos individuais não são absolutos e, quando existir um interesse maior que se contrapõe ao individual, aquele prevalecerá sobre este. Ademais, não há como negar que o próprio texto constitucional consagra outros valores aparentemente opostos, como a segurança pública e a defesa social, não podendo ser interpretado de maneira isolada, mas sim sistematicamente, considerando a concordância prática.

É claro que não pode haver uma banalização na aplicação do princípio da proporcionalidade, cabendo ao julgador sempre colocar na balança os benefícios que a aceitação da prova ilícita trará para que seja feito no caso concreto o maior grau de justiça possível e o menor dano, devendo ser sempre medidas excepcional.

A teoria da proporcionalidade brevemente apresentada trata-se, em nossa opinião, da mais sensata e menos injusta na medida em que, para se garantir um direito muitas vezes é preciso restringir outro; ademais, deveria ter maior aplicabilidade e consideração nos Tribunais os quais deixam muitas vezes de, com a devida vênia, analisar a realidade na qual estamos inseridos (Estado cooptado por organizações e uma verdadeira guerra civil, apenas não declarada).

Apesar disso, jurisprudência e doutrina majoritárias ainda encontram resistência ao uso da prova ilícita em favor da sociedade sem ao menos considerar a relevância dos bens envolvidos e os danos que podem advir, enquanto queno caso de existência de prova ilícita em favor do réu esta deva ser admitida, em regra.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

CAMPOS, Gabriel Silveira de. Provas ilícitas e ponderação de interesses no processo penal. Ed. Juspodivm, 2015.

COSTA ANDRADE, Manuel da. Sobre as proibições de prova em processo penal. Coimbra: Coimbra Editora, 1992.

FISCHER, Douglas; PACELLI, Eugênio. Comentários ao Código de Processo Penal e sua Jurisprudência. Ed. Atlas, 8aedição, 2016.

FISCHER, Douglas. Garantismo penal integral: questões penais e processuais, criminalidade moderna e aplicação do modelo garantista no Brasil. 3aed. São Paulo: Atlas, 2015.

FOREAUX, Rodrigo. O acesso ao celular de presos e abordados pela polícia. <https://s3.meusitejuridico.com.br/2019/04/0170b615-o-acesso-ao-celular-de-presos-e-de-abordados-pela-policia.pdf>, acesso em 22 de abril de 2019.

JAKOBS, Günther; MELIÁ, Manuel Cancio. Direito Penal do Inimigo: Noções e críticas. Livraria do Advogado, 2aedição.

JUNIOR, João Biffe; JUNIOR, Joaquim Leitão. Concursos públicos: Terminologias e teorias inusitadas. Rio de Janeiro: Forense, São Paulo: Editora Método, 2017.

MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. Saraiva, 10aedição, 2015.

MENDES, Maria Gilmaíse de Oliveira, Direito à intimidade e interceptação telefônica. Belo Horizonte: Mandamentos, 1999.

Notas:

(1) FERNANDES, Fernando apud CAMPOS, Gabriel Silveira de. Provas ilícitas e ponderação de interesses no processo penal. Ed. Juspodivm, 2015, p.31.

(2)FISCHER, Douglas; PACELLI, Eugênio. Comentários ao Código de Processo Penal e sua Jurisprudência. Ed. Gen Atlas, 8aedição, 2016, p.345.

(3)FILHO, Vincente Greco apud MENDES, Maria Gilmaíse de Oliveira, Direito à intimidade e interceptação telefônica. Belo Horizonte: Mandamentos, 1999.

(4)FOREAUX, Rodrigo. O acesso ao celular de presos e abordados pela polícia. <https://s3.meusitejuridico.com.br/2019/04/0170b615-o-acesso-ao-celular-de-presos-e-de-abordados-pela-policia.pdf>, acesso em 22 de abril de 2019.

(5)MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. Saraiva, 10aedição, p.183.

(6)ROSSEAU apud JAKOBS, Günther; MELIÁ, Manuel Cancio. Direito Penal do Inimigo: Noções e críticas. Livraria do Advogado, 2aedição, 2007, p.25 e ss.

(7)Op. Cit., p.225.

(8)SCHLINKapudMENDES, Op. Cit., p.228.

(9)Situação em que certa criança fora confiada a um tutor que com ela manteve relações sexuais desde que a menina tinha 9 anos. Postulava-se então o reconhecimento de união estável entre a garota de 12 anos que engravidou após manter relações sexuais om o marido da tia, seu tutor legal, e que, depois de ter o filho, veio a juízo afirmar que vivia maritalmente com o próprio opressor.

(10)FISCHER, Douglas. Garantismo penal integral: questões penais e processuais, criminalidade moderna e aplicação do modelo garantista no Brasil. 3aed. São Paulo: Atlas, 2015.

(11)JUNIOR, João Biffe; JUNIOR, Joaquim Leitão. Concursos públicos: Terminologias e teorias inusitadas. Rio de Janeiro: Forense, São Paulo: Editora Método, 2017, p. 117.

(12)COSTA ANDRADE, Manuel da. Sobre as proibições de prova em processo penal. Coimbra: Coimbra Editora, 1992, p.28.

(13)FISCHER, Douglas; PACELLI, Eugênio. Comentários ao Código de Processo Penal e sua Jurisprudência. Ed. Atlas, 8aedição, 2016, p.369-370.

Produtos Online


Esqueci minha senha

b_teste_gratis
pixel