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Doutrina

O instituto da tutela


Autor:
ARAUJO, Diego Oliveira

Comentários ao direito assistencial em matéria de família

INTRODUÇÃO

A totalidade da expressão deste tema nasce da máxima constitucional, que em seu artigo 227, imputou ao Estado, às famílias e à sociedade o dever legal de proteção à criança, ao adolescente e ao jovem. Tal composição afirma a família como verdadeira base da sociedade, havendo como esteio protetivo o Estado.

Antes do advento da Constituição de 1988 a regra em relação ao tratamento e cuidados dispensados às crianças e adolescentes em situação de vulnerabilidade social cabia à sociedade, abstendo-se o Estado desse importante mister.

O descaso com a temática era tanto, que à época da Constituinte diversos partidos elegeram os direitos da criança e do adolescente como prioridade que resultou em um enorme movimento social que culminou na Emenda Popular PE00001-6 1P07265-4 "Criança e Constituinte", proposta pelo constituinte Nilson Gibson, do PMDB que por sua relevância recebeu um número recorde de assinaturas e que resultou no artigo 227 da Carta Magna. (BRASIL, 1988)

Atento a concretizar esta perspectiva protetivista, o texto Constitucional estabeleceu meios, servindo de princípios orientadores do ordenamento jurídico infraconstitucional, para atingir tal fim.

Frente ao exposto, o presente texto busca, de forma sucinta, conceituar um importante instituto do Direito das Famílias, a saber: a tutela, erigindo-o no ordenamento jurídico, em especial no Código Civil (Lei nº.10.406/02), no Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº.8.069/90), bem como uma breve análise da nova Lei Nacional da Adoção (Lei nº.12.010/09).

Neste processo, desenrolar-se-ão pontuais comentários a cerca de importantes alterações trazidas com o advento do Estatuto da Pessoa com Deficiência (Lei nº.13.146/15) e do Novo Código de Processo Civil (Lei nº.13.105/15).

MATERIAL E MÉTODOS

Propõe-se um procedimento metodológico de abordagem qualitativa denominada pesquisa exploratória, descritiva e explicativa, onde se busca promover uma ampla análise do tema em pauta, procurando, sempre que possível, apresentar os principais posicionamentos envolvendo a tutela compartilhada (também chamada de tutela dúplice). De tal forma, se intenta proporcionar maior familiaridade com o fato ou fenômeno, a fim de tornar mais clara a presente elucidação fornecendo subsídios suficientes para que o próprio leitor desenvolva sua linha de raciocínio e forme sua opinião uma vez que, como em qualquer outra área do direito, principalmente no Direito de Família, torna-se impossível apresentar soluções concretas, definitivas e convergentes acerca do tema famílias plurais. O artigo será apresentado em tópicos sucintos, com espaço, ao final, à conclusão deste grupo após formado estudo.

DESENVOLVIMENTO

Conforme entendimento de Maria Berenice Dias (2013), a tutela é o instituto jurídico que corresponde a um encargo imposto por lei a uma pessoa capaz, para que esta cuide de uma pessoa menor, administre seus bense reja a vida deste que não se encontra sob o poder familiar do pai e nem da mãe. O fundamento comum da tutela é o dever de solidariedade que se atribui aos parentes, à sociedade e ao Estado - a esse ultimo, com fim de regular as garantiras e assegurar as prestações jurisdicionais. Trata-se, então, de um serviço público prestado por particular em caráter compulsório.

A tutela encontra-se regida no Título IV do Livro IV, Capítulo I do Código Civil, sendo também regulara pelo ECA, nos artigos. 36 a 38, figurando a pessoa do tutor e a do tutelado (pupilo). A diferença mais contrastante entre ao que o Código Civil regulamenta sobre a tutela e o regulamentado no ECA é precisamente no que diz respeito ao procedimento. De tal forma, o ECA determina apenas a perda ou suspensão anterior do pátrio poder dos genitores (artigo 36), prescindindo, inclusive, da especialização da hipoteca legal sempre que o tutelado não possuir bens (artigo 37), ou ainda qualquer causa relevante. Percebe-se assim, a intenção o legislador em descomplexificar o deferimento da tutela, em casos específicos, cortando formalismos legais. Já para a legislação civil, a tutela, segue uma sequencia de etapas, quais seriam: a guarda; a inserção da criança na família substituta; e a adoção (ANDRADE, 2016).

Nesse segmento, Tutor é a pessoa que teve a incumbência legal de tutelar um indivíduo. Sua função é proteger, amparar e defender a pessoa e seus bens. O tutor tem base legal nos artigos 1.728 ao 1.766 do Código Civil.  O direito de nomear tutor compete aos pais, em conjunto - escolhido por testamento ou outro documento autêntico - sendo nula a nomeação de tutor por pai ou mãe que, ao tempo de sua morte, não tinha o poder familiar. Ou, na falta de tutor nomeado pelos pais, aos parentes consanguíneos do menor ao maior, pela ordem que segue, segundo os incisos I e II do artigo 1.731 do CC. Ou ainda por lei, nos termos do artigo 1.732 do referido código, onde o juiz poderá nomear tutor, desde que idôneo e que resida no domicílio do menor, conforme os incisos que seguem o dispositivo. (BRASIL, 2002)

Destaca-se, alusivo ao posto, que o Código Civil, no seu artigo 1.742, inovou ao criar a figura do Protutor. Pessoa com a incumbência de defender os direitos do tutelado, sendo um auxiliar do juiz na fiscalização do tutor, e respondendo solidariamente com o tutor por eventuais danos causados ao pupilo. Este poderá ser nomeado de ofício pelo juiz ou a requerimento. E, a seu favor, pode ser conferida remuneração, estabelecida pelo juiz. (ARAUJO, 2012)

Já com relação às espécies de tutela, o Código Civil de 2002 adotou três espécies de tutela no direito de família, mas há doutrinadores em uma corrente minoritária, como sustenta Maria Helena Diniz que definem uma quarta espécie de tutela, chamada de: Tutela Irregular. Resumidamente, são estas, as:

a) Tutela testamentária ou documental:Trata-se de ajuste, onde o tutor é nomeado por ato de última vontade do pai ou da mãe, através de documento hábil (instrumento particular com firma reconhecida, testamento(1), escritura pública, codicilo) indicando a figura tutora, ou seja, o patrono de seus filhos menores, que deixam ao morrer (artigo 1.729 do Código Civil). Sob s condição de que, naquele momento, os dois, tanto o pai quanto a mãe detenham o poder familiar. (artigo 1.730 do Código Civil). (BRASIL, 2002)

b) Tutela legítima:É a tutela instituída pela lei, na ausência de manifestação de última vontade dos pais, sendo convocados os parentes consanguíneos (conforme ordem disposta no artigo 1.731 do Código Civil). Todavia, o juiz poderá, em benefício do tutelado, eleger quem entender mais apto a exercer esta função - em vista a atender ao melhor interesse do infante - devendo a obrigação ser conferida a quem já tiver alguma afinidade com o menor, mesmo que para isso o juiz se afaste do rol legal. (ANDRADE, 2016)

A doutrinadora Maria Helena Diniz (2008, p.506), traz uma definição bastante aclarada a respeito da tutela legítima, como se observa:

A tutela legítima é a que se da na falta de testamentária, ou melhor, é a deferida pela lei ouvindo-se, se possível o menor, aos seus parentes consangüíneos, quando inexistir tutor designado, por ato de ultima vontade, pelos pais, na seguinte ordem estabelecida pelo art. 1.731 incisos I e II, do Código Civil: a) os ascendentes, preferindo-se o de grau mais próximo ao mais remoto; b) os irmãos (colaterais de 2º grau) ou os tios (colaterais de 3º grau), preferindo os mais próximos aos mais remotos, e, no mesmo grau, os mais velho ao mais moços. Contudo essa ordem poderá ser alterada pelo magistrado, em benefício do menor e em atenção aos seus interesses. (DINIZ, 2008, p.506)

c) Tutela dativa:É a que ocorrerá inexistindo tutor legítimo ou testamentário, tratando-se de uma tutela subsidiária na qual o juiz, através de sentença judicial, nomeará pessoa estranha, mas idônea e que estancie na habitação do menor para avocar tal encargo. Quer dizer, a tutela dativa pressupõe uma tutela exercida por um terceiro, diferente a consanguinidade do menor. (FURQUIM, 2015).

d) Tutela Irregular:Para a maior parte da doutrina só existem três espécies de tutela, entretanto, uma minoria de doutrinadores, a exemplo da ilustre Maria Helena Diniz, admite essa modalidade de tutela, a qual se traduz na situação onde uma pessoa, sem qualquer formalidade legal, zela pelo menor que não possui qualquer tutor nomeado. E apoiado nesse contexto passa a cuidar dos interesses e dos bens desse menor, como seu tutor legal fosse. (ANDRADE, 2016)

RESULTADOS E DISCUSSÃO

Em sede de exordial, vale ponderar que, em situação normal, os filhos são cuidados, criados e educados por seus respectivos genitores, que exercem a plenitude do poder familiar. E, em matéria de Tutoria, apenas o parente é obrigado a aceitar a tutela, podendo declinar apenas nos casos do artigo 1.736 do Código Civil - apresentando sua refusa no prazo de dez dias após à designação, sob pena de entender-se renunciado o direito de alegá-la. (BRASIL, 2002)

Ademais, temos os Incapazes de Exercer a Tutela, os quais não podem exercer a tutoria e serão exonerados da tutela caso a exerçam. Estes estão dispostos nos incisos do artigo 1.735 do Código Civil - não se podendo deixar de aludir a destituição da tutela nas causas que provocam a suspensão do poder familiar, de acordo com o art. 1637, ou a destituição, em consonância ao art. 1638, ambos do Código Civil, que são aptas a imporem a destituição da tutela. (GONÇALVES, 2011)

Entretanto, a lei não faz referência clara quanto à aceitação ou não da tutela compartilhada, que aproximaria à guarda compartilhada - onde haveria mais de um tutor responsável pela criança ou adolescente - ou ainda situação em que se presenciem famílias não tradicionais, tais como as famílias homoafetivas, plurais, anaparentais ou simultâneas. Ocorre que a tutela à essas famílias não-tradicionais ainda é escassa, confusa e contraditória no tocante à sua proteção constitucional. (MATHIAS, 2016)

Enquanto a Lei pareça não admitir a nomeação de duas ou mais pessoas para exercer simultaneamente a tutela, como extratido do art. 1.733, § 1º:

Art. 1 - 733, § 1º: No caso de ser nomeado mais de um tutor por disposição testamentária sem indicação de precedência, entende-se que a tutela foi cometida ao primeiro, e que os outros lhe sucederão pela ordem de nomeação, se ocorrer morte, incapacidade, escusa ou qualquer outro impedimento. (BRASIL, 2002, p.s/n)

não há fundamento jurídico-constitucional que motive a unipessoalidade da tutela, pois, conforme acrescenta Caio Mathias (2016, p.s/n):

a restrição da concessão da tutela dúplice apenas impossibilita a criança ou o adolescente de um convívio familiar tutelado formalmente pelo Estado, uma vez que apenas um único elemento da família poderá responder pelos atos praticados em nome do tutelado, nos remetendo ao direito romano em que apenas opater familiastinha poderes para decidir sobre a condução daquele grupo familiar. (MATHIAS, 2016, p.s/n)

Conforme sustenta Maria Berenice Dias (2011) em sua obra, não se vislumbra, no ordenamento pátrio, pespego em nomear duas pessoas para o encargo; dado que para a autora, o diploma civilista deve ser revisto frente ao ECA em busca de se atender o melhor interesse do infante, altivamente suas partes serem unidas pelo casamento ou união estável, seja de natureza hétero ou homoafetiva. Desta maneira, negar tal possibilidade, seria negar o referido princípio, demonstrando que tutela teria apenas preocupação com os bens do tutelado e não com a sua pessoa.

Da mesma forma que pais divorciados exercem juntamente a guarda dos filhos, sendo atribuídos os deveres inerentes ao poder familiar e o dever de afeto, essa mesma compreensão deve ser dada à tutela, pois, conforme menciona Juliana Lima (2016) "porque razão haveria a lei de restringir o dever da tutela apenas a uma única pessoa, se no interesse do menor seria de melhor alvitre que duas pessoas estivessem obrigadas legalmente a resguardar essa criança ou adolescente?"

E acertadamente acrescenta: "Não se pode diminuir o espectro de proteção do menor por mera interpretação literal de normas elaboradas à época em que o direito se atinha a proteger interesses patrimoniais, afastados da ideia de dignidade do ser no que tange à convivência familiar."

Fortalecendo a questão, há decisão do Egrégio Tribunal de Justiça de Minas Gerais, no sentido da admissibilidade da tutela dúplice, como segue:

O instituto da tutela disciplinada pelo Código Civil de 1916 e 2002 visou, primordialmente, à proteção do patrimônio do menor. Com o advento do Estatuto da Criança e do Adolescente, a tutela adota nova concepção, constituindo-se como uma das formas de colocação do menor em família substituta. A partir de então, ampliouse o conceito do instituto, que passou a se preocupar, fundamentalmente, com o melhor interesse da criança e do adolescente e não mais com os bens do menor. Assim, embora o Código Civil faça menção ao termo "tutor", no singular, a meu aviso, o Estatuto permite a nomeação de duas pessoas para o desempenho do encargo, quando a medida atender melhor aos interesses do tutelado. (...) No presente caso, o menor, atualmente com 11 anos, vive efetivamente sob os cuidados do casal desde 04/11/2004. Assim, como bem ressaltou o i. Promotor de Justiça, não há empecilho para que a tutela seja exercida por mais de um tutor, considerando-se que, no presente caso, trata-se de marido e mulher e a medida visa garantir o melhor interesse do menor, pois, na condição de tutelado poderá gozar dos direitos beneficiários dos dois tutores. Nesse contexto, tenho que deve ser acolhido o aditamento pretendido, a fim de que seja incluído o Sr. J.B. no pólo ativo do processo, devendo a sentença ser desconstituída. (...).(2) (BRASIL, 2010)

O Douto Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo também já proferiu decisão conferindo a tutela dúplice aos avós do menor, apesar da insurgência do Ilmo. Representante do Ministério Público Estadual, conforme se demontra:

Insurge-se o Ministério Público Estadual contra o fato de que não poderiam ser nomeadas duas pessoas para o exercício da tutela, eis que a lei civil impõe que a tutela somente poderia ser exercida por uma pessoa. O art. 1.733, do CC/02, contém o princípio da unidade e indivisibilidade da tutela ao prever a nomeação de apenas um tutor para dois irmãos órfãos. A unicidade da tutela é vantajosa por manter a união familiar, resguardando melhor os interesses que são comuns, além de permitir a melhor administração dos bens. Contudo, é de se ressaltar que na espécie, não se tratar de menores órfãos. Na verdade, a tutela foi concedida aos avós maternos, que já possuíam a guarda de fato dos menores desde o nascimento, em virtude da suspensão do poder familiar dos pais. Assim, a tutela foi concedida em virtude do disposto no art. 1.728, inc. II, do CC/02. Não há óbice legal a concessão da tutela aos avós paternos, sendo que a restrição imposta no art. 1.733, do CC/02, refere-se primeiramente a irmãos órfãos, a fim de que não sejam criados em famílias distintas, o que impõe, de regra, seja-lhes dado o mesmo tutor. Então, em vista do fim preconizado, mais certo e consentâneo com seu fim, entender que a lei não impõe um único tutor, mas que o tutor designado seja o mesmo, ou, no caso, os mesmos tutores. Na apreciação e decisão acerca da instituição da tutela, o juiz deverá observar, em conjunto com as normas contidas no Código Civil, as disposições do ECRIAD, sobretudo no que diz respeito ao bem estar e resguardo dos interesses do menor, o que foi, na espécie, interiramente observado. E, em atendimento ao interesse dos menores, considerando-se que ambos já viviam sob a guarda dos avós maternos desde o nascimento, deve a r. sentença guerreada ser mantida incólume, subsistindo os tutores designados. Recurso improvido.(3) (BRASIL, 2007)

Portanto, presencia-se uma tendência aos tribunais, se fundamentam na doutrina da proteção integral se distanciando de teses legalistas, privilegiando o melhor interesse em detrimento da letra fria da lei civil, atribuindo interpretação ampliativa ao encargo e afastando a característica da unicidade.

A jurisprudência moderna, em harmonia aos ditames do direito civil constitucional e as normas do ECA - através de interpretação teleológica das normas dirigidas à proteção do menor - vem seguindo esta linha dos tribunais. Pois a finalidade precípua do direito assistencial em matéria familiar é garantir o melhor interesse do menor, cabendo ao magistrado afastar a unicidade e individualidade do encargo de tutor quando possível a concessão da tutela dúplice.

CONCLUSÃO

Apesar do instituto da tutela também ter correspondente no código civil de 1916 em seu artigo 406, o princípio do melhor interesse da criança e do adolescente tem origem relativamente recente.

Tal Princípio foi consagrado no 7º Princípio da Declaração dos Direitos da Criança, de 1959, Segundo o qual "os melhores interesses da criança serão a diretriz a nortear os responsáveis pela sua educação e orientação; esta responsabilidade cabe, em primeiro lugar, aos pais" (SILVA, 2000, p. 1)

Com restou demonstrado, não basta os pais estarem ausentes para fazer surgir o instituto da tutela. É preciso que o menor não seja incapaz. Os incisos I e II do referido artigo que trata da tutela enumera as situações em que ela ocorrerá.

Quem exerce a tutela e deverá representar o menor ou dar-lhe assistência nos atos da vida civil (art. 1.747, inciso I) é o tutor, que prestará compromisso na forma dos artigos 32 e 170 do Estatuto da Criança e do Adolescente. Sua nomeação sempre deverá ser levada à chancela judicial, mesmo não tendo sido efetivada pelo juiz, já que existem outras formas de se indicar o tutor em caso de ausência dos pais e estas estão previstas nos artigos 1.729 (testamentária), 1.731 (legítima ou legal) e por fim a dativa, prevista no artigo 1.732 que é derivada de sentença judicial.

Por fim há que consignar que ainda que inquestionáveis os vários avanços, infelizmente muitos ainda são os óbices que distanciam a tutela integral da criança da realidade, haja vista inúmeras crianças e adolescents abandonadas pelas famílias e que vivem em situação de extrema vulnerabilidade perambulando pelas ruas desse imenso Brasil.

Vive-se, assim, na prática brasileira, um concreto problema de eficácia das normas que atribuem à criança e ao adolescente um extenso rol exemplificativo de direitos e garantias e por outro lado os numerosos problemas inerentes ao abandono, à violência doméstica, os abusos sexuais, a mortalidade infantil e tantos outros.

REFERÊNCIAS

ANDRADE, Livia M.D.A.Guarda, Tutela e Curatela.Artigo originalmente publicado no espaço eletrônico de estudos jurídicos "jusbrasil.com.br", 2016. Disponível em <https://goo.gl/Vq9tXb> acesso em 06 de abr de 2018

ARAUJO, Janilson.Protutor, sinônimos e exemplos. Publicado no espaço eletrônico dedicado a significado das palavras do idioma brasileiro "dicionarioinformal.com.br", 2012. Disponível em <https://goo.gl/zhYzLb> acesso em 30 de mar de 2018

BRASIL,Assembleia Constituinte. 1988. Disponível em <https://goo.gl/5UL8kU> acesso em 07 de abr de 2018

BRASIL,Código Civil Brasileiro. Lei nº.10.406, de 100 de Janeiro de 2002.

DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias - 9ª Ed. Revista, atualizada e ampliada - São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013.

DINIZ, Maria Helena.Curso de Direito Civil Brasileiro - Vol. 5 - Direito de Família -31ª Ed. 2017, Saraiva.

LIMA, Julia Fernandes de Lima.A admissão da tutela dúplice em observância ao melhor interesse do menor.Artigo Científico apresentado como exigência de conclusão de Curso de Pós Graduação Lato Sensu da Escola de Magistratura do Estado do Rio de Janeiro.

LOBO, Paulo. Direito Civil - Famílias - 4ª Ed. De acordo com a EC/66 - São Paulo: Saraiva, 2011.

FURQUIM, Saulo R.Conceito e Espécies de Tutela no Direito de Família. Artigo originalmente publicado no espaço eletrônico "netsaber.com.br", 2015. Disponível em <https://goo.gl/ovZuek> acesso em 02 de abr de 2018

GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. Volume VI: Direito de Família. 6ª Ed - São Paulo: Saraiva, 2011.

SILVA, PEREIRA, T. O melhor interesse da criança: um debate interdisciplinary. Rio de Janeiro: Renovar, 2000.

VENOSA, Silvio Salvo Venosa.Direito Civil4º edição, 2004, editora atlas.

Notas:

(1) Adentrando brevemente ao ateneu do testamento, segundo adverte Lívia Andrade (2016): o pai e a mãe devem designar o tutor em instrumentos distintos - vez que é vedado o testamento em conjunto. E, ainda que um testamento seja considerado nulo ou anulável, não havendo por maculada a vontade do nomeador, a nomeação do tutor será válida. Nesse sentido, após a abertura da sucessão, o autor terá um prazo de 30 dias para ingressar com pedido de controle judicial do ato (artigo 37 do ECA), sendo conferido caso se comprove vantajoso ao tutelado, inexistindo outra pessoa em melhores condições para assumi-la.

(2) TJ-MG. Relator: Des.or Bitencourt Marcondes. Apelação Cível 1.0079.07.384112-8/001, Julgado em: 22/04/2010,

(3)TJ-ES. Relator: Des.or Elpídio José Duque. Processo 0008669-39.2006.8.08.0000, julgado em: 30/01/2007,

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