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Doutrina

Aspectos gerais do financiamento de litígios por terceiro e o direito: confronto entre atuação do agente financiador, legalidade e a gestão processual.


Autor:
PIOVESAN, Everson Vaz

RESUMO

Analisa os aspectos gerais do financiamento de litígios,sua utilização em diversos países, bem como a regulamentação e previsão no ordenamento jurídico. Analisa os limites dos agentes financiadores na gestão do litígio financiado, bem como as pessoas que podem ser um agente financiador de litígio.Por fim, procura qual a importância do financiamento de litígio para o acesso à justiça.

INTRODUÇÃO

Quando se discute sobre a possibilidade de financiamento de um litigio, é fundamental analisar os parâmetros jurídicos que versam sobre a legalidade, legitimidade e possibilidade de gestão processual do financiador.

Entende-se como financiamento de litigio, todo litigio que foi capitalizado por alguém ou alguma empresa, gerando ônus ao contraente, que escolhe ter seu um financiador, ante a ausência de recursos financeiros,que custeie taxasprocessuais, englobando custos com perícia, honorários contratuais, diligências e ..., isso pode sugerir que é um instrumento utilizado como forma de assegurar o acesso à justiça, é o sangue vital do sistema de justiça ... ele ajuda a manter a nossa sociedade como um inclusivo(1).

Enquanto a despesa de procurar alívio na lei se mantiver em pé (o que equivale a dizer que é dispendiosa), a finalidade de buscar o alívio [isto é, o financiamento] será, por si só, independentemente de todos os outros, um motivo suficiente para permitindo a qualquer homem, ou a todo homem, pedir dinheiro emprestado em quaisquer condições em que ele possa obtê-lo.(2)

O financiamento de litigio é uma ferramenta utilizada em diversos países, tendo suas peculiaridades em cada delas, e, apesar de não ser recente, está ganhando espaço no Brasil, mesmo não tendo regulamentação específica.

Apesar de não ter normas especificas, o financiamento de litígio por terceiros é uma prática antiga, mesmo sendo utilizada com outro nome, tais como: organizações que defendem interesse público; acordos de honorários de sucesso; sub-rogação em contrato de seguro; factoring; compra e venda de crédito inadimplido (bankruptcyclaims).(3)

Sem norma especifica que regula o financiamento do litigio, não há parâmetros específicos legais sobre os limites do agente financiador na gestão de processos financiados por ele, quem pode atuar como agente financiador e as hipóteses de suspeição que abrange o juiz, membro do ministério público e os auxiliares da justiça quando estes tiverem relacionamento com o agente.

METODOLOGIA

O projeto visou apontar o que é o financiamento de litígios, bem como quem pode ser o agente a financiar litigio, comparando a regulamentação ou a ausência desta no Brasil com outros países.

DISCUSSÕES

O FINANCIAMENTO DE LÍTÍGIOS EM OUTROS PAÍSES

O financiamento de litígios é utilizado em diversos países, a exemplo, Austrália, Áustria, Inglaterra e País de Gales.

A figura do agente financiador de litígios, em diversos países, é permitida.Entretanto, em alguns outros é considerada uma afronta ao direito comum, por exemplo, na Austrália tal conduta foi abolida como delito nos estados de Nova Gales do Sul, Austrália do Sul, Victoria e da Austrália Território Capital, mas ainda é considerada crime em Queensland, na Austrália Ocidental, na Tasmânia e no Território do Norte.(4)

Por ser considerado um delito nos estados australianos citados acima, o tribunal pode anular o contrato se considerar que o pacto entre o agente financiador e o beneficiário do financiamento choca com o direito comum.

Entretanto, a High Corte, o Supremo Federal australiano considerou que o financiamento de terceiros, por si só não era contrária à ordem pública ou um abuso de processo. O Tribunal decidiu que o fato de um financiador poder exercer controle sobre o processo e comprar os direitos de litígio para obter lucro não tornava os acordos de financiamento contrários à ordem pública(5). Para tal decisão a Suprema Corte da Austrália considerou que lucrar com a assistência em litígios e encorajar litígios só poderia ser contrário à política pública se houvesse uma regra contra a manutenção de ações (que em Nova Gales do Sul havia sido abolida) 3. Na ocasião foram apresentados argumentos no sentido que o financiamento de litígios gerava a possibilidade de barganhas judicias e podiam distorcer a administração da justiça, tais argumentos foram rejeitados pela corte.

Na Inglaterra, é aprovado pelo sistema judiciário o financiamento de litígio. Mas não foi sempre assim, no século XX era considerado delito a prática de financiar litígio alheio, sendo retirada do rol de crimes e delitos em 1967.(6)

A prática é regulamentada desde 23 de novembro de 2011 através do Código de Conduta voluntária para os financiadores de litígio, o qual foi criado pelo Conselho da Justiça Civil, uma agência governamental que faz parte do Ministério da Justiça da Inglaterra e País de Gales.

O Código inclui disposições que assegurem a adequação de capital dos financiadores, as circunstâncias limitadas em que os financiadores podem ser autorizados a retirar-se de um caso, e os papéis de financiadores, litigantes e seus advogados.

Já na Áustria o financiamento de litígio por terceiros foi aprovado pelo Supremo Tribunal em decisão de 2.013, superando decisão do Tribunal de Comércio de Viena que havia negado em 2004 e 2012. Portanto hoje é uma prática aprovada judicialmente pelos tribunais austríacos.(7)

Nas Ilhas Cayman é entendido como Financiamento de litigio por terceiros, aqueles acordos pelos quais um terceiro avança dinheiro para financiar o litígio em troca de uma parte dos montantes concedidos. Tais acordos não são permitidos, exceto quando for feito por uma empresa oficial(8)

Em Hong Kong a prática é considerada crimes puníveis com pena de prisão e multa, proibindo qualquer um a tomar partido sem ter um interesse legítimo na ação de ajudar ou encorajar em troca de participação nos lucros se o pedido for bem-sucedido.(9)

Vimos que a prática de financiamento de litígios é comum em outros países, e que há um ponto em comum, nenhum têm legislação para regulamentar tal prática, sendo aprovadas geralmente, pelo judiciário em decisões, com base nos princípios do direito.

O FINANCIAMENTO DE LÍTÍGIOS NO BRASIL

No Brasil o financiamento legal não é proibido nem positivamente regulado pelo ordenamento jurídico.(10)

O financiamento de litígio por terceiro pode ser uma ferramenta útil para viabilização do acesso ao Judiciário e à arbitragem. A ideia é simples. Um terceiro cobre os desembolsos de quem é parte num litígio, recebendo em contrapartida direito a parte do proveito econômico em caso de desfecho favorável. Não se trata de empréstimo, mas de investimento, já que o financiador assume o risco de não ter retorno em caso de insucesso do financiado no litígio.(11)

O financiamento profissional é atividade econômica, fundada no princípio da livre iniciativa (artigo 170, caput, da Constituição). Essa liberdade de atuação de investidores e financiadores deve ser ampla, sem ser absoluta. Limites de duas ordens se impõem: dum lado, o direito processual da parte contrária a um processo justo com julgamento imparcial; doutro, a vedação a que o processo seja usado para violar a lei ou escapar a seus efeitos.(12)

O AGENTE FINANCIADOR E A ESCOLHA DO ADVOGADO QUE VAI ATUAR

No Brasil não há regulamentação que permite ou não a escolha, o que se sabe é que não pode, o advogado, utilizar-se do agente financiador para captação de cliente, prática esta, tida como de captação de clientesvedada pela Lei nº 8.906/1994.

Na Áustria o advogado deve passar pelo aceite do financiador, até mesmo se o litigante tiver a intenção de substituir o seu advogado, por exemplo, o financiamento só será ainda concedido se o novo advogado será aceite pelo financiador. O advogado permanece com sua autonomia profissional, capaz de agir livremente e somente em nome de seu cliente.(13)

Na Austrália também é permitido que o agente financiador de litígio escolha o advogado que vai atuar na demanda, tendo que o acordo, inclusive de honorários seja pactuado conforme o que o agente financiador achar melhor.

Ao decidir se deve ou não financiar um caso, os financiadores de terceiros terá em conta a experiência da escolha do litigante de conselho. Se um financiador não acha que a equipe jurídica do litigante é adequada, o financiador pode optar por não financiar. Alternativamente, é aberto ao requerente para mudar a equipe jurídica, a fim de convencer um financiador para investir.

Uma vez investido em um caso, um financiador de terceiros não deve exercer controle indevido sobre o litígio, incluindo fazer exigências quanto à escolha de um advogado. Deve ainda, o agente financiador, procurar não influenciar o advogado, a luz do que dispõe a cláusula 9.3 do Código de conduta voluntária para os financiadores de litígio(14).

O ADVOGADO BRASILEIRO COMO AGENTE FINANCIADOR

No Brasil, apesar de não haver nenhuma decisão sobre o advogado agindo como agente financiador, entende-se que a prática constituí infração disciplinar passiva de sanção, se enquadrando em captação de clientela. Imagina um cenário o qual o advogado financie as custas processuais de seu cliente, isso se torna um atrativo para que outras pessoas o contratem, e venham, talvez, unicamente com essa intenção, ter seu litígio financiado".(15)

O advogado que desejar atuar como agente financiador, deve fazer em separado de sua atividade advocatícia, isso porque o artigo 3 da Lei nº 8.906/1994 - Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) veda a divulgação de advocacia em conjunto com outra atividade.

O AGENTE FINANCIADOR PODE ATUAR NA DEMANDA COMO ASSISTENTE?

A figura do assistente está disposta no artigo 119 do Código de Processo Civil brasileiro, sendo possível seu ingresso na demanda quando houver interesse jurídico.

O agente financiador tem mero interesse econômico na demanda financiada por ele, não sendo permitido, por esse motivo, sua entrada no processo para figurar como assistente. Assim vem sendo decidido pelo judiciário brasileiro.

CAUSAS DE SUSPEIÇÃO QUE ABRAGEM O AGENTE FINANCIADOR

Apesar de o agente financiador não ser parte diretamente na demanda, há de se consignar que as hipóteses de suspeição dispostas no artigo 145 do Código de Processo Civil brasileiro sãoestendidas a esta figura, isso porque,se houver amizade intima ou inimizade com o agente que está financiado o litígio, entende-se que o juiz teria interesse no julgamento do processo em favor de alguma parte. O mesmo é aplicado aos peritos, por força do artigo 148 do Código de Processo Civil brasileiro.

CONSIDERAEÇÕES FINAIS

Encerrado o estudo, cumpre-nos frisar a inegável importância do financiamento de litígio por terceiro é um importante instrumento para o acesso à justiça, tendo em vista que se torna onerosa algumas demandas, impedindo algumas pessoas de ingressar com a demanda.

É um modelo de negócio que está tomando espaço no Brasil e em diversos países. No Brasil, ainda necessita de regulamentação especifica, uma vez que não há limites expressos de quem pode ser agente financiador, do limite das taxas de juros a serem aplicadas, da intervenção dos agentes financiadores no processo, das hipóteses de suspeição quando os auxiliares da justiça, juízes e membros do Ministério Público tiverem relação com o agente financiador, mesmo este não sendo parte.

Desde que seja regulamentado, o financiamento de litígio por terceiro não agride princípios do direito, econômicos e empresarial, sendo importante para o acesso à justiça, para a ampla defesa e o contraditório.

REFERÊNCIAS

NEUBERGER, Lord David. Presidente da Suprema Corte do Reino Unido. 2013 em Discurso intitulado "barretry, maintenanceandchampertytolitigationfunding"perante a HarbourLitigationFunding

VELCHIK, Michael K. e ZHANG, Jeffery Y. IslandsOfLitigationFinance. Harvard - John M. Olin Center For Law, Economics, And Business Fellows' DiscussionPaper Series. 2017

ALDERMAN, Piper. Advogado australiano na Gordon Grieve, Greg Whyte e Simon Morris. 2017. LitigationFunding. Página 6.

FRIEL, Steven, BARNES, Jonathan e LARA, Bird. 2018. LitigationFunding. Página 26.

WEGMUELLER, Marcel. Advogado austríaco. LitigationFunding. Law Business Research, 2017. Página 11.

MANNING, Guy e HOUGHTON, Kirsten advogados nas Ilhas Cayman no escritório Campbells.LitigationFunding. Law Business Research, 2017.

FREEHILLS, Herbert Smith. Advogado em Hong Kong. LitigationFunding. Law Business Research, 2017. Página 32.

OLAVO BAPTISTA, Luiz. LitigationFunding. Law Business Research, 2017.

ZABAGLIA, Rafael. Financiamento de Litígios Comerciais Pode Ganhar Força no Brasil. Revista Capital Aberto, Ed. 45. 2016

ZABAGLIA, Rafael. Regramento ético: financiamento profissional de litígios. Quais são os limites de atuação de investidores e financiadores? 2017.

ZAMARO, Andrea Almendro. Em entrevista para este projeto Aspectos gerais do financiamento de litígios e o direito: confronto entre atuação do agente financiador, legalidade e a gestão processual. 2019.

General aspects of the financing of litigation by third and the law: confrontation between the financing agent, legality and the process management

PALAVRAS-CHAVE: financiamento de litígios - gestão de processos - interesse jurídico - Acesso à justiça

ABSTRACT

It analyzesthe general aspectsoflitigationfinancing, their use in different countries, as well as regulationandforecasting in the legal order. It analyzesthelimitsofthelendingagents in the management ofthelitigationfinanced, as well as thepeoplewhocanbe a lenderfinancingagent. Finally, it seekstheimportanceoflitigationfinancing for accessto justice.

KEYWORDS: litigationfinancing - case management - legal interest - Access to justice

Notas:

(1) NEUBERGER, Lord David. Presidente da Suprema Corte do Reino Unido. 2013 em Discurso intitulado "barretry, maintenanceandchampertytolitigationfunding"perante a HarbourLitigationFunding

(2)BENTHAM, Jeremy.

(3) VELCHIK, Michael K. e ZHANG, Jeffery Y. IslandsOfLitigationFinance. Harvard - John M. Olin Center For Law, Economics, And Business Fellows' DiscussionPaper Series. 2017

(4)ALDERMAN, Piper. Advogado australiano na Gordon Grieve, Greg Whyte e Simon Morris. 2017. LitigationFunding. Página 6.

(5)Decisão da High Court in Campbell's no caso Cash &CarryPtyLtd v FostifPtyLtd. 2016. HCA 41

(6) FRIEL, Steven,BARNES, Jonathan e LARA, Bird.2018. LitigationFunding. Página 26.

(7) WEGMUELLER, Marcel. Advogado austríaco. LitigationFunding. Law Business Research, 2017.Página 11.

(8) MANNING, Guy e HOUGHTON, Kirsten advogados nas Ilhas Cayman no escritório Campbells.LitigationFunding. Law Business Research, 2017.

(9) FREEHILLS, Herbert Smith. Advogado em Hong Kong. LitigationFunding. Law Business Research, 2017.Página 32.

(10) OLAVO BAPTISTA, Luiz.LitigationFunding. Law Business Research, 2017.

(11) ZABAGLIA, Rafael. Financiamento de Litígios Comerciais Pode Ganhar Força no Brasil. Revista Capital Aberto, Ed. 45. 2016

(12) ZABAGLIA, Rafael. Regramento ético: financiamento profissional de litígios. Quais são os limites de atuação de investidores e financiadores? 2017.

(13) WEGMUELLER, Marcel. Advogado austríaco. LitigationFunding. Law Business Research, 2017. Página 11.

(14) FRIEL, Steven, BARNES, Jonathan e LARA, Bird. 2018. LitigationFunding. Página 26.

(15) ZAMARO, Andrea Almendro. Em entrevista para este projeto Aspectos gerais do financiamento de litígios e o direito: confronto entre atuação do agente financiador, legalidade e a gestão processual. 2019.

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