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Doutrina

Da antinomia entre o princípio da legalidade e elementos integradores da norma jurídica e rápida consideração sobre o conceito de direito e sua inépcia à ciência jurídica


Autores:
CAMARGO, Alexandre Francisco de
SIMIONATO JUNIOR, Luís Carlos

 

RESUMO: Há um idealismo legalista que se amalgama à concepção metapsicologia em sentido amplo derivado de uma conotação histórica que finda, em contraste a corrente doutrinária positivista (e a própria deturpação do positivismo que é tão aferível ao tratar-se da Ciência Jurídica), implicando em uma supervalorização da norma jurídica. Portanto, é de extrema importância científica caracterizar devidamente os conceitos e a sistemática respectiva sobre a antinomia entre os elementos de integração da norma e um princípio tão importante à academia e aos juristas como o Princípio da Legalidade, todavia, viabilizando-se também o mister entendimento em relação ao que seria o 'direito'.

PALAVRAS-CHAVE: legalidade, antinomia, princípio.

INTRODUÇÃO

Quando Montesquieu (2014, p. 86) fala que a virtude política seriao "amor à pátria e leis", nesse termo 'lei' foi consubstanciado o valor de segurança frente ao poder derivado da volição do órgão estatal.(1) Todavia, a realidade estatal já não se concretiza à figura do monarca absolutista que de acordo com sua volição determina os desígnios estatais. Há todo um corpo governamental que representa o povo e, por não poder efetivar-se enquanto Estado através da vontade - diretamente - o faz através do ordenamento jurídico. Mas, quem retira o Déspota e implementa todas as mudanças é a lei?

Também, cabe realizar uma devida aferição do conceito de 'direito' que tanta importância tem à sistemática teórica (e pedagógica em relação à Ciência Jurídica) e, portanto, prosseguir de modo satisfatório com o desenvolvimento que está a ser empreendido. Não se encontra tal contemplação satisfatória numa perquirição etimológica. Resta aferir tal palavra de modo a discriminá-la como hermeneutas da forma mais simples, pois, o objetivo a tratar-se tem por meta apenas propiciar uma viga teórica para prosseguimento e não esvaziar todo o potencial valorativo da mesma. Assim, buscar-se-á além da composição tradicional da respectiva palavra: pode-se dizer, trilhando num segmento teleológico.

Como referências bibliográficas se valeu a pesquisa de autores comoAlexandre de Moraes, Hans Kelsen, Ricardo Castilho, além de outras pesquisas e empreendimentos que foram necessários para o devido entendimento e embasamento, inclusive disponibilizados em rede.

MATERIAIS E MÉTODOS

Método dedutivo com base em pesquisa bibliográfica através de livros, doutrinas, artigos e outros meios respectivos ao tema.

RESULTADOS E DISCUSSÃO

Não se encontra tanto um empasse etimológico em relação ao direito e ao jurídico, pois, ao étimo dessas palavras, há direcionamentos que propõe que os mesmos possuem determinada congruência valorativa. Direito - em inglês encontramos Right e em alemão Rechts - é uma palavra latina derivada de directum/rectum: sem desvio; reto. Jurídico não possui uma determinação tão pontual, pois, ainda que tradicionalmente seja descrito como derivando de jus, também há direcionamentos de que deriva de jussum (ordenado), e outros ainda apontam diferentes étimos.(2)

O 'direito' enquanto objeto da ciência jurídica, isto é, enquanto norma jurídica positiva, possui um paradoxo quanto a sua objetividade. Não há uma objetividade plena nas normas e leis jurídicas enquanto objetos fenomenológicos da Ciência Jurídica à ligação do princípio da imputação. Seria de maior consonância dizer que ainda que consideremos as normas jurídicas uma matéria objetiva, o 'direito' é um fenômeno pois decorre da concepção racional derivada da avaliação do órgão magistrado quando composto em coisa julgada, em última análise. Assim, dois enunciados positivos podem ser compostos verificado que o 'direito' se consubstancia em dois estágios fenomenológicos:

1) Um psicológico onde existe enquanto expectativa de 'direito';

À sociedade humana contemporânea não prevalece o mais forte(3), ao surgimento de algum litígio se implementa uma lide formando-se uma heterocomposição para a qual um magistrado de forma imparcial ao caso proferirá uma sentença baseado em uma verdade construída através das provas.

Portanto, aqui o 'direito' se consubstancia à expectativa dos litigantes conforme sua convicção do convencimento do juiz através das provas - sejam elas verdadeiras ou não, pois, não se trata de uma verdade ideal e sim de uma verdade formal - e na própria formação da convicção do juiz que terá como produto uma norma positiva individual (sentença) potencialmente vinculante até que se conceba em coisa julgada.

2) Um fatual gerado como produto da heterocomposição à forma de sentença e essa, posteriormente, coisa julgada.

A norma jurídica seja pública, privada, consuetudinária ou não, não é um imperativo categoricamente disposto. A própria lei jurídica pode ser, inclusive, afastada numa sentença contra legem(4), portanto, os magistrados não estão vinculados às normas e tampouco às provas do processo - livre convencimento. Em última análise existem diversos fatos geradores de normas ou objetos jurídicos, mas, o 'direito' somente nasce da norma positiva individual proferida pelos juizados e tribunais, e, quando consubstanciada em coisa julgada passível de vinculação. Nunca será a norma legal porque essa apenas apresenta um sentido a ser avaliado, mas, que pode ser afastado pelos magistrados - a norma enquanto uma análise diacrônica demonstra não acompanhar os desenvolvimentos que se dão à sociedade mantendo-se fixa e sendo afastada, muitas vezes, por entendimento jurisprudencial -.

Para exemplificação pragmática da inépcia de tal contemplação pejorativa em relação ao 'direito' se veja o disposto por Kelsen sobre as normas jurídicas:

[...] normas jurídicas, por seu lado, não são juízos, isto é, enunciados sobre um objeto dado ao conhecimento. Elas são antes, de acordo com o seu sentido, mandamentos e, como tais, comandos, imperativos. Mas não são apenas comandos, pois também são permissões e atribuições de poder ou competência. Em todo o caso, não são - como, por vezes, identificando Direito com ciência jurídica, se afirma - instruções (ensinamentos). O Direito prescreve, permite, confere poder ou competência - não "ensina" nada. (KELSEN, 2009, p. 81)(5)

Frise-se!Por conseguinte, tampouco é conveniente a ligação da terminologia "direito" à Ciência Jurídica: é tal concepção pejorativa e antipedagógica podendo gerar confusão à mescla dos valores decorrentes de tal composição, principalmente em um ambiente acadêmico(6). O 'direito' seria, em última análise, a materialização da convicção do magistrado disposta formalmente e de forma vinculante - é 'direito' porque vincula -. Como diz aquele ditado: "Direito é aquilo que você pede e o juiz dá". Claro, podem as partes trabalhar para influenciar a decisão do magistrado, e, isso não se discute aqui, mas, ainda assim, a decisão é do magistrado. A Ciência Jurídica estuda dessa forma garantias institucionalizadas, mecanismos procedimentais, tendências sociais e jurídicas, com o objetivo de influenciar a formação, portanto, do que se entende por 'direito'.

Em relação à proposta da antinomia entre Princípio da Legalidade e Elementos de Integração comecemos com uma máxima: o que traz a segurança jurídica à sociedade não é a lei!

O Princípio da Legalidade está postulado no artigo 5º, II, da C.F., declarando que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer algo senão em virtude legal. Conforme doutrina Alexandre de Moraes (2012, p. 41): "Tal princípio visa combater o poder arbitrário do Estado". Quanto ao Estado, o raciocínio ordinário é de que pode apenas produzir o efetivo exercício de seu poder sobre aquilo que a lei lhe permite. Existem fatalmente muitas leis. Excetuando situações onde a lei é totalmente ineficaz, ou quando trata de algo inexequível, a lei é poder para o Estado. Inclusive ao limitar-se, pois, as obrigações que contrai (formalizadas e decorrentes da lei) somente são concretizadas em decorrência de obrigar a si mesmo.

Portanto, o Estado é limitado pela ausência da lei, ordinariamente, ou em decorrência dessa. Ressalte-se que, por exemplo, quando o Estado reconhece a livre manifestação de pensamento (art. 5º, IV, C.F.) ele estabelece uma quádrupla condição:

o Estado deve respeitar a garantia à livre manifestação de pensamento;

os cidadãos devem respeitar a garantia à livre manifestação de pensamento;

o Estado não pode proibir a livre manifestação de pensamento: limita-se, portanto;

o Estado deve punir a transgressão à garantia: sanção.

Portanto, uma limitação ao Estado no caso do reconhecimento de garantias fundamentais institucionalizadas não é, lato sensu, necessariamente, uma limitação apenas ao Estado. Ainda, sendo somente pela norma que o Estado estabelece a atuação de seus poderes é natural que o Estado seja o primeiro interessado na sua produção.

Não sendo suficiente a enorme carga normativa existente o legislador, prevendo que haveriam situações que não seriam contempladas pela lei, dispôs ao artigo 4º da L.I.N.D.B. que devem haver elementos integradores da norma. Portanto, é vedada ao juiz abstenção da sentença por ausência legal. Poderá haver quem diga que o Princípio da Legalidade não é paradoxal em face aos Elementos de Integração uma vez que os mesmos estão previstos normativamente. O princípio diz que ninguém fará ou deixará de fazer algo senão em virtude legal, porém, na omissão da norma o juiz não pode fartar-se à decisão. Então, como existem Elementos Integradores, submete-se o indivíduo sentenciado a algo que não estava previsto legalmente.

Dizer que ao estarem postulados os Elementos de Integração findam por deixar claro ao indivíduo que ao julgamento do seu caso, para tutelar seu bem jurídico, será utilizada outra coisa que não uma norma específica para o caso, e não são assim o Princípio da Legalidade e os Elementos Integradores da Norma contraditórios, é certamente uma afirmação muito equivocada e infeliz.As antinomias podem até aparentemente ter seu nascimento durante a postulação das normas, mas, esse é um equívoco. Não seria a postulação e sim o valor e o fundamento dessas normas e princípios que geram o paradoxo. Também, a segurança jurídica proposta pelo Princípio da Legalidade parece paradoxal, pois, trata o artigo 3º da LINDB que: "Ninguém se escusada lei por não conhecê-la.". Todavia, sem tal dispositivo é certo que a nossa enorme carga normativa não teria sentido.

CONCLUSÃO

Entende-se que o sentido da norma também é o de dirigir a sociedade - contudo essa não deve amarrá-la. Enfim, o próprio sistema prevê e sana o problema das lacunas legais através dos Elementos de Integração. Ainda que pragmaticamente a sistemática jurídica se disponha de modo a suprir essa situação, todavia, bem se nota que a antinomia existe e se consubstancia por uma concepção ideológica do Princípio da Legalidade - "ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer algo senão em virtude legal". Uma melhor conceituação seria: pode-se agir observados os limites da norma jurídica.(7) Essa concepção ideológica do respectivo princípio tem sua gênese à concepção do sistema institucional - que deriva daquele critério ético-material (amor à pátria e às leis) concebido historicamente ao iluminismo.Portanto, bem se evidencia tendências fundamentalistas em relação à norma jurídica e uma contemplação ordinariamente equivocada quanto ao 'direito'. Frise-se: mais adequado que falar-se em Princípio da Legalidade seria falar-se em Princípio da normatividade jurídica.(8)

É absolutamente claro que, portanto, encontramo-nos em outro estágio à Ciência Jurídica onde ultrapassamos o próprio princípio da imputação (isso está tendo sua gênese agora e certamente ainda prosseguirá um tempo razoável: de maneira genérica à sociedade é bem aferível, ainda contemporaneamente, uma tendência retributivista mesmo em salões acadêmicos). Fosse o suficiente então (o princípio da imputação) o mais adequado seria desenvolver-se um software capaz de avaliar os litígios e, com base nas provas, promulgar uma sentença para o caso condenando-o ou absolvendo-o de forma imparcial e, também, sem todo o custo que o atual sistema judiciário impõe. Todavia, isso não basta. Não porque a tecnologia atual; ou muito em breve; não seja capaz de outorgar a imputação de uma forma satisfatória, porém, justamente porque não é suficiente que haja apenas a imputação.É preciso efetivar-se uma avaliação ampla com base não apenas na norma postulada, mas, também nas tendências e na própria coesão social. Ultrapassamos a simples imputação, também, porque o Estado não é mais o monarca absolutista e, assim, a norma que deveria ser liberdade contemporaneamente nos sufoca.

REFERÊNCIAS

CASTILHO, R. Filosofia do direito. São Paulo: Saraiva, 2012.

KELSEN, H. Teoria pura do direito. São Paulo: WMF Martins Fontes, 2009.

MONTESQUIEU, C.S., B. Do espírito das leis. São Paulo: Martin Claret, 2014.

MORAES, A. de. Direito constitucional. São Paulo: Atlas, 2012.

VadeMecum RT. 14. Ed. Ver., ampl. e atual. Até 30.12.2016. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2017.

NOTAS:

(1) A tal respeito escreve Ricardo Castilho sobre as circunstancias de Montesquieu (CASTILHO, 2012, p.87): "A França estava descontente com o rei Luís XIV, o famoso Rei Sol, talvez o mais ferrenho de todos os monarcas absolutistas. Foi ele o autor da tão afamada frase: "L'Etatc'est moi" ("O Estado sou eu)".

(2) Adaptado de: http://introducaoaodireito.info/wp/?p=238 . Artigo de Adriano Ferreira, acesso 31/05/2018.

(3) É vedada a autotutela sendo essa considerada crime. Exceto quando enquadrada em legítima defesa: arts. 23, II, e 25 C.P.

(4) Veja-se a prisão civil do depositário infiel (postulada constitucionalmente) que teve seus efeitos anulados judicialmente por entendimento do S.T.F.

(5) As normas jurídicas não são mandamentos, e, da existência de uma norma não necessariamente há a existência de um 'direito'.Diferentemente das ciências naturais baseadas no princípio da causalidade a imputação não é natural, e, as normas apresentam um valor a ser apreciado pelo magistrado, mas, não necessariamente vinculando-o. Tal fato evidencia bem a inépcia de tal consideração pejorativa do 'direito' e também que Kelsen se alocava numa tendência fetichista aodeclarar a norma jurídica nesse sentido lúdico: um dos problemas ao considerar o "Direito" numa concepção pejorativa que amalgama os conceitos de Ciência, norma, etc., e a tendência em considerá-lo no todo como a emanação da vontade de algo superior - GRUNDNORM -. Essa concepção pejorativa é aceitável a um leigo que, por exemplo, acredita que da existência de alguma conduta haverá uma consequência jurídica como a imputação, e erige com convicção "seu direito", porém, aos acadêmicos, operadores ecientistas jurídicos, essa concepção pejorativa não é válida e deve ser afastada e cada conceito bem determinado, desvencilhado, e alocado: Ciência Jurídica, norma jurídica, direito, etc.

(6) O que se evidência à tendência que possuem os acadêmicos em ligar Ciência Jurídica a algum tipo de conceito de justiça - o que é evidentemente incorreto -, e todas as demais confusões sistemáticas que tal valor pode evidenciar.

(7) Tanto ao Estado quando ao indivíduo, pois, como se evidenciara anteriormente, o primeiro só se manifesta através do ordenamento e, ao indivíduo tanto em uma concepção positiva quanto negativa da norma ele pode agir em seus limites. Se a norma for restritiva estará sujeito ao exercício do jus puniendi estatal através do princípio da imputação, caso seja permissiva estará de acordo com a mesma.

(8) As leis normativas jurídicas, que não se confundem com as leis positivas jurídicas, são, em linhas gerais, muito amplas para criar alguma obrigatoriedade concreta, tendo apenas as normas que dispõe em seu conteúdo (ou normas também criadas consuetudinariamente, portanto, não apenas legais) passividade de vinculação. A Lei normativa jurídica nesse sentido, enquanto sua totalidade, poderia apenas evidenciar uma tendência principiologica. Toda coisa julgada é uma lei positiva jurídica, pois, decorre da observação racional do magistrado.

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