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Doutrina

O Ministério Público e sua Tríplice Identidade: Ombudsman, Fiscal da Lei e Extrapoder


Autor:
FONSECA, Eduardo Kubo

Resumo: este artigo tem o precípuo condão de propiciar um breve panorama acerca da tríplice identidade do Ministério Público, realçando o seu intento e definindo o seu propósito constitucional: ombudsman, fiscal da lei e extrapoder. São concepções que, a meu ver, retratam a sua coerência e se coadunam com os fundamentos, objetivos e princípios regedores da República Federativa do Brasil. Trata-se, por assim dizer, de um norte para o desempenho digno e íntegro de sua missão na Carta Magna de 1988 - o combate à injustiça social e renovação de uma nova ordem jurídica intergeracional que esparge na busca da concretização dos ideais sociais.

1. Introdução

Inicialmente, é oportuno obtemperar que a análise ora despendida parte de um enfoque eminentemente legalista, puramente fenomênico e pautado tão somente na realidade dos fatos sociais, despido de qualquer conotação dogmática.

A tríplice identidade do Ministério Público não é uma conceituação congênita cuja essência é genética, mas fruto de um processo de desenvolvimento superveniente que ganha traços e contornos à medida que a sociedade se desenvolve e clama por uma proteção eficiente frente aos abusos perpetrados pelo Estado. Ela é estritamente decorrente da doutrina, jurisprudência e do sistema normativo positivo, consubstanciada em uma atividade positiva de atuação.

Portanto, foi o ordenamento jurídico, atendendo aos anseios transindividuais emergentes, que atribuiu ao Ministério Público a sua tríplice identidade, a saber.

2. Primeira identidade: Ombudsman

O Ministério Público é o "defensor da sociedade".

O termo ombudsman tem origem sueca e denota o papel do Parquet na representação proativa dos interesses da coletividade [1].

É imperioso sustentar que foi na Constituição Federal de 1988 - inteligência do artigo 127 - que tal expressão conferiu-lhe um leque de poder no que respeita ao seu modo de agir e reagir, exercendo a tutela dos direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos, além de permitir a manutenção das garantias fundamentais ínsitas de toda a sociedade. Mas não foi só: atualmente há robusta e vasta legislação infraconstitucional que outorga à instituição os mecanismos de funcionamento necessários para tanto, quais sejam, a Lei de Ação Civil Pública - Lei nº 7.347/85 (desenvolvida pelos membros do Ministério Público do Estado de São Paulo à época, Antônio Augusto Mello de Camargo Ferraz, Édis Milaré e Nelson Nery Júnior), o Estatuto da Criança e do Adolescente - Lei nº 8.069/90, o Código de Defesa do Consumidor - Lei nº 8.078/90 (também desenvolvido por Nelson Nery Júnior, que a partir do artigo 81 complementa a Lei de Ação Civil Pública tratando do sistema processual coletivo), o Estatuto do Idoso - Lei nº 10.741/03, o Estatuto da Pessoa com Deficiência - Lei nº 13.146/15, entre outros diplomas legais.

Nesse diapasão, extinguir o Ministério Público do ordo juris pátrio seria, definitivamente, inconstitucional por afrontar, ainda que indiretamente, a cláusula pétrea relativa aos direitos e garantias individuais - intelecção do artigo 60, § 4º, inciso IV, da Constituição Federal - com espeque no "Princípio da Proibição do Retrocesso" / "Entrincheiramento" (Entrenchment) / "Efeito Cliquet" (termo francês utilizado por alpinistas indicando que a partir de um determinado ponto da escalada não é possível retroceder, devendo prosseguir sempre para cima, em alusão aos direitos e garantias individuais insuprimíveis).

Assim, percebe-se a mister relevância que lhe foi especialmente conferida para a correta e concreta efetivação das liberdades fundamentais.

3. Segunda identidade: Fiscal da Lei

O Ministério Público é custos legis.

Significa que ostenta dúplice atuação: se não for parte em um processo, deverá ser obrigatoriamente fiscal da lei, exceto no âmbito processual penal em que invariavelmente atuará como parte, pois é o dominus litis - titular da ação penal [2].

Na qualidade de fiscal da lei, com supedâneo no artigo 178 do Código de Processo Civil, intervirá quando houver: I) interesse público ou social (apenas o interesse público primário - da sociedade, e não o interesse público secundário - do Estado); II) interesse de incapaz (a doutrina tradicional preceitua ser uma intervenção vinculada à qualidade da parte, mas nada impede o órgão ministerial de apresentar parecer contrário ao incapaz), e; III) litígios coletivos pela posse de terra rural ou urbana (importa a instabilidade social criada na localidade e não a posse ou propriedade invadida).

Destarte, há algumas peculiaridades restritas a essa esfera: a) terá vista do processo depois das partes (normalmente só se manifesta após a contestação e eventual réplica, mas se houver pedido de tutela provisória deve se manifestar antes do magistrado decidir, salvo quando a urgência não permitir, in casu terá ciência da decisão); b) será intimado de todos os atos processuais (caso contrário, o processo será nulo a partir do momento em que deveria ter sido intimado - nulidade absoluta), e; c) poderá produzir provas, requerer medidas processuais pertinentes e recorrer (é pacífico no STJ que pode recorrer mesmo quando a parte sucumbente, com advogado, não o faz).

Com efeito, se depreende uma ramificação na órbita de seu exercício. Ora atuando como parte processual com a opinio actio e opinio delicti, ora atuando como custos legis, o Ministério Público se faz presente, indubitavelmente.

4. Terceira identidade: Extrapoder

O Ministério Público é um "extrapoder".

Malgrado não integre nenhum dos poderes independentes e harmônicos da União, desempenha atividade de poder, isto é, em que pese não ser nomenclaturado constitucionalmente como poder, fiscaliza os Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário, e também é fiscalizado por eles [3].

A "Teoria da Separação dos Poderes" (Checks and Balances), idealizada por Montesquieu, enaltece que cada poder serve de freio e contrapeso para outro, de sorte que existe um controle exercido pelos poderes entre si. Aponta a doutrina, todavia, que a despeito de o constituinte originário ter usado a expressão "poder", na verdade esses poderes são órgãos que exercem suas funções típicas. Exemplo: o Congresso Nacional aprova um projeto de lei e o Presidente da República o veta. O Congresso Nacional derruba o veto, promulga e publica a lei. A lei é objeto de ação direta de inconstitucionalidade e o Judiciário declara a invalidade da lei.

Nesse meandro, aduzir-se-á que o Ministério Público é um órgão (diretamente criado por lei, desprovido de personalidade jurídica própria e sujeito ao regime jurídico público inerente à administração direta) independente (não se subordina a nenhum outro órgão ou poder) constitucional (não se confunde com a estrutura administrativa dos três poderes supra e sua existência é obrigatória). No mais, não é um quarto poder, mercê só há três poderes e, com fulcro no artigo 129, inciso II, da Constituição Federal, incumbe ao órgão ministerial zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Públicos, promovendo as medidas necessárias a sua garantia.

Sinteticamente, "extrapoder" é a dicção encampada pela doutrina e jurisprudência do STF para se referir à atividade do Ministério Público (inclusive investigatória - "Teoria dos Poderes Implícitos") de supervisionar os três poderes, bem como ser supervisionado por eles.

5. Conclusão

O tema é palpitante. Evidentemente, a tríplice identidade do Ministério Público não esgota a sua essência, mas a reforça. Sem esvaziar o seu âmago, apenas se faz lembrar de seu inato e perpétuo desígnio - a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis.

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Palavras-chave: Ministério Público. Tríplice Identidade. Ombudsman. Fiscal da Lei. Extrapoder.

Abstract: this article has the main aim to propitiate a brief panorama of the Prosecution Service's triple identity, highlighting its intent and defining its constitucional purpose: ombudsman, custos legis and extra power. From my point of view, these conceptions demonstrate its coherence and combine with the fundamentals, objectives and principles of the Federative Republic of Brazil. An orientation for the worthy as well as integral performance of its mission in the Great Charter - 1988 - the fight against social injustice and restoration of a new intergenerational order that spreads in the pursuit of the social ideals.

Keywords: Prosecution Service. Triple identity. Ombudsman. Custos legis. Extra power.

Sumário: 1. Introdução. 2. Primeira identidade: Ombudsman. 3. Segunda identidade: Fiscal da Lei. 4. Terceira identidade: Extrapoder. 5. Conclusão.

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Bibliografia:

[1] MAZZILLI, Hugo Nigro. Manual do Promotor de Justiça. - 2. ed., ampl. e atual. - São Paulo: Saraiva, 1991, p. 112.

[2] MAZZILLI, Hugo Nigro. A Defesa dos Interesses Difusos em Juízo: Meio Ambiente, Consumidor, Patrimônio Cultural, Patrimônio Público e Outros Interesses. - 29. ed., ampl. e atual. - São Paulo: Saraiva, 2016, p. 100.

[3] MAZZILLI, Hugo Nigro. Regime Jurídico do Ministério Público. - 7. ed., ampl. e atual. - São Paulo: Saraiva, 2013, p. 112.

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