rs_slogan
rs_boletim2
rs_compartilhe

Doutrina

Conteúdo extrapatrimonial dos pactos antenupciais: terreno movediço em face da família tradicional


Autor:
CARDOSO, Natasha Reis de Carvalho

RESUMO:O artigo visa realizar uma breve análise quanto ao conteúdo possível dos pactos antenupciais, referente principalmente ao seu aspecto mais controvertido: disposições extrapatrimoniais. Entendimento majoritário da doutrina entende não ser possível dispor de tais matérias sob argumento de se tratar de contrato, o qual apenas comportaria aspectos patrimoniais. No entanto, sob base de que se trataria de negócio jurídico de direito de família, e pelas mudanças sociais e culturais, advoga- se por uma maior abrangência no conteúdo dos pactos antenupciais emaior popularização.

1. INTRODUÇÃO

No Brasil, o índice de divórcios só tende a crescer: o número em 2004 era de apenas 130,5 mil registros, e em 2014 já chegava ao patamar de 341,181 mil(3). Houve assim nesse período de dez anos um salto de 161,4%.

O índice de adultério no Brasil também é grande e, muitas vezes, uma causa preponderante no divórcio. A despeito desses alarmantes números de, não apenas casos de divórcio ocasionados por adultério, mas também de situações em que os cônjuges se ocultam destes atos, é que a formação de pactos antenupciais pode vir como solução a muitos casais e também ao congestionamento judiciário.

Muito pouco se discute quanto a aspectos deste Instituto, e menos ainda sobre seu conteúdo. Apesar de ser um meio pelo qual os nubentes realizam acordos relativos ao regime de bens no casamento (dentre outros aspectos controvertidos na doutrina)e ferramenta a se trazer diversas vantagens ao casal em prol da prevenção de litígios(4), seu uso ainda é muito pequeno(5).

Tendo em vista este cenário é que se defende a ampliação do conteúdo possível dos pactos antenupciais, para não restringi-los apenas a aspectos patrimoniais, mas sim estendê-los aos extrapatrimoniais. Para tanto, o presente artigo será dividido em basicamente 4 principais tópicos.

Em um primeiro momento, buscar-se-á verificar qual a natureza jurídica do pacto antenupcial, tendo em vista a grande divergência doutrinária, já que uns entendem pela noção de contrato jurídico e outros pela de negócio jurídico familiar. Buscar-se-á esta análise conforme os planos estruturados por Pontes de Miranda(6) e Antônio Junqueira de Azevedo(7). Isto porque a determinação da natureza jurídica desse Instituto é essencial para delimitar o seu conteúdo.

Em um segundo momento se trará exemplificações de temas extrapatrimoniais que poderiam ser dispostos a luz do princípio da autonomia privada(8), como as que versem sobre direitos e deveres atinentes à vivência conjugal, imposição de religião ou de matérias relativas à prole, indenizações pelo término da relação afetiva (em casos de adultério), questões relativas a pensões alimentícias e, até mesmo renúncia a concorrência de ordem sucessória(9).

Em um terceiro momento se realizará um breve relato histórico e social do Instituto, por conta da alteração crescente dos costumes e do conceito de "família tradicional(10)", que quanto mais se apregoa a concepções antigas e anacrônicas, mais a sociedade clama por mudanças sociais que condigam com suas necessidades.

Em um quarto momento serão apresentadas as vantagens de se realizarem os pactos antenupciais à luz da Teoria de Coase(11) relativas a redução dos custos de transação na esfera dos divórcios, sejam eles de ordem econômica(12) ou psicológica.

2. DESENVOLVIMENTO

2.1 NATUREZA JURÍDICA: NEGÓCIO JURÍDICO DE FAMÍLIA OU CONTRATO?

O código civil atual disciplinou matéria do pacto antenupcial(13) em poucos artigos (art. 1639, 1653-1657), se comparados com o antigo Esboço feito por Teixeira de Freitas(14), que descrevia em no mínimo 17 artigos(15). A consequência é óbvia: restrições e dúvidas interpretativas que já regia o antigo código civil de 1916 perduram até hoje, e uma delas é sobre seu conteúdo:lícito aos nubentes dispor sobre assuntos extrapatrimoniais(16)?

Inúmeras discussões vem sendo feitas, assim como as relativas à natureza jurídica do Instituto e de grande relevância prática, porque através dessa classificação se pode verificar se esbarra ou não na vedação ou restrição a respeito de seu conteúdo(17).

Sobre o fato de ser um negócio jurídico não há dúvidas, porque o pacto antenupcial, conforme caracterização de Pontes de Miranda(18), é uma manifestação de vontade dos nubentes em criar um regime próprio de relações jurídicas. No entanto, há grande incerteza quanto a sua espécie: seria um contrato(19) ou negócio jurídico de direito de família(20) ou ainda um contrato acessório? Não há visão majoritária sobre o tema.

A doutrina brasileira atual define o contrato como uma espécie de negócio jurídico que cuida especificamente das relações jurídicas patrimoniais, portanto, a função do contrato é dar vestimenta jurídica às operações econômicas(21). Já o negócio jurídico de direito de família(22) é espécie de negócio jurídico que deve cuidar especificamente de uma finalidade familiar. Nesse sentido, diferentemente do contrato, que busca tutelar uma relação exclusivamente econômica, o negócio familiar teria finalidade primordial e direta a regulação e constituição familiar, mesmo que tenha algumas feições patrimoniais(23).

Isso porque, mesmo que se pressuponha a exclusiva possibilidade de se regular o regime de bens nesse negócio jurídico, ainda assim tal regramento nada mais seria do que o arcabouço patrimonial da entidade familiar, já que o regime de bens possuiria primordialmente uma função de proteção e garantia dos meios de subsistência da família.

Dessa forma e tendo em vista a necessidade de se buscar um termo preciso e científico mais adequado da natureza jurídica do pacto antenupcial é que no presente artigo se considera como negócio jurídico de direito de família.

Isso porque o pacto antenupcial possui características próprias desta classificação: i)permite aos nubentes modular os efeitos jurídicos que o casamento gerará, determinando, o seu objeto ou conteúdo (art. 1.639 do CC); ii) sua estrutura formal não é predeterminada pela lei, cabendo às partes moldá-la de acordo com seus interesses, ressalvado o fato de se exigir escritura pública para tanto (art. 1.653 do CC); iii)guardados os limites legais, o pacto antenupcial cumpre função instrumental em relação à autonomia privada, atuando na constituição de praticar ato jurídico que se pretende, posteriormente à sua conclusão(24).

2.2. CONTEÚDO DO PACTO: ASPECTOS PATRIMONIAIS E EXTRAPATRIMONIAIS

O pacto antenupcial, considerado negócio jurídico, deve conter requisitos essenciais para se considerar válido: i) os sujeitos devem ser capazes e legítimos para praticar o ato; ii) a forma deve ser adequada; iii) a vontade dos agentes deve ser livre de vícios; iv) e o objeto deve ser lícito e possível(25). Caso contrário, imputará em sua nulidade relativa ou absoluta(26).

Em relação ao objeto a lei determina que, não pode haver proibição legal (art. 1.655 do CC e isto tem se entendido que seria aquilo que é lícito e assim não contrário à lei e aos bons costumes(27). Com base nestes costumes é que justificam os limites impostos à livre disposição de cláusulas extrapatrimoniais nos pactos antenupciais(28).

A doutrina é unânime quanto ao fato de ser possível dispor de aspectos patrimoniais no pacto antenupcial, vide a sua função prioritária e caracterizada como elemento próprio do negócio. No entanto, divide-se acerca da possibilidade de inserção de elementos estranhos a este. Defendendo-se a impossibilidade, tem-se ORLANDO GOMES(29).

PAULO LOBO(30) e Pontes de Miranda(31) possuem entendimentos semelhantes, com a justificativa de que as cláusulas e condições do pacto não podem ser estranhos às finalidades do Instituto. Data vênia entendimento dos juristas, a justificativa de se afastar disposições extrapatrimoniais em razão da divergência de finalidade não se mantém. Isso porque a finalidade do pacto é de dispor sobre questões relativas ao casamento e relações da família. Assim, a estipulação de aspectos íntimos não o desconfiguraria, pelo contrário, valorizá-lo-ia.

De outra parte da doutrina afirma-se inexistir óbice para o ajuste de matéria extrapatrimonial, já que esta seria a legítima vontade das partes(32).

A matériaresta evidentemente polêmica(33), mas não se pode deixar de ressaltar que vige no direito civil brasileiro a liberdade ampla(34) nas convenções antenupciais, e por isso deve se ter a possibilidade de serem incluídos no acordo elementos estranhos à fixação do regime de bens do casal, cujo único limite deveria ser a ilicitude da conduta, ou seja, se fosse contrário à lei(35).Isso porque atualmente reina grande diversidade de arranjos afetivos e diferentes constituições familiares, as quais clamam por novas possibilidades jurídicas(36).

2.3 CONTEÚDO EXTRAPATRIMONIAL: OBSERVAÇÕES PERTINENTES

Os dispositivos do Código Civil que tratam do pacto antenupcial (arts. 1653-1657) devem ser interpretados em harmonia com os demais preceitos do ordenamento jurídico. Por isso, a autonomia da vontade(37), princípio pelo qual atribui poder aos particulares de criar normas jurídicas(38), deve ser preservado em sua máxima efetividade.

Notadamente a dignidade da pessoa humana também deve ser observada, em paralelo, e por isso, se os nubentes concordarem entre si, poderiam ser válidas cláusulas que, por exemplo, liberassem os consortes dos deveres conjugais, ou então que previssem indenizações em caso de adultério, desde que tais acertos não infringissem a dignidade da pessoa humana e isonomia entre os cônjuges.

Ou seja, se o pacto antenupcial traz consigo uma noção de negócio jurídico bilateral, as prestações e contraprestações devem ser equivalentes. Se houvesse prejuízo para apenas um dos nubentes, seria nulo tal negócio. Isso porque não se poderia admitir qualquer disposição que contrariasse ou infringisse direitos fundamentais ou de personalidade, e que assim atribuísse direitos para apenas um dos cônjuges em detrimento do outro(39). Por isso, os diversos casos exemplificativos a serem apresentados a seguir, para fins iniciais de reflexão, devem tomar como premissa o respeito à dignidade dos cônjuges.

2.4 CASOS CONTROVERSOS

2.4.1DISPOSIÇÃO QUANTO AOS DEVERES CONJUGAIS

O art. 1.566 do CC dispõe sobre os deveres conjugais, quais sejam os de fidelidade recíproca, vida em comum, mútua assistência, sustento e guarda dos filhos, além de respeito e consideração mútua. Por serem considerados de ordem cultural e moral é que muitos consideram impossível dispor deles, resultando em uma maior dificuldade na interpretação do conteúdo objeto do pacto(40).

No entanto, é de consenso que ao menos o dever de vida em comum no domicílio conjugal, já é prescindível, principalmente porque hoje não é raro ter relacionamentos a distância, com consortes mantendo dois domicílios.

Na verdade, até mesmo os deveres conjugais como os de fidelidade parecem ter sido prescindidos, apesar de forma omissa em nossa sociedade. Por isso, seria muito mais transparente caso se pudesse adotar um regime transparente entre os cônjuges, por exemplo, a fim de evitar, muitas vezes, sentimentos de frustração.

Considerando que, cada vez mais a sociedade vem evoluindo para desmistificar a figura do adultério, a princípio com a retirada desse tipo penal na Reforma do Código Penal de 2006 e posteriormente com o crescente número de relações poliamorosas existentes no país, é de mister importância o acompanhamento dodireito às fases e costumes sociais, a fim de não permanecer no anacronismo e na ineficácia de seu conteúdo.

Pactuar sobre deveres conjugais pode significar andar em "terreno movediço"(41),porque seria resistir aos aspectos morais da família tradicional, sem observar novos parâmetros que estão sendo formados a cada instante em nossa sociedade.

2.4.2 DISPOSIÇÕES SUCESSÓRIAS

Outra matéria controvertida seria sobre a possibilidade de se dispor a respeito da vocação ou concorrência ao patrimônio sucessório dos nubentes(42). A questão possui pertinência porque esbarra principalmente em aspectos de indisponibilidade, já que, de acordo com a lei, o cônjuge é herdeiro necessário (art. 1789 e 1845 do CC) e por isto seria nula a disposição que previsse a exclusão da legítima.

Assim, muito se discutiu, não só no direito brasileiro quanto no estrangeiro. A opinião predominante ficou com aqueles que entendem que possam ser inseridas cláusulas que regulem os direitos sucessórios, desde que não afronte norma de ordem pública(43).

Portanto, a despeito de opiniões contrárias(44), pactos sucessórios devem ser admitidos nos negócios jurídicos de família. Isso facilita as questões de cunho hereditário, desde que não sejam infringidas as quotas destinadas à legítima. Ademais, agiliza-se o instituto da sucessão, diminuindo também os custos de transação que ocorrem na abertura de inventário.

2.4.3. CLÁUSULA PENAL COMPENSATÓRIA EM CASO DE ROMPIMENTO OU ADULTÉRIO

Outro tópico de grande importância é a questão da possibilidade de se inserir cláusulas penais em pacto antenupcial em caso de descumprimento de deveres matrimoniais previstos no art. 1.566 do CC, como por exemplo cláusulas que prevejam indenizações para o caso de infidelidade de um dos cônjuges ou em término da união(45).

Muitos autores diriam que esse aspecto fugiria do tema do pacto antenupcial, considerando que ele só poderia dispor sobre o regime de bens, e por isso haveria uma aparente antinomia na aplicação, já que entenderiam pela impossibilidade de disposição de direitos potestativos dos cônjuges. No entanto, essa antinomia é absolutamente e apenas aparente. Porque, se considerarmos que os autores que restringem o conteúdo do pacto antenupcial consideram ser possível apenas estipular aspectos patrimoniais, teríamos a possibilidade sim de dispor sobre cláusulas penais nesse Instituto, já que a cláusula penal apenas regula os aspectos patrimoniais decorrentes da violação de direitos dos cônjuges(46).

Além disso, a doutrina defende a aplicação das regras de responsabilidade civil ao direito de família(47) e com base nisto também é que se deve possibilitar trazer elementos relativos à estipulação desta cláusula penal para fins de indenização(48).

2.4.4 DISPOSIÇÕES ACERCA DA FILIAÇÃO DO CASAL

Outra questão que cabe discutir é acerca de disposições que versem sobre direitos dos filhos, sejam eles nascituros ou já concebidos. Assim, poderiam os nubentes pactuarem sobre, por exemplo, a orientação religiosa que pretendem dar aos seus descendentes?

A questão é controvertida(49), principalmente porque diz respeito a terceiro que não fez parte do negócio jurídico. Apresenta ainda nuances quando ambos os cônjuges apresentam religiões diferentes e aparentam se vestir de irregularidades quanto à intervenção em esfera íntima e personalíssima do filho, que apesar de estar sob responsabilidade dos pais, possui direitos à dignidade, personalidade e livre iniciativa, como qualquer outra pessoa.

Por isso, ao nosso ver não é cabível dispor sobre cláusulas desse gênero, tendo em vista principalmente a necessária observância do princípio res inter alios acta, ali ne nec nocet prodest, do princípio constitucional decorrente da personalidade do ser humano, da privacidade ou intimidade (art. 5º, XII, CF) e dignidade (art. 1º, III, CF), direitos estes que todos adquirem ao nascer (art. 2º, CC)(50).

2.4.5 DISPOSIÇÃO ACERCA DOS ALIMENTOS DO CASAL

Quanto à previsão de pensão alimentícia ou renúncia aos alimentos em ocasional divórcio, o entendimento é de que seriam essas cláusulas ineficazes, pois a lei dispõe sobre a proibição da renúncia de pensão alimentícia (art. 1707, CC)(51). No entanto, importante realizar uma ressalva quanto ao entendimento que vem sendo feito na jurisprudência nesse sentido. O dispositivo do Código que trata sobre a irrenunciabilidade dos alimentos se aplica apenas quanto aos parentes do alimentante, não se estendendo aos cônjuges.

O STJ(52) determinou que após a homologação do divórcio, não pode o ex-cônjuge pleitear alimentos se deles desistiu expressamente por ocasião do acordo de separação consensual, assim, eles seriam renunciáveis normalmente. No entanto, se a renúncia foi feita durante o vínculo familiar, pode-se considerar os alimentos como não renunciados(53).

Portanto, considerando que os nubentes viessem a realizar o pacto antenupcial, renunciando seus direitos à pensão, e viesse posteriormente ao futuro divórcio requerê-los, entender-se-ia ser nulo, conforme decisão jurisprudencial analógica neste sentido.

No entanto, tratamento diverso se teria caso o casal estipulasse o quantum mínimo a ser dado no rompimento do relacionamento, sendo válidas tais cláusulas. Essas disposições seriam de grande relevância, poispoderiam servir como ponto de partida para o magistrado fixar a pensão, evitando montantes elevadíssimos ou irrisórios(54).

2.5 EVOLUÇÃO DA SOCIEDADE E O DIREITO

O parco número de pactos antenupciais no país desde os primórdios se deveu sempre à proteção que se davaà mulher, já que a sociedade patriarcal trazia sempre à baila a sua dependência em relação ao cônjuge, que poderia a seu bel prazer alterar o regime de bens no momento que lhe conviesse(55).

No entanto, cabe aqui ressaltar a grande evolução que vem ocorrendo ao longo dos últimos anos em relação ao papel da mulher na sociedade. Através da sua ascensão a altos postos de trabalho, autonomia e crescente libertação(56), a situação das famílias também se alterou. Por isso, a justificativa protetiva que deve ser dada à mulher é aquela que respeita a igualdade das partes (art. 5º, I CF), não cabendo cláusulas que violassem esse preceito, como aquelas que delimitasse o direito de um, em detrimento do de outro(57).

Raízes de valores morais, se não avaliadas pela alteração constante de costumes, passam pela ineficácia de sentido pelas regras do direito(58). Por isso, modificações nas leis devem correr em paralelo com as alterações do conceito "família tradicional"(59).

2.6 VANTAGENS DO PACTO ANTENUPCIAL

A despeito do fato de que, em alguns casos, essa espécie de negócio jurídico possa sinalizar inseguranças e desconfianças na relação, não se pode negar os benefícios que ele traz. O uso do pacto antenupcial possibilita o esclarecimento de metas e interesses entre os parceiros que nem imaginariam(60) no curso do casamento ou em um eventual divórcio(61), amenizando tanto os prejuízos psicológicos, quanto os financeiros(62), além de ainda se evitar fraudes patrimoniais quanto ao formato de partilha, pensão e outros aspectos.

Os nubentes, em processo de divórcio, estão influenciados por diversas variáveis psicológicas que interferem significativamente no processo de negociação, o que prejudica a ambos(63). Ao enfrentarem questões sensíveis antes do casamento, quando estão em harmonia e com olhares para a mesma direção, há uma negociação mais cooperativa(64), evitando-se prejuízos emocionais, psicológicos de todos, possibilitando acordos muito mais eficientes.

3. CONSIDERAÇÕES FINAIS

Por todo o exposto e sem pretensão de esgotar o tema, haja vista sua abrangência, as peculiaridades e as controvérsias que em torno dele gravitam, podemos tecer algumas conclusões acerca do pesquisado. Cláusulas extrapatrimoniais seriam alternativas viáveis para se reduzir custos de transação, tanto em aspectos informativos, econômicos ou psicológicos e deveriam ser incentivadas, principalmente em prol de sua maior popularização a trazer mecanismos mais eficientes e hábeis na prevenção de conflitos.

Apesar da doutrina ser controversa quanto ao tema, e majoritariamente não acatar a ideia, é preciso analisar aspectos sociais como um todo, através das alterações ocorridas recentemente nas relações afetivas e familiares. Assim, clamando por uma maior liberdade entre as partes, deve se ter uma abertura maior a paradigmas legais e morais que perpassam o conteúdo do objeto do pacto, para não permitir que valores morais anacrônicos se sobreponham às necessidades da sociedade.

________________________________________________________________________

Possible contents of the prenuptial agreement and the brazilian traditional family

Artigo premiado em 2º lugar no "II Concurso de Artigos Científicos de famílias e sucessões da OAB/ES" e apresentado no I Congresso IBDFAM/ES.

PALAVRAS-CHAVE: Pacto antenupcial. Conteúdo do pacto. Direito de Família.Negócio jurídico de família.

ABSTRACT: The paper aims to analyze briefly the possible contents of the prenuptial agreements, mainly about non patrimonial aspects. For instance, its discussed if the engaged couple can agree to modify the succession matters or their personal and intimate life, such as the possibility to put on the agreement the resignation of couple's duties or rights. For this purpose, it will be analyze the legal nature of the institute,not anymore from the perspective of the "traditional family", but rather from the private autonomy and the development of a new society, social customs and values.

KEYWORDS: Prenuptial agreement. Content of a pact. Family law traditional family. Customs.

SUMÁRIO: 1. Introdução. 2. Desenvolvimento. 2.1. Natureza jurídica: negócio jurídico de família ou contrato? 2.2. Conteúdo do pacto: aspectos patrimoniais e extrapatrimoniais. 2.3. Conteúdo extrapatrimonial: observações pertinentes. 2.4. Casos controversos. 2.4.1. Disposições quanto aos deveres conjugais. 2.4.2. Disposições sucessórias. 2.4.3. Cláusula penal compensatória em caso de rompimento ou adultério. 2.4.4. Disposições acerca da filiação do casal. 2.4.5. Disposições acerca dos alimentos do casal. 2.5. Evolução na sociedade e no Direito. 2.6. Vantagens do pacto antenupcial. 3. Considerações finais. Bibliografia.

________________________________________________________________________

BIBLIOGRAFIA

BERENICE DIAS, Maria. Manual de Direito das Famílias. 10. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015.

CARDOSO, Marina Pacheco. Do Pacto Antenupcial: plano de existência, validade e eficácia. In: Conrado Paulino da Rosa; Liane Maria Busnello Thomé. (Org.). O Direito no lado esquerdo do peito: ensaios sobre direito de família e sucessões. 1ed. Porto Alegre: IBDFAM/RS, 2014, v. 1, p. 184-198.

CARDOSO, Fabiana Domingues. Regime de bens e pacto antenupcial. São Paulo: Método, 2011.

COASE,Ronald. O problema do custo social.in: The Latin American and Caribbean Journal of Legal Studies.Vol. 3. 2008, p. 1-36.

DA SILVA, Caio Mário. Instituições de direito civil - direito de família. 19. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2011.

DE CARVALHO, Thomas Alexandre. Pacto antenupcial e cláusula penal. RJLB - Revista Jurídica Luso-Brasileira, n. 1, p. 511-543, 2016.

FERRI, Luigi. l'autonomia privata. Milano: Giuffrè, 1959.

FRANK Felipe. Autonomia Sucessória e Pacto Antenupcial: problematização sobre o conceito de sucessão legítima e sobre o conteúdo e os efeitos sucessórios das disposições pré-nupciais. 2017. Tese (Doutorado em Direito) - Universidade Federal do Paraná, Curitiba.

FRANCISCO CAVALCANTI, Pontes de Miranda. Tratado de Direito Privado - Parte Geral - Tomo III - Negócios jurídicos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012.

FRANCISCO CAVALCANTI, Pontes de Miranda. Tratado de direito privado - Parte especial - Tomo VIII - Dissolução da sociedade conjugal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, p. 327-330.

GLANZ, Semy. A família Mutante - sociologia e direito comparado.Rio de Janeiro: Renovar, 2005.

GOMES, Orlando. Direito de Família. 1.ed. Rio de Janeiro: Forense, 1968.

GOLMES FERREIRA, Cristiana Sanchez. O pacto antenupcial no Brasil à luz do direito e economia.In:Revista Jurídica Luso-Brasileira (RJLB). Ano 2. 2016, p. 415-444.

GOZZO,Débora. Pacto Antenupcial. São Paulo: Saraiva, 1992.

JUNQUEIRA DE AZEVEDO, Antônio. Negócio Jurídico - Existência, validade e eficácia. São Paulo: Saraiva, 2017.

LOBO, Paulo. Direito Civil - Famílias. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2011.

MADALENO,Rolf. Direito de Família.8.ed.Rio de Janeiro: Forense, 2018.

MAHAR, Heather. Why there are so few prenuptial agréments?.Harvard Law School John M. Olin Center for Law, Economics and Business Discussion Paper Series, 2003.Disponível em: <http://lsr.nellco.org/harvard_olin/436>. Acesso em: 20 jan. 2019.

Cf. MARGULIES, Sam. The psychology of prenuptial agréments. in The Journal of Psychiatry & Law, vol. 31, n. 4, 2003), p. 415-432. HeinOnline. Disponível em: <https://heinonline.org/HOL/P?h=hein.journals/jpsych31&i=423.>. Acesso em: 20 jan. 2019.

NASHERI, Hedieh. Prenuptial agréments in the United states: a need for closer control? in International Journal of Law, Policy and the Family, vol. 12, December 1998, p. 307-322. Disponível em: <https://doi.org/10.1093/lawfam/12.3.307>. Acesso em: 20 jan. 2019.

OLIVEIRA BIAZI, João Pedro. Pacto antenupcial: uma leitura à luz da teoria do negócio jurídico. In: RJLB. Ano 2. 2016.

PASSARELI, Francesco Santoro. L'autonomia privata nel diritto di famiglia. in Saggi di diritto civile, I, Jovene. Napoli: Casa Editrice Dott. Eugenio Jovene, 1961, p. 381-388.

PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de Direito Privado - Parte Especial - Tomo VIII - Parte Especial: dissolução da sociedade conjugal. Eficácia jurídica do casamento. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012.

RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: Direito de Família. São Paulo: Saraiva, 2002.

ROSENVALD, Nelson; DE FARIAS, Cristiano Chaves. Curso de Direito Civil - Famílias. 7. ed. São Paulo: Atlas, 2015.

SIMÃO, José Fernando. Direito Civil: direito de família. 7. ed.. São Paulo: Método, 2012.

TARTUCE, Flávio; SIMÃO, José Fernando. Direito Civil 5: Direito de Família. 7.ed. São Paulo: Método, 2013.

TEPEDINO,Gustavo. Controvérsias sobre regime de bens no novo código civil.In: Revista Brasileira de Direito das Famílias e Sucessões, Belo Horizonte: IBDFAM, vol. 2, 2008, p. 5-21.

WALD, Arnoldo. Curso de direito civil brasileiro - Direito de família. 6. ed. São Paulo: RT, 1988.

NOTAS:

(1) Artigo premiado em 2º lugar no "II Concurso de Artigos Científicos de famílias e sucessões da OAB/ES" e apresentado no I Congresso IBDFAM/ES.

(2) Graduanda na Faculdade de Direito (Largo São Francisco) na USP.

(3) IBGE. Estatísticas do Registro Civil. Rio de Janeiro, v. 41. Rio de Janeiro, 2014, p. 1-82.

(4) Seu uso pode trazer inúmeras vantagens para os nubentes: i) em termos econômicos, ao diminuir os custos de transação; ii) em termos de eficiência processual, pois auxiliam na prevenção de possíveis fraudes patrimoniais no âmbito conjugal, além de reduzir o número de decisões judiciais ineficientes; iii) e em termos emocionais, já que o pacto antecipa reações que não raramente só são aventados no momento do divórcio. [Cf. GOMES FERREIRA, Cristiana Sanchez. O pacto antenupcial no Brasil à luz do direito e economia. In: Revista Jurídica Luso-Brasileira (RJLB). Ano 2. 2016, p. 416].

(5) A pequena quantidade de pactos antenupciais realizados possui raízes históricas, mas também se coaduna com o fato da população carecer de informações suficientes quanto a real utilidade e abrangência do pacto antenupcial. No entanto, esse número vem crescendo, já que é uma ferramenta eficaz que contribui para diminuir futuras discussões. Colégio Notarial do Brasil. Segundo dados, pactos antenupciais cresceram 110% nos últimos 10 anos no Brasil.Agosto. 2017. Disponível em: <http://www.cnbsp.org.br/index.php?pG=X19leGliZV9ub3RpY2lhcw==&in=MTQ5NjA=&filtro=&Data=>. Acesso em: 20 fev. 2019.

(6) FRANCISCO CAVALCANTI, Pontes de Miranda. Tratado de Direito Privado - Parte Geral - Tomo III - Negócios jurídicos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012.

(7) JUNQUEIRA DE AZEVEDO, Antônio. Negócio Jurídico - Existência, validade e eficácia. São Paulo: Saraiva, 2017.

(8)Para Luigi Ferri [l'autonomia privata. Milano: Giuffrè, 1959, p.36-37] essa autonomia privada se consubstanciaria em espécie de fonte formativa, externa ao próprio ordenamento jurídico disposto. Por esse motivo, ao nosso ver seria possível estipular quaisquer cláusulas de caráter extrapatrimonial no pacto antenupcial, já que seus efeitos estariam restritas à seara privada dos nubentes.

(9) Questão debatida por conta da nova ordem legal do art. 1.829 do CC, em que o cônjuge passou a concorrer diretamente com os herdeiros na ordem sucessória, e a doutrina percebe o risco de se ter possível tal disposição, por conta do risco de se afrontar art. 426 do CC que proíbe a pacta corvina.

(10) Mister salientar o grande avanço do STF em reconhecer a possibilidade de casais homoafetivos se casarem, dando uma guinada e evolução em conceitos familiares antes pré-ordenados e fixos [STF, RE 477554/MG, Min. Rel. Celso de Mello, Dje 03.08.2011. JusBrasil, 2011. Disponível em: <https://stf.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/20623277/agreg-no-recurso-extraordinario-re-477554-mg-stf/inteiro-teor-110023364?ref=juris-tabs> .Acesso em: 20 mar. 2019].

(11) COASE, R. H..The problem of social cost.The journal of law and economics, Chicago, v. 3, p. 1-44, oct. 1960.

(12) Cf. GOMES FERREIRA, Cristiana Sanchez. O pacto antenupcial no Brasil à luz do direito e economia. In: Revista Jurídica Luso-Brasileira (RJLB). Ano 2. 2016, p. 427.

(13) Este Instituto, advindo de países ocidentais, encontra exemplos de usa prática pela sociedade portuguesa ainda na época das Ordenações Afonsianas, promulgadas em 1466 em Portugal. Nesse período já se dava ampla liberdade aos nubentes para diferir do regime legal estipulado pelo Reino, tanto nas Ordenações Manuelinas quanto nas Filipinas. [Cf. FRANCISCO CAVALCANTI, Pontes de Miranda. Tratado de direito privado - Parte especial - Tomo VIII - Dissolução da sociedade conjugal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, p. 307.]. O regime legal estipulado pelo Reino era o da comunhão universal de bens, que regeu por muito tempo nosso sistema desde o Código Civil de 1916 art. 258 CC) até o Novo Código, o qual estipula a Comunhão parcial de regime como regime legal, caso não haja disposição em contrário. No Código Civil de 1916 em art. 256 era estipulado: É lícito aos nubentes, antes de celebrado o casamento, estipular, quanto aos seus bens, o que lhes aprouver (arts. 261, 273, 277, 283, 287 e 312). Caso não houvesse acordo entre eles, o regime legal seria o da comunhão universal de bens, assim como o regime português: art. 258. Não havendo convenção, ou sendo nula, vigorará, quanto aos bens, entre os cônjuges, o regime da comunhão universal.

(14) Em 1861 foi publicada livro referente ao direito de família do esboço de código civil que dispunha em 17 artigos (1237 a 1253) sobre as diversas matérias referentes ao pacto antenupcial [Cf. GOZZO, Débora. Pacto Antenupcial. São Paulo: Saraiva, 1992, p. 9; OLIVEIRA BIAZI, João Pedro. Pacto antenupcial: uma leitura à luz da teoria do negócio jurídico. In: RJLB. Ano 2. 2016, p. 233];

(15) Cf. GOZZO, Débora. Pacto Antenupcial.São Paulo: Saraiva, 1992, p. 9. Os 17 artigos dispunham basicamente sobre: capacidade de pactuar, o objeto do pacto, nulidades, cláusulas proibitivas, forma, mutabilidade do pacto antes de celebrado o casamento e, também, a impossibilidade de pactuar após o matrimônio.

(16) Dentro da sistemática feita por Teixeira de Freitas, o autor já previu a necessidade de se estipular como objeto do pacto antenupcial disposições extrapatrimoniais.

(17)FRANK, Felipe. Autonomia Sucessória e Pacto Antenupcial: problematização sobre o conceito de sucessão legítima e sobre o conteúdo e os efeitos sucessórios das disposições pré-nupciais. 2017. Tese (Doutorado em Direito) - Universidade Federal do Paraná, Curitiba, p. 57.

(18) FRANCISCO CAVALCANTI, Pontes de Miranda. Tratado de Direito Privado - Parte Geral - Tomo III - Negócios jurídicos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, p. 62.

(19) Entendendo da seguinte forma temos os doutrinadores Flávio Tartuce e José Simão [Direito Civil - Direito de Família.7ª ed. São Paulo: Método, 2012, p. 123-126], os quais sustentam ter o pacto natureza contratual em virtude de visar interesses meramente patrimoniais. Além de Rolf Madaleno [Direito de Família. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2018, p. 738-745], o qual afirma ser contratual e institucional, em função do casal poder aderir e, em especial, dar sua feição própria ao pacto, desde que respeitados os limites legais oriundos das regras do regime primário de bens. Já em Portugal, França e na Inglaterra possui natureza contatual [GOMES FERREIRA, Cristiana Sanchez. O pacto antenupcial no Brasil à luz do direito e economia. In: Revista Jurídica Luso-Brasileira (RJLB). Ano 2. 2016, p. 421]. Dentre aqueles que entendem que o pacto antenupcial possui natureza contratual, citam-se: Silvio Rodrigues (Direito Civil: direito de família. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 222), Arnoldo Wald (Curso de direito civil brasileiro - Direito de família. 6. ed. São Paulo: RT, 1988, p. 93) e Caio Mário da Silva [Instituições de direito civil - direito de família. 19. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2011, p. 218].

(20) Pontes de Miranda ressalta que "pacto antenupcial" seria apenas um nome aproximativo que se dá ao negócio de direito de família, em que se estipula interesses anteriormente ao casamento. Assim, para ele, o Instituto seria um negócio jurídico de natureza especial, pois mistura regras do direito de família e do direito das obrigações [Tratado de direito privado - Parte especial - Tomo VIII - Dissolução da sociedade conjugal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, p. 314-315]. Entendem ser negócio jurídico de direito de família Maria Berenice Dias [Manual de Direito das Famílias. 10. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015], Gustavo Tepedino [Controvérsias sobre regime de bens no novo código civil.In: Revista Brasileira de Direito das Famílias e Sucessões, Belo Horizonte: IBDFAM, vol. 2, 2008, p. 5-21], João Pedro de Oliveira de Biazi [Pacto antenupcial: uma leitura à luz da teoria do negócio jurídico. In: RJLB. Ano 2. 2016, p. 242] e Débora Gozzo [Pacto Antenupcial.São Paulo: Saraiva, 1992, p. 34].

(21) Cf. OLIVEIRA BIAZI, João Pedro. Pacto antenupcial: uma leitura à luz da teoria do negócio jurídico. In: RJLB. Ano 2. 2016, p. 242.

(22)Sobre o tema, Francesco Santoro Passareli desenvolveu os contornos do instituto de negócio jurídico de direito de família com grande maestria em: L'autonomia privata nel diritto di famiglia.in Saggi di diritto civile, I, Jovene.Napoli: Casa Editrice Dott. Eugenio Jovene, 1961, p. 381-388.

(23) GOZZO, Débora. Pacto Antenupcial.São Paulo: Saraiva, 1992, p. 34-35.

(24)No mesmo sentido segue Felipe Frank [Autonomia Sucessória e Pacto Antenupcial: problematização sobre o conceito de sucessão legítima e sobre o conteúdo e os efeitos sucessórios das disposições pré-nupciais. 2017. Tese (Doutorado em Direito) - Universidade Federal do Paraná, Curitiba, p. 64].

(25)JUNQUEIRA DE AZEVEDO, Antônio. Negócio Jurídico - Existência, validade e eficácia. São Paulo: Saraiva, 2017, p. 42-43.

(26)O fato de uma cláusula do negócio ser anulável ou nula não significa que todo o pacto também o seja, já que ele, embora constitua uma unidade, é divisível. Vigendo aqui o princípio do utile per inutile non vitiatur [GOZZO, Débora. Pacto Antenupcial.São Paulo: Saraiva, 1992, p. 60].

(27)Os bons costumes deve se entender como o modo constante e comum de se preceder de acordo com os ditames da moral social, segundo cada comunidade a concebe. [GOZZO, Débora. Pacto Antenupcial.São Paulo: Saraiva, 1992, p. 58-62].

(28)TEPEDINO, Gustavo. Controvérsias sobre regime de bens no novo código civil.In: Revista Brasileira de Direito das Famílias e Sucessões, Belo Horizonte: IBDFAM, vol. 2, 2008, p. 1-15.

(29)O autor afirma serem inadmitidas cláusulas a respeito de relações pessoais dos cônjuges, sendo ainda mais enfático em afastar até mesmo a possibilidade de dispor matérias que, apesar de serem de caráter patrimonial, não tenham conexão com o regime de bens [Direito de Família. 1.ed. Rio de Janeiro: Forense, 1968, p. 165]. No mesmo sentido entendem Washington de Barros Monteiro [Curso de Direito Civil - Direito de Família. São Paulo: Saraiva, 1952, p.126], o qual já afirmava no antigo código que a estrutura familiar não poderia ficar à mercê dos nubentes e por isso os pactos antenupciais não poderiam dispor acerca das normas pessoais referentes aos cônjuges e filhos; Maria Helena Diniz [Código civil anotado.17. ed. São Paulo: Saraiva, p. 1280], a qual rechaça totalmente a ideia do pacto conter estipulações alusivas às relações pessoais dos consortes.

(30)Direito Civil - Famílias. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 336.

(31)Tratado de direito privado - Parte especial - Tomo VIII - Dissolução da sociedade conjugal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, p. 327-330.

(32)Nesse entendimento segue Maria Berenice Dias, a qual afirma não haver impedimento de que os noivos disciplinem também questões existenciais, de ordem não patrimonial. No entanto, a autora ressalva alguns direitos que não podem ser pactuados, como os deveres de fidelidade ou aquelas que prive a mãe do poder familiar, apesar de admitir, por exemplos sobre a possibilidade de execução sobre questões domésticas, dentre outros [Manual de Direito das Famílias. 10. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, p. 314]. Assim como Fabiana Domingues Cardoso [Regime de bens e pacto antenupcial. São Paulo: Método, 2011, p. 108] em que vê com muita simpatia a possibilidade de ampliação do conteúdo do pacto antenupcial como um instrumento eficiente para prevenção de conflitos entre os cônjuges. Além de Nelson Rosenvald e Cristiano Chaves de Farias [Curso de Direito Civil - Famílias. 7. ed. São Paulo: Atlas, 2015,p. 316] o qual afirmam: "Efetivamente, toda e qualquer cláusula dizendo respeito às múltiplas e diferentes formas de vida conjugal, como a disposição eventualmente atinente à fidelidade e à coabitação, será válida, a depender da liberdade da manifestação de vontade e da seriedade dos propósitos, desde que não afronte a dignidade de qualquer dos noivos. Afinal, o preceito não é, a toda evidência, de interesse público, dizendo respeito, essencialmente, à vontade dos particulares. Se o casal pretende dispensar, reciprocamente, a fidelidade ou a coabitação é prerrogativa privada, até porque se quiserem assim proceder, não será a lei que obstará".

(33)Os EUA já enfrentaram essa matéria quando uma Organização aprovou uma Lei Uniforme de força recomendativa para que se delimitasse mais claramente o exato conteúdo possível do pacto antenupcial, a justificativa foi o seguinte: uniform legislation conforming to modern social policy which provides both certainty and sufficient flexibility to accommodate different circumstances would appear to be both a significant improvement and a goal realistically capable of achievement. Na Lei Uniforme as disposições do conteúdo, em seu parágrafo 3.8 estabeleceu, que seria possível os nubentes disporem em pacto antenupcial: any other matter, including their personal rights and obligations, not in violation of public policy or a statute imposing a criminal penalty. (b) The right of a child to support may not be adversely affected by a premarital agreement. Por isso, apesar de compreendermos as limitações que devem ser feitas ao se interpretar o direito estrangeiro, principalmente com um sistema tão diverso, entendemos que o Brasil poderia se adequar ao se permitir maior liberdade aos cônjuges de disporem sobre o que lhes aprouverem, contanto que não violassem a ordem legal. [SKOLOFF N., Gary; JR. SINGER, Richard H.; L. BROWN, Ronald. Drafting prenuptial agreements. New York: Wolters Kluwer, p. 49-50].

(34) No art. 1640, parágrafo único do CC consubstancia-se o princípio da autonomia da vontade, que comina os diversos regimes patrimoniais a serem escolhidos pelos nubentes. Importante ainda ressaltar que a liberdade no direito privado se caracteriza pela máxima "aquilo que não é proibido, é permitido". Por isso, nada dispondo sobre a permissão de matérias extrapatrimoniais no pacto, deve-se entender possível.

(35)Esse limite vem delineado no art. 1655 do CC, assim, o conteúdo do pacto não poderá ir de encontro à disposição absoluta de lei. Sob a égide do Código Civil de 1916 o art. 257 dispunha que "ter-se-á por não escrita a convenção, ou a cláusula: I. Que prejudique os direitos conjugais, ou os paternos; II. Que contravenha disposição absoluta da lei". Houve, portanto, com a passagem para o novo Código Civil a supressão do inciso I do artigo, o que trouxe dúvidas a respeito da possibilidade de se dispor sobre aspectos extrapatrimoniais que afastassem os direitos e deveres dos cônjuges.

(36)TEPEDINO, Gustavo. Controvérsias sobre regime de bens no novo código civil.In: Revista Brasileira de Direito das Famílias e Sucessões, Belo Horizonte: IBDFAM, vol. 2, 2008, p. 12.

(37) A autonomia no Direito Antigo e até a Idade Média estava ligada ao todo, à política, à noção de individualidade, e de vontade do sujeito. Passando ainda de encontro ao pensamento religioso dominante pela Igreja Católica, a autonomia privada somente foi desenvolvida como vontade livre após o Renascimento e Reforma Protestante [FRANK, Felipe. Autonomia Sucessória e Pacto Antenupcial: problematização sobre o conceito de sucessão legítima e sobre o conteúdo e os efeitos sucessórios das disposições pré-nupciais. 2017. Tese (Doutorado em Direito) - Universidade Federal do Paraná, Curitiba, p. 17-19]. Após esse período, , a autonomia da vontade se desvinculou do jusnaturalismo e ganhou uma formulação própria em Kant, servindo, mais tarde, de chave para a estruturação do direito civil por meio das teorias do negócio jurídico e da vontade negocial (Willenstheorie) em Savigny [FRANK, Felipe. Autonomia Sucessória e Pacto Antenupcial: problematização sobre o conceito de sucessão legítima e sobre o conteúdo e os efeitos sucessórios das disposições pré-nupciais. 2017. Tese (Doutorado em Direito) - Universidade Federal do Paraná, Curitiba, p. 47]. Dessa forma é que houve transição teórica que se operou pelo positivismo jurídico, alternando-se da autonomia da vontade para a autonomia privada a partir da transição entre o modelo voluntarista do negócio jurídico para um modelo pautado na declaração e confiança entre os que acordavam entre si.

(38)Conceito dado por Luigi Ferri, ideia enraizada em nosso ordenamento brasileiro até hoje e que consubstancia em espécie de fonte normativa [FERRI, Luigi. l'autonomia privata. Milano: Giuffrè, 1959, p. 27].

(39) Gustavo Tepedino [Controvérsias sobre regime de bens no novo código civil.In: Revista Brasileira de Direito das Famílias e Sucessões, Belo Horizonte: IBDFAM, vol. 2, 2008] afirma nesse sentido, mas com certas ressalvas, já que considera indisponíveis os deveres dos cônjuges de mútua assistência ou daqueles decorrentes da autoridade parental que alcançassem a pessoa do filho. Além disso, em casos quanto a fidelidade e coabitação, devem ser analisados casuisticamente.

(40)Além deste aspecto moral, também se rechaça a ideia pelo aspecto formal que o pacto antenupcial se caracteriza: o pacto só tem validade se feito mediante escritura pública, em Cartório de Notas (art. 1653 CC). Dessa forma, quando o documento é registrado, torna-se público, o que pode afetar a vida íntima do casal. No entanto, tal problemática também deve ser considerado dentro da esfera de autonomia do casal.

(41)Cf. CARDOSO, Fabiana Domingues. Regime de bens e pacto antenupcial. São Paulo: Método, 2011, p. 108.

(42)Essa discussão tem validade principalmente por conta da mudança ocorrida com o advento do Código Civil de 2002, quando houve a alteração na regulação sucessória, destacando no presente artigo a a atribuição da concorrência sucessória ao cônjuge em relação aos descendentes e ascendentes (art. 1829, I e II) e classificação do cônjuge como herdeiro necessário (art. 1845). Isso porque o cônjuge, no regime anterior, não concorria com os descendentes e ascendentes, restando a eles a sucessão apenas em falta de descendentes ou ascendentes (art. 1611 do CC/1916).

(43) Cf. GOZZO, Débora. Pacto Antenupcial.São Paulo: Saraiva, 1992, p. 85-86.Um exemplo de norma de ordem pública e assim não permitida no pacto antenupcial seria aquela que alterasse a ordem de vocação hereditária dos nubentes.

(44) Como as de Lafayette Rodrigues Pereira (Direitos de família. Rio de Janeiro: Livreiro Editor, 1869, p. 104-105), Arnoldo Wald (Curso de direito civil brasileiro - direito de família. 6. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1988, p. 93) que consideravam terminantemente proibido por lei cláusulas e condições que correspondessem a pactos sucessórios, aquisitivos ou renunciativos.

(45) Cf. TEPEDINO, Gustavo. Controvérsias sobre regime de bens no novo código civil.In: Revista Brasileira de Direito das Famílias e Sucessões, Belo Horizonte: IBDFAM, vol. 2, 2008, p. 1-15. O autor afirma não haver impedimento legal para tal avença.

(46) DE CARVALHO, Thomas Alexandre. Pacto antenupcial e cláusula penal. RJLB - Revista Jurídica Luso-Brasileira, n. 1, p. 537.

(47) José Fernando Simão [Direito Civil: direito de família. 7. ed.. São Paulo: Método, 2012, pp. 218-220] indica quatro premissas que permitem a importação das regras da responsabilidade civil para o direito de família: i) aplicação indiferenciada das regras de responsabilidade civil ao direito de família; ii) a culpa do ato ilícito e da responsabilidade civil é a mesma culpa motriz do fim do casamento; iii) trata-se essencialmente de uma responsabilidade extracontratual; iv) não se pode olvidar de aplicar os preceitos da responsabilidade civil (conduta, culpa, nexo causalidade e dano);

(48) Nesse sentido: DE CARVALHO, Thomas Alexandre. Pacto antenupcial e cláusula penal. RJLB - Revista Jurídica Luso-Brasileira, n. 1, p. 533, 2016.

(49)Débora Gozzo [Pacto Antenupcial.São Paulo: Saraiva, 1992, p. 82-83] afirma ser possível os nubentes pactuarem tais cláusulas, pois além de ser um direito de família, ainda estariam sob esfera da autonomia privada.

(50) Ensejaria grande repressão na esfera de liberdade do menor, algo rechaçado pela nossa Carta Magna que dispõe ser dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, adolescente e ao jovem a proteção contra qualquer forma de opressão (art. 227, CF).

(51)CARDOSO, Marina Pacheco. Do Pacto Antenupcial: plano de existência, validade e eficácia. In: Conrado Paulino da Rosa; Liane Maria Busnello Thomé. (Org.). O Direito no lado esquerdo do peito: ensaios sobre direito de família e sucessões. 1ed. Porto Alegre: IBDFAM/RS, 2014, v. 1, p. 10.

(52)STJ - AgRg no Ag n. 1044922 SP 2008/0091511-0, Min. Rel. Raul Araújo Filho, j. 22.06.2010, Dje: 02.08.2010.

(53)Conforme a mesma decisão do STJ, o Ministro afirmou que a assistência material mútua constitui um direito e um dever para ambos e por isso não é passível de renúncia se ocorreu na constância da união.

(54) Cf. CARDOSO, Marina Pacheco. Do Pacto Antenupcial: plano de existência, validade e eficácia. In: Conrado Paulino da Rosa; Liane Maria Busnello Thomé. (Org.). O Direito no lado esquerdo do peito: ensaios sobre direito de família e sucessões. 1ed. Porto Alegre: IBDFAM/RS, 2014, v. 1. Em sentido contrário Flávio Tartuce [TARTUCE, Flávio. FERNANDO SIMÃO, José. Direito Civil - Direito de Família.7ª ed. São Paulo: Método, 2012, p. 123-126] afirma ser nula quaisquer cláusulas que consagre a renúncia ou limitação de alimentos em caso de divórcio, ou hipóteses de prefixação do valor da futura pensão em favor de um dos cônjuges ou de seus filhos. Isso porque, para ele, tais disposições violariam preceitos absolutos de lei, ou seja, normas de ordem pública.

(55) Cf. GOZZO, Débora. Pacto Antenupcial.São Paulo: Saraiva, 1992, p. 14.

(56) GLANZ, Semy. A família Mutante - sociologia e direito comparado. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 51.

(57) Os EUA, por exemplo, já se manifestaram quanto a possibilidade das Cortes regularem os pactos antenupciais. Assumiram que a mulher atingiu uma igualdade formal maior, que o status dela na sociedade se transformou, e a sua larga porcentagem na força laboral seriam motivos suficientes para não se dar tanta proteção como antigamente, sendo injustificáveis e patriarcais leis antigas que restringem livre disposição de conteúdo entre os nubentes [NASHERI, Hedieh. Prenuptial agréments in the United states: a need for closer control? in International Journal of Law, Policy and the Family, vol. 12, December 1998, p. 317. 307-322. Disponível em: <https://doi.org/10.1093/lawfam/12.3.307>. Acesso em: 20 jan. 2019]. É reafirmada a mudança de papel que a mulher vem tendo na sociedade, e por isso a autonomia dos nubentes deve ser preservado, com um menor controle das Cortes. No entanto, como a mulher não atingiu ainda a plena igualdade entre os homens, entende que haja um mínimo de controle e que deverá ser solucionado com uma lei que unifique as questões relativas ao pacto antenupcial, o que foi feito e assinado. Apesar deste exemplo, deve-se considerar os aspectos diferentes das duas culturas, em que a mulher nos EUA possui um papel muito mais autônomo no Brasil. No entanto, não se deve negligenciar tal decisão, porque de ampla importância para a ampliação crescente da autonomia privada nesta esfera.

(58) Pode-se tomar como exemplo a modificação de sentido ocorrida recentemente com o casamento entre homossexuais, a qual passou a ser permitida em nosso sistema, mas não por uma lei, e sim por entendimento jurisprudencial. A própria Instituição do casamento era considerada inexistente se não houvesse diversidade de sexos. No entanto, a alteração das necessidades sociais e dos costumes fez clamar pela sua legitimidade nas leis a fim de se evitar maiores dissabores, por isso em 2011 o Supremo Tribunal Federal reconheceu a família homoafetiva, conferindo aos casais homossexuais o direito à união estável. Esta decisão foi proferida no julgamento da ADI 4277-DF e ADPF 132-RJ. Antes, a união estável era um direito apenas do homem e da mulher, em razão do que dispunha o artigo 1.723 do Código Civil. O STF afastou a expressão "homem e mulher" da lei e permitiu a interpretação extensiva aos casais de mesmo sexo.

(59)GLANZ, Semy. A família Mutante - sociologia e direito comparado.Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 55.

(60) Cf. MAHAR, Heather. Why there are so few prenuptial agréments?.Harvard Law School John M. Olin Center for Law, Economics and Business Discussion Paper Series, 2003.Disponível em: <http://lsr.nellco.org/harvard_olin/436>. Acesso em: 20 jan. 2019.

(61) GOMES FERREIRA, Cristiana Sanchez. O pacto antenupcial no Brasil à luz do direito e economia. In: Revista Jurídica Luso-Brasileira (RJLB). Ano 2. 2016, p. 427. É a própria essência da redução dos custos de transação. Cf. CARDOSO, Marina Pacheco. Do Pacto Antenupcial: plano de existência, validade e eficácia. In: Conrado Paulino da Rosa; Liane Maria Busnello Thomé. (Org.). O Direito no lado esquerdo do peito: ensaios sobre direito de família e sucessões. 1ed. Porto Alegre: IBDFAM/RS, 2014, v. 1, p. 1.

(62)Cf. MARGULIES, Sam. The pychology of prenuptial agréments. in The Journal of Psychiatry & Law, vol. 31, n. 4, 2003), p. 415-432. HeinOnline. Disponível em: <https://heinonline.org/HOL/P?h=hein.journals/jpsych31&i=423.>. Acesso em: 20 jan. 2019. CARDOSO, Marina Pacheco. Do Pacto Antenupcial: plano de existência, validade e eficácia. In: Conrado Paulino da Rosa; Liane Maria Busnello Thomé. (Org.). O Direito no lado esquerdo do peito: ensaios sobre direito de família e sucessões. 1ed. Porto Alegre: IBDFAM/RS, 2014, v. 1, p. 9.

(64)COASE, Ronald. O problema do custo social.In: The Latin American and Caribbean Journal of Legal Studies. Vol. 3. 2008, p. 1-36. De acordo com o Teorema de Coase e sua proposta de resolução de conflitos através da negociação exitosa e eficiente, se as partes viessem a negociar num contexto amigável, o resultado ótimo seria alcançado, independentemente da regra do direito.

Produtos Online


Esqueci minha senha

b_teste_gratis
pixel