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Doutrina

O descumprimento dos deveres parentais em decorrência do abandono afetivo e a possibilidade de indenização por danos in re ipsa


Autor:
SILVA, Kelvis Antonio da

RESUMO

A presente pesquisa busca por meio de um estudo científico e bibliográfico, analisar os deveres parentais no abandono afetivo. Nesse contexto, será acrescentado na pesquisa as causas do descumprimento dos deveres e os efeitos jurídicos advindos dos danos que são causados aos filhos, será dada uma atenção especial aos conceitos e fundamentações jurisprudenciais no que tange a possibilidade de indenização por danos in reipsa, dano este que tem ganhado grande relevância nos tribunais e no ordenamento jurídico como todo, tendo em vista que trata-se de uma nova modalidade do dano moral. Posto isso, segundo o entendimento da Min. Nancy Andrighi (informativo, 496 do STJ). Conclui-se, que existem inclusive projetos de Lei nº 700/07 e o projeto Lei nº 4294/08, que tramita atualmente na Câmara dos Deputados, proposta esta (PL 3212/15), já aprovada no Senado Federal, que altera o "Estatuto da Criança e do Adolescente" (Lei 8.069/90), decide que compete aos pais proporcionar proteção afetiva aos filhos. Desta feita, foi realizado um aprofundamento nas questões metodológicas.

1 INTRODUÇÃO

O presente trabalho de conclusão de curso tem como objetivo tratar do descumprimento dos deveres parentais em decorrência do abandono afetivo. Analisando as possibilidades de indenização por danos morais e in reipsa. Nesse contexto, faz-se necessário compreender que o assunto correlato, vem tendo ampla discussão dentro do ordenamento jurídico brasileiro, por meio do Recurso Especial nº 1159.242/SP, com ementa e o voto da Ministra Nancy Andrighi.

Desta forma, conforme lição explanada no Superior Tribunal de Justiça, em se tratando de abandono afetivo é notória a responsabilidade civil dos pais. Não podendo os responsáveis se excursar do cumprimento dos deveres de reparação, tanto no que tange os danos materiais, como os psicológicos, morais e afetivos que abrangem o cuidar.

2 O abandono afetivo no ordenamento jurídico pátrio

2.1 Conceito

Essa temática em torno do abandono afetivo vem trazendo dentro do ordenamento jurídico brasileiro opiniões divergentes, haja vista ser um assunto de grande relevância a ser discutido por sua amplitude. O abandono afetivo, não tem um conceito majoritário dentro da doutrina, mas ganhou destaque no meio jurídico, por ser caracterizado quando acontece o descumprimento dos deveres dos pais de educar, cuidar e assistir os filhos.

"O abandono afetivo constitui uma das mais graves formas de violência que pode ser perpetrada contra o ser humano. A violência praticada é completamente diferente, sendo duradoura, covarde e, sobre tudo, silenciosa. O abandono afetivo é a morte em vida. As vitimas do abandono sofrem os mais graves danos psicológicos, e junto com elas as genitoras (ou os genitores) que vivem uma angustia diária, de nada pode fazer, pois a solução quase nunca está ao alcance deles". (BICCA, 2015, p.15).

Importante ressaltar, dentro desse contexto dos conceitos de abandono afetivo, que este pode se caracterizar de várias formas, até mesmo nos casos de adoção, tendo em vista que arcar com as obrigações da prole é fundamental a toda família. O abandono afetivo é frequentemente manifesto nos casos de divorcio, ou em casos em que há a ruptura da união entre casais, em que pese o abandono ocorrer na maioria das vezes por abandono do pai este também pode se dar em decorrência do abandono da mãe.

"Para o pleno desenvolvimento da criança não basta a observância de obrigações de cunho meramente patrimonial, como o adimplemento de alimentos. A responsabilidade paterna possui um conteúdo muito mais amplo, notadamente de feições existenciais. A formação do menor como pessoa exige a afetiva presença e educação, tanto por parte do pai como da mãe". (SOUTO, 2016, p.1).

Nos casos em que há o abandono afetivo por parte do pai, a criança sofre pelo descumprimento de várias formas, isso pode acontecer dentro da convivência familiar com a ausência do mesmo nos cuidados paternais, como também nas atividades externas, pois, a função do pai nessa relação é desempenhar um papel indispensável na educação da criança, quando isso não ocorre, terceiros podem atrapalhar o desenvolvimento da personalidade da criança.

Não sendo muito diferente, a mãe quando gera um filho e passa a conviver em harmonia matrimonial, essa passa a ter uma relação bilateral de cuidado da criança com o pai (genitor), e quando essa relação de alguma forma também é descumprida, os danos podem gerar graves consequências, isso pode se dar desde a primeira amamentação, até os anos de amor, carinho e afeto que a criança precisa para criar um vinculo afetivo e de respeito com a mãe.

"A falta de convívio dos pais com os filhos, em face do rompimento do elo de afetividade, pode gerar sequelas psicológicas e comprometer o desenvolvimento saudável da prole. A figura do pai é responsável pela primeira e necessária ruptura de intimidade mãe-filho e pela introdução do filho no mundo transpessoal, dos irmãos, dos parentes, da sociedade. Nesse outro mundo, imperam ordem, disciplina, autoridade e limites. A omissão do genitor em cumprir os encargos decorrentes do poder familiar, deixando de atender ao dever ter o filho em sua companhia, produz danos emocionais merecedores de reparação. Se lhe falta essa referência o filho estará sendo prejudicado, talvez de forma permanente, para o resto da sua vida [...]". (TRINDADE, 2011, p.364)

Assim, sabido que os pais possuem deveres e obrigações de cuidar dos seus filhos, é nitidamente visível que o descumprimento no abandono afetivo pode acarretar danos irreparáveis aos filhos, todavia, o ordenamento jurídico vem por meio das reprimendas de ordem civil e criminal, resguardando esses direitos violados para de alguma forma amortecer os prejuízos materiais, morais e irreparáveis a vida.

2.2 Responsabilidade mutua na relação familiar

A igualdade entre homens e mulheres na relação familiar expressa a questão referente aos direitos, deveres e obrigações igualitárias entre o pai e a mãe no cumprimento dos deveres parentais. Nesse diapasão, é importante ressaltar que após uma longa trajetória de reformas na legislação civil, pode-se dizer que hoje esses direitos já estão superados, em que pese a atual Constituição Federal de 1988, resguardar tais direitos juntamente com a legislação civil.

"O Código Civil de 1916 assegurava o pátrio poder exclusivamente ao marido como cabeça do casal, chefe da sociedade conjugal. Na sua falta ou impedimento é que a chefia da sociedade conjugal passava à mulher, que assumia o exercício do pátrio poder dos filhos. Tão perversa era a discriminação que, vindo a viúva a casar novamente, perdia o pátrio poder com relação aos filhos, independentemente da idade do mesmo. Só quando enviuvava novamente é que recuperava o pátrio poder (CC\1916 393). O Estatuto da mulher casada (L 4.121\62), ao alterar o Código Civil de 1916, assegurou o pátrio poder a ambos os pais, que era exercido pelo marido com a colaboração da mulher. No caso de divergência entre os genitores, prevalecia a vontade do pai, podendo a mãe socorrer-se da justiça". (DIAS, 2016, p.456).

Neste sentido, sabendo-se da relevância da matéria a legislação regulamentar passou a acompanhar de forma excepcional a evolução da família conforme as mudanças sociais, partindo tanto dos aspectos dos deveres como também os de direitos. Segundo Farias (2010, p.10) "a família do novo milênio, ancorada na segurança constitucional, é igualitária, democrática e plural". Conforme explana o autor não há dúvidas que as mudanças no seio da família mudaram conforme os avanços democráticos, políticos e sociais.

2.3 Deveres dos genitores

É certo que toda família constituída conforme os padrões sociais estabelecidos vigentes gozam de direitos e detém obrigações que se fazem indispensáveis para satisfazer os anseios matrimonias de convivência, tanto no que tange ao afeto à criança, como também a materialidade dos deveres financeiros, educacionais, esportivos e demais que estão ligados aos direitos constitucionais fundamentais estabelecidos no artigo 5º da Constituição Federal de 1988.

"A valorização prática do afeto como valor jurídico remonta ao brilhante trabalho de João Batista Vilela, jurista de primeira grandeza escrito em 1979, tratando da desbiologizaçãoda paternidade. Na essência, o trabalho procura dizer que o vinculo familiar procura dizer que o vinculo de afeto do que um vinculo biológico. Assim surge uma nova forma de parentesco civil, a parentalidade socioafetiva, baseada na posse do estado de filho". (TARTUCE, 2013, p.1063).

Relevante dizer que as questões subjetivas (afeto, amor, carinho) no Direito de família tem grande importância no ordenamento jurídico, isso porque o vinculo familiar mexe com os valores mais íntimos do ser humano, a paternidade é um vinculo biológico infungível, não podendo os pais se excursar de tais deveres.

"A hipótese-padrão é a da família na qual o pai e a mãe estão vivos e unidos pelo enlace matrimonial ou pela união estável, sendo ambos plenamente capazes. Nesta circunstancias o poder familiar é simultâneo, o exercício é de ambos os cônjuges ou conviventes; havendo divergência entre eles, qualquer deles tem o direito de recorrer ao juiz, para a solução do problema, evitando-se que a decisão seja inexorável". (DINIZ, 2015, p.627)

As práticas paternais e maternais são essenciais e complementares para a formação do sujeito, sendo importante ter influências diferentes para o desenvolvimento do psíquico. Não se leva em conta a função de pai e mãe, e sim a função paterna e materna, independentemente de serem pais biológicos. O artigo 1.634 do Código Civil traz as atribuições impostas aos pais através dos seus incisos, e entende-se que a incumbência de criar e educar os filhos são asmais importantes e essenciais para definir futuramente o sucesso ou insucesso deles.

É importante então, ter em mente que a palavra "criar" tem em sua essência o significado de cuidado, educação, estimulação a um crescimento digno e sadio. Outrora segundo o ordenamento jurídico brasileiro esses termos implicam a dizer que é assegurado aos filhos o direito de cuidado de bem-estar físico, direitos que são consagrados na nossa Constituição Federal. O dever de criar implica assegurar aos filhos todos os direitos fundamentais à pessoa humana.

"Nas palavras de Maria Berenice Dias, cabe ao Estado a organização da vida em sociedade, de modo a proteger os indivíduos e intervir para coibir excessos e impedir colisão de interesses. Desta maneira, é função do Estado impor pautas de condutas, ditando regras, de comportamento para serem respeitadas por todos. Como diz Rodrigo da Cunha Pereira, "O ordenamento jurídico serve de verdadeiro interdito proibitório aos impulsos que podem inviabilizar o convívio social". (ANDREI, 2015, p.136).

A convivência da criança próxima aos pais trás uma segurança de amor, afeto e carinho que não podem ser encontradas em outros convívios. Isso implica dizer, que a questão da afetividade não se mede no que tange aos auxílios que o Estado tem obrigação de prestar quando há esse descumprimento. Portanto a realização desses estados de afetividade, na convivência da família abrange em suas funções básicas de desempenho o triunfo pessoal de cada um. (LÔBO, 2015, p.14).

2.4 O Descumprimento do Poder Familiar

Segundo expressa o texto do artigo 1.637 do Código Civil e assim dispõe: "Se o pai, ou a mãe, abusar de sua autoridade, faltando aos deveres a ele inerentes ou arruinando os bens dos filhos, cabe ao juiz, requerendo algum parente, ou o Ministério Público, adotar à medida que lhe pareça reclamada pela segurança do menor e seus haveres, até suspendendo o poder familiar, quando convenha". Desta forma, essa suspensão seria a cessação do exercício do poder familiar por determinação judicial com motivo definido nos moldes do artigo supracitado.

Seguindo esse viés, a suspensão e a perda do poder de família serão decretadas judicialmente, qualquer que seja a causa que enseja tal medida. Sendo assim, é importante assegurar as partes envolvidas à possibilidade de ampla defesa, para assegurar a imparcialidade e a justiça na decisão. Os artigos 155 a 163 do Estatuto da Criança e do Adolescente estabelecem o rito a ser seguido, e é importante salientar que a suspensão atinge somente o exercício e não a titularidade da função paterna, permanecendo com isso, intacta.

Toda suspensão é provisória, não definitiva e deve durar enquanto persistirem os motivos que a ensejaram, guardando preliminarmente o interesse do menor. Então, essa medida pode ser revista e modificada sempre que cessarem os fatos que a provocaram.

3 DANOS CAUSADOS PELOS PAIS DECORRENTES DA DISTÂNCIA NA CONVIVÊNCIA AFETIVA

Os danos ocasionados em decorrência do abandono afetivo são trazidos de diversas formas, haja vista que dentro da responsabilidade civil dos pais esses danos estão expressos em alguns artigos do código civil. Tendo ainda outros tipos de dano a ser tratado como, por exemplo, o uso do dano in reipsa que será visto mais adiante.

Para Cardin (2012, p.24) "O principal fundamento da reparabilidade do dano moral reside no fato de que os indivíduos não são apenas titulares de direitos patrimoniais, mas também de direitos extrapatrimoniais". Desta forma, percebe-se que o direito ao dano é previsto na Constituição Federal, como sendo um direito fundamental de cada indivíduo.

"O dano por si só, não precisa estar necessariamente obrigado pelo instituto da responsabilidade civil. Isto porque por vezes, ele pode não ter sido originado por violação de um dever jurídico preexistente, não causando obrigação de natureza indenizatória. Entende-se que para a configuração do dever de reparação civil deve obrigatoriamente ter ocorrido o dano a um bem jurídico tutelado". (KRIEGER, 2015, p.01).

Em se tratando do dano in reipsa, este vem sendo aplicado dentro do ordenamento jurídico brasileiro em vários julgados. Segundo a doutrina o dano in reipsa é aquele que, pela própria dimensão do fato, fica impossível pelo senso comum imaginar que o dano não tenha ocorrido. Sendo assim, a comprovação dos danos morais decorrentes do descumprimento dos deveres familiares não é feito da mesma forma que os danos materiais, pois existem in reipsa que derivam do próprio fato ofensivo.

"Em muitas outras situações menos graves, o STJ já definiu que há a ocorrência do dano in reipsa. Pode-se citar, por exemplo, a inscrição indevida no SPC, consolidou aonde já se o entendimento de que "a inscrição/manutenção indevida do nome do devedor no cadastro de inadimplente enseja o dano moral in reipsa, ou seja, dano, vinculado a própria existência do fato ilícito, cujus resultados são presumidos". Igualmente oportuno, citar-se ainda o desconforto causado pelo extravio de talão de cheques do cliente pelo banco, e ainda, o de atraso de voo, aonde o STJ já firmou posição por se tratar de dano in reipsa". (BICCA, 2015, p.46).

Sendo assim, como foi citado anteriormente existe uma afronta aos direitos e garantias individuais, quando da negação ao direito de indenização por danos morais, devendo o juízo de direito a quo, fazer usoda aplicação do dano in reipsa nos casos de descumprimento dos deveres da família na prestação de assistência aos filhos.

3.1 Construção da Afetividade

Nas profundas lições do direito de família a construção da afetividade não é imediata, esta decorre da convivência, do carinho e amor dado aos filhos. Nesse diapasão, já não podemos mais pensar em entidades familiares sem atentarmos para os laços afetivos. O princípio da afetividade segundo Fontinele (2013) está previsto implicitamente no o art.229, § 6º, da CF, que prevê que os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, não obstante, preceitua o art.227, § 6º, da Carta Magna que os filhos adotivos têm os mesmos direitos e qualificações, não sendo permitidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.

"O afeto não é fruto da biologia. Os laças de afeto e de solidariedade derivam da convivência familiar, não do sangue. Assim, a posse de estado de filho nada mais é do que o reconhecimento jurídico do afeto, como um direito a ser alcançado. O afeto não é somente um laço que envolve os integrantes de uma família. Igualmente tem um viés extremo, entre as famílias, pondo humanidades, em cada família, compondo, no dizer de Sérgio Resende de Barros, a família humana universal, cujo lar é a aldeia global, cuja base é o globo terrestre, mas cuja origem sempre será, como sempre foi, a família". (DIAS, 2016, p.73)

De acordo com Viegas(2013), existem características para conceituar o afeto, posto que esse sentimento não deriva de uma implicação imposta pelos pais mas sim uma espontaneidade, veja-se:

"A principal característica do afeto é a espontaneidade de um sentimento que se apresenta naturalmente e, por isso, é autentico. O afeto - uma vez imposto - não é sincero e, assim, não congrega as qualidades que lhes são próprias, dentre as quais o incentivo à sadia conformação da identidade pessoal dos envolvidos. Por isso, o Direito não possui meios, e, menos ainda, legitimidade para resolver a falta de afeto no âmbito das relações familiares".

Segundo previsão do nosso atual Código Civil, no art. 1.634, I, esse diz que compete a ambos os pais dirigir ao filho a plena criação e educação. Percebe-se então que nesses termos o direito obrigacional dos pais prestar alimento aos filhos ultrapassa a barreira materialista, posto que é mais importante o amor, cuidado e afeto.

"O afeto talvez seja apontado, atualmente, como o principal fundamento das relações familiares. Mesmo não constando a expressão afeto do texto maior sendo um direito fundamental, pode-se afirmar que ele decorre da valorização constante da dignidade humana e da solidariedade. Por isso é que, para fim didáticos, destaca-se o princípio em questão, como fazem Maria Berenice Dias e Paulo Lôbo. Merecem também destaque as palavras da juspsicanalista Giselle Câmara, para quem "o papel dado à subjetividade e a afetividade tem sido crescente no Direito de família, que não mais pode excluir de suas condições a qualidade dos vínculos existentes entre os membros de uma família que passar buscar a necessária objetividade na sua subjetividade inerente às relações, cada vez mais se dá importância ao afeto [...]". (TARTUCE, 2013, p.1062)

Seguindo essa discussão, vislumbra-se claramente que nos casos de divorcio, a obrigatoriedade de processo judicial ultrapassa a barreira entre a guarda e a resolução do litigio. O que se deve levar em consideração de forma primordial é o melhor interesse da criança, devendo então todos os envolvidos no processo, isso é, do advogado até o juiz, buscar assegurar que a convivência que será formulada em decisão judicial será a de melhor interesse e a que venha satisfazer todos os direitos que a criança tem quando do abandono afetivo(HIRONARA, 2005, p.03).

"[...] o caso, por exemplo, da menina judaica abandonada afetivamente por seu pai logo após o nascimento, quando ele se separou de sua mãe e, em seguida casou-se com outra mulher, com quem teve outros três filhos [...]. E nessas ocasiões o pai fingia não conhece-la de modo a desprezá-la reiteradamente [...]. Só bem mais tarde, na verdade, essa criança encontrou guarida na resposta jurisdicional para os anseios as frustações e os traumas que acompanharam por toda a vida [...]. Igualmente abandonado por seu pai que por razões semelhantes, deixou-o desprovido de sua presença, de seu carinho, de seu interesse por sua criação e por seu desenvolvimento, o que lhe causou significativo déficit psicológico e emocional [...]". (HIRONARA, 2005, p.03).

A vida em família requer aproximação de parentes em linha reta e também quando da ausência o de linha colateral. O fim do matrimônio pode acarretar para os filhos diversos danos, desta forma é importante que o Direito assegure a plena eficácia das garantias constitucionais e das leis infraconstitucionais no que tange a proteção da identidade física e psicológica do menor. É de suma importância então assegurar que esses direitos não irão ser invariavelmente violados, posto que a felicidade é um direito de todos e esse direito é indispensável para a sociedade. (DIAS, 2016, p. 459 e 460).

"[...] pode-se afirmar que o afeto é um principio constitucional. A família atual, por exemplo, é uma construção social fundada necessariamente no critério de afetividade. Não se pode mais identificar a família com os aspectos biológicos e patrimoniais, mas sim através do seu vínculo afetivo. Nesse sentido, as relações entre pais e filhos são cobertos pelo principio da afetividade. (FONTINELE, 2013, p.01)".

Desta forma, percebe-se então que a afetividade detém em seu bojo, grande relevância no nosso ordenamento jurídico detendo assim, amplo conceito para que se tenha por base a configuração do abandono afetivo. Em vez disso, com base na doutrina veja-se "a afetividade é um conceito amplo, sendo base de todas as famílias, haja vista que o atual conceito desta não engloba somente a relação existente à filiação biológica, mas ao vínculo sócio afetivo" (GONÇALVES, 2014, p. 354).

3.2 Da culpa

Para caracterização do dano moral é necessário que haja alguns elementos que comprovem a responsabilização do agente. Nesse interim, encontra-se dentre os elementos o nexo de causalidade que será tratado mais adiante e a culpabilidade, além do dolo. A implicação de prejuízo ao lesado gera indenização sejam esses danos patrimoniais ou extrapatrimoniais, a culpa é o desastre causado a outrem é a responsabilidade de um mal.

"Verificado o dano, surge para o filho o direito de reparação a ser exercitado em face de quem lhe deu a causa. A questão facti é muito complexa, pois requer: a identificação do dano a definição da conduta do pai foi a causa do dano. Como se trata de responsabilidade extracontratual subjetiva é fundamental que a conduta do indigitado tenha sido intencional ou decorrente de negligencia ou imprudência [...]". (NADER, 2014 p.363).

Na atualidade, os filhos buscam a responsabilização dos danos causados pelos pais. Porém, o que deve ser analisado, é que apesar dos genitores terem agido com culpa, esses, são os únicos responsáveis pelos danos.

3.3 Nexo causal

O conceito de nexo causal está intimamente ligado à causa de efeito que existe na relação do fato para pratica de um dano. Todavia, um dos pressupostos existentes para sua configuração está no ato da responsabilidade civil do agente, pois, é através do nexo causal que se chega a determinada violação de direito, diferentemente da culpa que é o requisito de apuração do resultado.

"[...] abordando questões introdutórias da responsabilidade civil, a fim de demonstrar os aspectos gerais desta, bem como seus pressupostos, tais como, conduta, dano, nexo de causalidade e culpa e, ainda uma breve diferenciação entre responsabilidade civil objetiva e subjetiva". (HEINEN, 2014).

Nesse contexto pode-se entender que não há conduta sem um nexo causal para regular os resultados advindos da prática de determinado ato ilícito. Desta forma, não havendo a ligação lógica de que a ocorrência de atos que produzam danos, não levando em considerações as demais causas que possam ter ocorrido até o resultado final. Assim, a teoria pressupõe o lógico, o natural.

3.4 Princípios norteadores do direito de família

Assim como diversas áreas do direito estão ligadas aos princípios, o direito de família resguarda valores principiológicos que são indispensáveis para reger as relações de família. Para Dias (2016, p.48) o direito é umbilicalmente ligado a direitos que regem toda uma coletividade, que tem por base princípios universal, como por exemplo: o principio da dignidade da pessoa humana, solidariedade, igualdade e demais princípios que se fazem indispensáveis mencionar neste tópico.

O princípio da dignidade da pessoa humana é considerado a base para toda a estrutura do ordenamento jurídico brasileiro. Esse em sua essência trás a proteção da vida humana de forma constitucional de forma universal, nessa esteira a dignidade da pessoa humana é o melhor legado da modernidade, deve ser temperado para uma realidade contextual em que se viva em sociedade. (DIAS, p.48 2016). Então se pode dizer que este princípio é a fonte principal para proteção das famílias.

"Trata-se do princípio fundante do Estado Democrático de Direito, sendo afirmado já no primeiro artigo da Constituição Federal. A preocupação com a promoção dos direitos humanos e da justiça social levou o constituinte a consagrar a dignidade da pessoa humana como valor nuclear da ordem constitucional. Sua essência é difícil de ser capturada em palavras, mas incide sobre uma infinidade de situações que dificilmente se consegue elencar de antemão. Talvez possa ser identificado como o princípio de manifestação primeira dos valores constitucionais, carregado de sentimentos e emoções e experimentado no plano dos afetos". (DIAS, 2016, p.48).

Leciona Lôbo (2015, p. 26), que a Constituição e o Direito de Família são integrados pela onipresença desses princípios. Para Berenice Dias (2016, p. 48) para aplicação do princípio da dignidade da pessoa humana um plano afetivo é indiscutível, uma vez que pode ser identificado como sendo o princípio de manifestação dos valores constitucionais, carregado de sentimentos e emoções.

"Da dignidade da pessoa humana: é o princípio maior, o mais universal de todos os princípios. É um macro princípio do qual se irradiam todas os demais: liberdade, autonomia privada, cidadania, igualdade e solidariedade, uma coleção de princípios éticos. No dizer de Daniel Sarmento, representa o epicentro axiológico da ordem constitucional, irradiando efeitos sobre todo o ordenamento jurídico e balizando não apenas os atos estatais, mas toda a miríade de relações privadas que se desenvolvem no seio da sociedade". (DIAS, 2016, p.47).

O princípio da solidariedade, trás em seu bojo as formas como são tratados os vínculos afetivos, neste sentido, o significado da expressão solidariedade está intimamente relacionada à fraternidade e a reciprocidade. Para Gagliano apud Pamplona Filho (2011, p. 93)"Tal princípio além de traduzir a afetividade necessária para unir os membros da família, determina também à responsabilidade social afetiva à relação familiar, de amparo, e assistência material e moral recíproca". Este impõe a cada pessoa através do convívio familiar e social, deveres de cooperação, assistência, amparo, ajuda e cuidado em relação às outras. Sendo que tais imposições surgem de modo espontâneo.

"[...] Esse princípio não apenas traduz a afetividade necessária que une os membros da família, mas, especialmente, concretiza uma especial forma de responsabilidade social aplicada à relação familiar. [...] A solidariedade, portanto culmina por determinar o amparo, a assistência material e moral recíproca, entre todos os familiares, em respeito ao princípio maior da dignidade da pessoa humana". (GAGLIANO apud PAMPLONA FILHO, 2011, p.93).

Outro princípio que merece menção neste trabalho é o da afetividade segundo qual Venosa (2014, p.08) diz que o afeto como vínculo biológico, tem sempre a necessidade de ser o prisma da família fugindo do sistema patriarcal da antiguidade, valendo-se assim, da dignidade humana para manter com a família o compromisso inexistente dos tempos remotos que não tinha responsabilidade com o afeto e a felicidade.

"A afetividade é o triunfo da intimidade como valor, inclusive jurídico da modernidade. [...] A afetividade como categoria jurídica, resulta da transeficácia de parte dos fatos psicossociais que a converte em fato jurídico, gerador de efeitos jurídicos". (LÔBO, 2015, p. 14-21).

Por sua vez, Biaggio (2009, p.293) destaca em estudo cientifico sobre afetividade, como sendo esta a contribuição para estudos das relações afetivas. O principio da afetividade faz despontar a desigual morada na fragilidade das relações de família, sendo o elo de união de pessoas em tais relações, possibilitando uma aplicação de antigos institutos através de uma visão mais igualitária. Pois onde havia uma família hierarquizada e impositiva, agora temos uma família pautada pelo desenvolvimento da personalidade do indivíduo.

"A respeito do problema da ligação afetiva. É uma área de pesquisa relativamente nova que tem despertado grande interesse. À medida que tivermos estudos longetudenais sobre o attachment, alguns desses problemas deverão ser elucidados; porém de momento, as pesquisas sobre attachment têm revelado mais a natureza do desenvolvimento infantil sem focalizar efeitos em longo prazo de fenômenos com ansiedade de separação e ansiedade em relação a estranhos". (BIAGGIO, 2009, p.308)

Para Hans Kelsen "existem diversas formas para aplicação dos princípios pelas autoridades, tendo em vista que este "pode ser estático ou dinâmico", ambos reunidos na mesma norma quando a norma fundamental pressuposta se limita, segundo o princípio dinâmico, a conferir poder a uma autoridade legisladora e esta mesma autoridade ou outra por ela instituída não só estabelecem normas [...]". (KELSEN, 2009, p.220). Nesse sentido Kelsen (2009), explica que sob a ótica dos dez mandamentos "não se instituem os pais como autoridade legislativa, mas também se fixam normas gerais a partir de cujo conteúdo pode ser logicamente deduzidas normas particulares". Havendo assim, um conflito entre normas e princípios.

"A defesa da relevância do afeto, do valor do amor, torna-se muito importante não somente para a vida social. Mas a compreensão desse valor, nas relações do Direito de Família, leva à conclusão de que o envolvimento familiar, não pode ser pautado e observado apenas do ponto de vista patrimonial-individualista. Há necessidade da ruptura dos paradigmas até então existentes, para se poder proclamar, sob a égide jurídica, que o afeto representa elemento de relevo e deve ser considerado para a concretização do princípio da dignidade da pessoa humana". (ANGELUCI, 2006).

Portanto, os princípios não possuem um sentido rígido ou definitivo, pois sempre serão apurados em uma situação de mudanças sociais, embora seja possível pormenorizar seus contornos e aspectos centrais. Tanto as características das relações contemporâneas como as peculiaridades inerentes à própria afetividade indicam que resta melhor a tutela pela categoria de princípio jurídico.

3.5 Possíveis consequências psicológicas

As consequências advindas do descumprimento do dever de cuidado podem ocorrer de diversas formas, haja vista que manter a criança feliz é um dever dos pais. O dever de proteção dos modelos familiares da atual sociedade cabe a cada integrante da mesma, no entanto o afeto é vital para o desenvolvimento emocional de uma criança, para que ela cresça de forma feliz e psicologicamente saudável: segundo alguns especialistas, a criança deveria receber suficiente segurança e aprovação para fazê-la sentir-se parte da família à qual pertence. De acordo com alguns pesquisadores. Para Bicca, (2015, p.60) "[...] nos campos da psicologia e neurociência revelam que as partes do cérebro ativadas em pessoas rejeitadas são as mesmas da dor física, com uma diferença, que a dor emocional pode ser revivida por anos".

"Entendemos como de vital importância o enfrentamento do tópico em questão, eis que trata de situações cujas agressões físicas e ou psíquicas podem ocasionar traumas irreversíveis às vítimas. Assim, com base em laudos técnicos elaborados por profissionais da psicologia, da psiquiatria (inclusive já abordados em tópico sobre a prova pericial), existe plena possibilidade de melhor convencimento do magistrado que julga determinada demanda indenizatória, acerca da existência dos danos sofridos, consequente dever, responsabilidade, pelo autor do fato, conforme o entendimento jurisprudencial". (BICCA, 2015, p.77).

Nesse diapasão, é importante salientar que os traumas advindos dos danos decorrentes do descumprimento dos deveres familiar podem afetar diretamente as condições psíquicas em questões de ordem tanto objetivas como também subjetivas quando se fala das crianças. Segundo o doutrinador Trindade (2011, p.35) "a psicologia jurídica restringiu-se à psicanalise para o direito, permanecendo longe de qualquer interferência". Desta forma, o direito se funda no campo da psicologia do Direito.

4 DOS EFEITOS JURÍDICOS ADVINDOS DO ABANDONO AFETIVO

O juiz tem o dever de analisar em seus julgados a relação dos efeitos jurídicos das suas decisões na vida familiar dos agentes envolvidos na lide, tendo em vista que este não pode em suas peculiaridades violar princípios que protegem a dignidade e a vida privada de cada um. Afirma Almeida (2015, p.74) que a falta de responsabilidade dos pais em decorrência do descumprimento dos deveres de família é gritante para caracterização do direito imaterial. Indaga-se, "seria possível medir, ponderar, dor e sofrimento decorrentes de abandono [...]?".

"Vê-se hoje nas normas constitucionais a máxima amplitude possível e, em paralelo, a cristalização do entendimento, no âmbito cientifico, do que já era empiricamente percebido: o cuidado é fundamental para formação do menor e do adolescente; ganha o debate contornos mais técnicos, pois não se discute mais a mensuração do intangível - o amor - mas, sim, a verificação do cumprimento, descumprimento, ou parcial cumprimento, de uma obrigação legal: cuidar". RECURSO ESPECIAL nº 1159.242 - SP (2009/0193701-9).

Andrei (2015, p.142) "Contudo não há consenso a cerca da sanção a ser aplicada aos pais que por omissão, descumpriram alguns dos deveres decorrentes do poder familiar". Em se tratando do comentário acima supramencionado, o Tribunal de Justiça, já tem decidido que o cuidado como valor jurídico é um dos objetivos jurisprudenciais no ordenamento jurídico brasileiro.

"Todavia e passados alguns anos, a polêmica aqui debatida teve desfecho favorável àqueles que entendem caber a indenização, a título de danos imateriais, como nos casos de abandono afetivo, conforme se observa do seguinte julgado proferido pelo Superior Tribunal de Justiça, cuja repercussão na mídia e sociedade alcançou grandes níveis, como não poderia deixar de ser". (ALMEIDA, 2015, p.74).

A tentativa de reparação é uma compensação pela perturbação da alma e sua busca não é um pagamento, mas sim um meio de tentar amenizar um mal causado, proporcionando não a felicidade, mas mecanismos materiais para tentar buscá-la.

"Questionar o dever de amar torna-se por muitas vezes mais doloroso que o próprio abandono, não se comparado, por exemplo, ao pagamento de pensão alimentícia onde o valor pecuniário se faz necessário por questões materiais, já a indenização pelo abandono tem por objetivo, reparar os resultados do desafeto. Pergunta-se, até onde a indenização cumprirá seu caráter pedagógico nesse tipo de ação? Até onde o magistrado terá a sensibilidade suficiente para discernir se tal medida não gerara um novo dano?" (GOMES, 2016,p.01).

Desta forma, é sabido que a indenização não assegura o recebimento do afeto, e pode causar, ainda mais, o afastamento entre pai e filho, haja vista, que, segundo ele, é impossível obrigar alguém a amar. Nesse diapasão "O objetivo principal desse estudo é analisar o viés jurídico à luz do direito brasileiro referente a responsabilização dos pais perante o abando afetivo dos filhos, bem como estudar uma maneira preventiva e punitiva de condutas que causem danos irreparáveis aos filhos". (NASCIMENTO,2016, p.24).

4.1 Do dano in reipsa

Em 2014, o Tribunal de Justiça de São Paulo teve uma inusitada, porém, extremamente esperada decisão, na qual reconhece o abandono afetivo e a sua reparação, desta forma, sabido que o dano moral é aquele que afeta a personalidade e, de alguma forma, ofende a dignidade da pessoa. Embora os relatores tenham entendido que o prejuízo moral de alguém também pode ser gerado através do dano in reipsa.

"[...] há conceito para todos os gostos. Há os que partem de um conceito negativo, por exclusão, que, na realidade, nada diz. Dano moral seria aquele que não tem caráter patrimonial, ou seja, todo dano não material segundo Savatier, dano moral é qualquer sofrimento que não é causado por uma perda pecuniária. Para os que preferem um conceito positivo, dano moral é dor, vexame, sofrimento, desconforto, humilhação - enfim, dor da alma". (CAVALIERI FILHO, 2014, p.106).

Em criterioso voto, a Ministra destacou o cuidado como importante elemento para a formação da criança e do adolescente, sendo inclusive uma obrigação legal dos pais. Nas suas palavras: "amar é faculdade, cuidar é dever". Após descrever os elementos necessários para a caracterização do dano moral, enunciando a tríade que configura a responsabilidade civil subjetiva: (I) o dano; (II) a culpa do autor e (III) o nexo causal, a Ministra afirma que apesar dessa lição do Direito ser bem conhecida, em se tratando do caso em julgado, torna-se complexa quando fora aplicado a relação familiar, em possuir fatores de grande subjetividade como a afetividade, o amor, a mágoa, que dificultam identificar os elementos configuradores do dano moral.

Neste contexto, reconheceu a Ministra a configuração do dano moral, restando provido o recurso tão somente para reduzir o valor da indenização para o patamar de R$ 200.000,00. Seguindo em buscas atualizadas de novas decisões chegou-se a ementa que assim restou redigida:

"CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. FAMÍLIA. ABANDONO AFETIVO. COMPENSAÇÃO POR DANO MORAL. POSSIBILIDADE. 1. Inexistem restrições legais à aplicação das regras concernentes à responsabilidade civil e o consequente dever de indenizar/compensar no Direito de Família. 2. O cuidado como valor jurídico objetivo está incorporado no ordenamento jurídico brasileiro não com essa expressão, mas com locuções e termos que manifestam suas diversas desinências, como se observa do art. 227 da CF/88. 3. Comprovar que a imposição legal de cuidar da prole foi descumprida implica em se reconhecer a ocorrência de ilicitude civil, sob a forma de omissão. Isso porque o non facere, que atinge um bem juridicamente tutelado, leia-se, o necessário dever de criação, educação e companhia - de cuidado - [...]".RECURSO ESPECIAL nº 1159.242 - SP (2009/0193701-9).

Com essas e outras considerações, a Turma, ao prosseguir o julgamento, por maioria, deu parcial provimento ao recurso apenas para reduzir o valor da compensação por danos morais de R$ 415 mil para R$ 200 mil, corrigido desde a data do julgamento realizado pelo tribunal de origem. (REsp 1.159.242-SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 24/4/2012. - Informativo no. 0496).

E posteriormente os Tribunais dos territórios e Distrito Federal passaram a abarcar essa tese, vejamos:

"DIREITO CIVIL. INDENIZAÇÃO. ABANDONO AFETIVO. MENOR. ABALO EMOCIONAL PELA AUSÊNCIA DO GENITOR. DANO MORAL. CONFIGURADO. VALOR. MAJORAÇÃO. 1. A responsabilidade civil extracontratual, decorrente da prática ato ilícito, depende da presença de três pressupostos elementares: conduta culposa ou dolosa, dano e nexo de causalidade. 2. Por abandono afetivo entende-se a atitude omissiva dos pais, ou de um deles, no cumprimento dos deveres de ordem moral decorrentes do poder familiar, [...] de prestar assistência moral, educação, atenção, carinho, afeto e orientação à prole. 3. In casu, o relatório psicológico, bem como a conduta do Réu demonstrada nos autos, aponta para um comprometimento no comportamento do menor. 4. Tendo em vista as circunstâncias do caso concreto, bem como a lesividade da conduta ofensiva do Réu, tem-se que o valor [...]" (Acordão nº 800268. Relator Des. Gétulio de Moraes Oliveira. 04 de julho de 2014).

Assim, a omissão de cuidado gera a responsabilidade civil em decorrência de ofensa a normas tanto constitucional quanto infraconstitucional, e como tal é possível então diante do ato ilícito, pensar em indenização, em decorrência do dano existente.

"[...] aos pais incumbe o dever de sustento, guarda e educação dos filhos (art. 22, da lei nº 8.069/90). A educação abrange não somente a escolaridade, mas também a convivência familiar, o afeto, amor, carinho, ir ao parque, jogar futebol, brincar, passear, visitar, estabelecer paradigmas, criar condições para que a criança se auto-afirme. Ainda, frisou as consequências negativas que podem decorrer do abandono afetivo na filiação, ao considerar que: [...] a ausência, o descaso e a rejeição do pai em relação ao filho recém-nascido, ou em desenvolvimento, violam a sua honra e a sua imagem. Basta atentar para os jovens drogados e ver-se-á que grande parte deles derivam de pais que não lhes dedicam amor e carinho; assim também em relação aos criminosos." (BRASIL. MAGGIONE. Ação de Indenização nº 141/1030012032-0, 2ª Vara da Comarca de Capão da Canoa/RS, julgado em 15.09.03).

Seguindo novas decisões atualizadas do ano de 2016, ainda em discussão no Congresso Nacional, sobre o tema Descumprimento dos pais pelo abandono afetivo. A Comissão de Seguridade Social e Família, através do Relator Deputado Alan Rick, têm pareceres de 2016 aprovados ou pendentes de aprovação no sentido de minimizar as consequências advindas do abandono afetivo, importando dizer:

"E, com esteio nesses fundamentos, é indubitavelmente de bom alvitre, a fim de proteger ainda mais nossas crianças e adolescentes, reconhecer o abandono afetivo intencional como ilícito civil nos termos propostos no âmbito do projeto de lei em exame e com consequências legais que incluam a possibilidade de reparação civil por danos morais. 5 Note-se, aliás, que, hoje em dia, qualquer relação parental em que haja sofrimento e mágoa é passível de gerar pagamento de indenização nos termos de entendimento assentado no âmbito do Superior Tribunal de Justiça (STJ). Com fulcro nessa tese jurídica, esse Tribunal decidiu em 2012 que um pai deverá pagar indenização por danos morais decorrentes do abandono afetivo de sua filha. Nas razões oferecidas para a decisão (proferida em julgamento do Recurso Especial nº 1.159.242 - SP) [...]".

Para desfecho, segue no mesmo sentido seguindo o posicionamento citado da Comissão de seguridade Social e Família, com posicionamento do Relator Deputado Alan Rick, haja vista que este tem se manifestado no Congresso Nacional pela Comissão de Constituição e Justiça - Projeto Lei nº 3.212, de 2015, o Relator Deputado Fausto Pinato, no sentido de alterar a Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente), que visa caracterizar o abandono afetivo como ilícito civil nas relações de família.

Seguindo o que está exposto no relatório da Comissão de Constituição e Justiça, defende o Relator Deputado Fausto Pinato, pela constitucionalidade e juridicidade (2017):

"Como bem pondera a juspsicanalista Giselle Câmara Groeninga, "o papel dado à subjetividade e à afetividade tem sido crescente no Direito de Família, que não mais pode excluir de suas considerações a qualidade dos vínculos existentes entre os membros de uma família, de forma que possa buscar a necessária objetividade na subjetividade inerente às relações. Cada vez mais se dá importância ao afeto nas considerações das relações familiares; aliás, um outro princípio do Direito de Família é o da afetividade".

Assim, vendo os posicionamentos acima citados, dos tribunais regionais, e das comissões empenhadas na defesa das relações de família e, principalmente, na doutrina jurídica,base para formulação do presente artigo cientifica, segue as conclusões de DILL (2010):

"Não obstante, pode-se perceber que a legislação enfatiza de forma imperiosa a importância da função dos pais na formação da pessoa dos filhos, futuros cidadãos, dotados de dignidade. Todavia, se a ausência injustificada do Pai ou da Mãe origina evidente dor psíquica e consequentemente prejuízos à formação da criança, caracteriza-se o dano, causado através da omissão e infração aos deveres de assistência moral e proteção, impostos pelo poder familiar, podendo ser reparado por meio de indenização ou pagamento de tratamento psíquico eficaz, a fim de restituir a saúde emocional do filho abandonado".

Conclui-se então, que o descumprimento dos deveres parentais em decorrência do abandono afetivo é assunto polêmico e de grande interesse social para satisfação dos direitos fundamentais e individuais das famílias que sofrem com o esse ilícito. Desta forma, a presunção de culpa através do dano moral in reipsa é notória e indispensável nas decisões dos tribunais, haja vista ser esse um dano presumido que para a Min. Nancy se resume em "Amar é faculdade, cuidar é dever".

5 CONCLUSÃO

Diante do que foi exposto no presente artigo, conclui-se que, com as modificações sociais sucedidas na instituição poder familiar, acreditamos que acontecerá em breve, previsão legal, em decorrência do ato ilícito, para a obtenção do efetivo cumprimento dos deveres dos pais, e da família, prestar os cuidados a criança e ao adolescente. Posto que, estes são os mais afetados quando ocorrem os descumprimentos, seja por parte da mãe ou do pai.

Outrossim, tem-se a obrigação dos representantes e do judiciário, de cobrar a aprovação de projetos como esses, que valorizam o cuidar, e garantir os direitos individuais da criança e do adolescente.

Tendo, portanto, que se analisar a emergencial celeridade da criação e vias especificas para tutelar e proteger às famílias de um eventual descaso por parte dos consortes, em suprir o cuidar que tem os pequenos por direito e obrigação.

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Palavras-chave: Abandono afetivo. Descumprimento. Deveres parentais. Dano in reipsa.

ABSTRACT

A Present Search Search by means of a Scientific and Bibliographic Study, analyze the Parental Duties not affective abandonment. In that context, the sera added in the Investigation of Causes to make noncompliance with the Duties and Legal Effects arising from the Damages that are caused to the Children, will be given a special attention to the concepts and jurisprudential foundations not that the possibility of indemnification BY damages in ipsa re, Damage that has gained great relevance in the Courts and no legal order As all, Given that it is a new way to do moral damage. That said, according to the understanding of Min. Nancy Andrghi (informative, 496 of the STJ). CONCLUDES, that there are inclusive Projects of Law n º 700/07 and the Project Law n º 4294/08, that is currently processed in the Chamber of Deputies, proposal ESTA (PL 3212/15), approved No longer Federal Senate, that Altera S "Statute of the Child and the Adolescent" (Law 8.069 / 90), decides that competing parents to provide affective protection to children. From this, a deepening of the methodological questions was carried out.

Keywords: Emotional abandonment. Failure to comply.Parental duties.Damage in reipsa.

Sumário:

1. Introdução; 2. O abandono afetivo no ordenamento jurídico pátrio; 2.1. Conceito; 2.2responsabilidade mutua na relação familiar; 2.3. Deveres dos genitores; 2.4. O descumprimento do poder familiar; 3.Danos causados pelos pais decorrentes da distância na convivência afetiva; 3.1.construção da afetividade; 3.2 Da culpa; 3.3. nexo causal; 3.4 Princípios norteadores do direito de família; 3.5Possíveis consequências psicológicas; 4.Dos efeitos jurídicos advindos do abandono afetivo; 4.1. Do dano in reipsa; 5. Conclusão; 6. Referências;

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