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Doutrina

Tutela de Urgência e de Evidência no Novo CPC


Autores:
CÁCERES, Fabio Batista
SILVA, Raquel Cantamissa Verly da

RESUMO

A proposta deste trabalho constitui-se no estudo das Tutelas e na avaliação das mudanças pertinentes no que diz respeito ao Novo Código de Processo Civil.Para uma boa convivência em sociedade é necessário que haja normas, para que de tal forma o comportamento humano não ultrapasse o rol das legalidades. Foi com esse objetivo que surgiram os ramos do Direito, que são normas que disciplinam a vida em sociedade. A proposta do Novo Código de Processo Civil é a retirada do Processo Cautelar, ou seja, as medidas urgentes que são tratadas nesse rol passaram a ser conhecidas como tutela de urgência e tutela de evidência, que então precisam ser impetradas nos autos da ação principal. O que se busca com o Novo CPC é a regularização das crises surgidas com o não cumprimento de normas dispostas pelo Direito, as tutelas urgentes e de evidência só são utilizadas quando ocorre risco eminente de não haver à realização correta da tutela jurídica. As mesmas funcionam como o remédio jurisdicional, que são invocados para o não perecimento do Direito.

Palavras-chave: Processo. Tutela. Direito. Regularização.

1. INTRODUÇÃO

É conhecido que a Constituição Federal de 1988 assegura, em seu art. 5º, os direitos fundamentais do amplo acesso ao Judiciário, tanto nas lesões como nas ameaças a direito, e da duração razoável do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação. Tais normas inspiraram o legislador a reconhecer, definitivamente, a necessidade de buscar novos meios que possam tornar o processo mais ágil e útil à sociedade, evitando, assim, a prestação jurisdicional intempestiva. Entre os diversos institutos processuais que têm por escopo a celeridade e a efetividade da função jurisdicional do Estado, destaca-se a chamada antecipação de tutela, cuja aplicação generalizada, na processualística civil brasileira, somente foi possível a partir das reformas introduzidas pela Lei nº 8.952, de 14 de dezembro de 1994, e pela Lei nº 10.444, de 7 de maio de 2002, que deram novas redações aos arts. 273 e 461 do CPC/73. O presente trabalho tem como enfoque principal o estudo das tutelas de urgência e de evidência no cenário da legislação atual, e as modificações que ocorreram no Novo Código de Processo Civil, e por se tratar de matéria que contribui, sem sombra de dúvidas, para uma tutela jurisdicional tempestiva, adequada e eficaz, justifica-se a escolha do tema.

Primeiramente, serão abordadas breves considerações a respeito do Novo CPC e passa-se então para as questões de caráter geral das tutelas de urgência e evidência, tais como principais diferenças, objetivo comum de prestação jurisdicional eficaz, assim como os reflexos de sua aplicação quanto aos princípios da motivação, contraditório e ampla defesa.

2. Código Civil

2.1 O Código de processo civil de 1973 e as tutelas previstas

O antigo Código de Processo Civil (1973) possuía basicamente três espécies de tutelas como medidas de urgências, para que o interessado pudesse proteger, evitar a lesão ou ainda, a perda do bem.

As espécies de tutelas provisórias previstas no Código de Processo Civil (CPC) de 1973 diferenciam-se por meio de características próprias, sendo que, a Tutela Antecipada (art. 273) é a possibilidade de o juiz deferir no todo ou em parte, a satisfação de um direito, desde que requerida pela parte, devendo existir no processo a prova inequívoca, capaz de lhe convencer da verossimilhança do que está se pretendendo e, ainda, que haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, bem como, quando ficar demonstrado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu.

Já a Medida Cautelar (Art. 798), desde que também, requerida pela parte, é um procedimento manejado em face ao Estado-juiz, para prevenir, conservar ou defender direitos. Assim, quando o interessado, perceber que existe a gravidade do fato, do comprovado risco de lesão de qualquer natureza ou da existência de motivo justo, desde que amparado por lei, deverá o juiz deferir o pleito. No entanto, o magistrado, deve examinar se há verossimilhança nas alegações, ou seja, o fumus boni iuris; ou se a demora da decisão no processo principal pode causar prejuízos à parte ou periculum in mora.

Tem-se, portanto, uma medida cautelar preventiva, quando requerida e deferida antes da propositura do processo principal. É possível que a medida seja pleiteada durante o curso da ação principal, tal medida cautelar é chamada de ação incidental.

Por seu turno, a Tutela Inibitória (art. 461 § 5º), conhecida também como Tutela Jurisdicional, tem por objetivo prevenir a ocorrência de um ato ilícito, que atenta contra o Direito Material.

Trata-se de uma tutela de caráter preventiva, por ser uma alternativa preferida à tutela ressarcitória, pois, o objetivo é indenizar o valor equivalente, além, das perdas e danos. Tem como principal característica a não exigência da ocorrência do dano. O cabimento da tutela inibitória apenas necessita que exista uma ação ilícita. No caso de haver, um dano, a tutela cabível será a ressarcitória ou reparatória, que, também caiba a tutela inibitória para cessar o dano.

As tutelas inibitórias têm como função a obrigação de fazer, quando determinadas pelo juiz ao réu, para que cumpra uma obrigação, a fim de fazer cessar uma conduta ilícita que vinha sendo praticada ou, obrigação de não fazer, cuja finalidade, também é a mesma, ou seja, a de inibir a continuidade do ilícito.

As tutelas provisórias têm por características comuns a revogabilidade ou de confirmação, quer dizer, ela pode ser revogada pelo Estado-juiz a qualquer momento ou, confirmada quando sentenciar o processo.

2.2 O Novo código de processo civil de 2015 e as tutelas provisórias

Diferente do CPC antigo, o Novo Código de Processo Civil (2015), além de revogar totalmente o Código de 1973, trouxe em seu texto diversas inovações jurídicas, dentre elas, a chamadas tutelas provisórias.

Surpreendentemente, a grande inovação foi a redução de três, para duas as espécies de tutelas provisórias, passando, a chamar, Tutela de Urgência e Tutela de Evidência.

As Tutelas de Urgências estão disciplinadas nos artigos 300 a 310 do NCPC que, mais uma vez, o legislador achou por bem, criar duas subespécies de tutelas de urgência, a saber: a) Tutela Antecipada (arts. 300 a 303), que pode ser ainda, Antecedente (arts. 303 e 304) e, Incidental e, b) Cautelar (arts. 300 a 303), que pode ser Antecedente (arts. 305 a 310) e ainda a Incidental.

Como inovação legislativa, criou-se a Tutela de Evidência (art. 311), no novo CPC, que ainda, é de pouca aplicação nas decisões judiciais até mesmo pela recente criação do Novo CPC.

3. A ANTECIPAÇÃO DE TUTELA

A antecipação de tutela deve ser entendida, portanto, como técnica processual, consistente em inversão procedimental, que permite a fruição do direito material pretendido em momento anterior ao em que seria normalmente autorizada. O que se opera por força dela é a inversão na ordem reconhecimento-efetivação, dando-se azo à efetivação imediata do direito alegado antes do seu reconhecimento definitivo.

Para que a técnica seja utilizada devem estar presentes urgência ou evidência. Em ambos os casos, exige-se também a presença da probabilidade do direito alegado, ou seja, a aparência de veracidade dos fatos que conduzem ao pedido e a plausibilidade dos fundamentos jurídicos.

3.1 Conceito

Como já dito, sentença e tutela jurisdicional não se confundem. A sentença é técnica e é meio, que se destina a atingir um fim, que é a tutela do direito. Nesse sentido, é de todo procedente a lição de BUENO, quando afirma:

Sentença não é tutela jurisdicional, pelo menos não é toda a tutela jurisdicional, é parte dela, o equivalente ao reconhecimento de que alguém tem o direito que afirmava ter. Tutela jurisdicional, contudo, é mais do que o reconhecimento de direitos, é também o efeito concreto, real, palpável, sensível daquilo que se foi buscar perante o Estado-juiz e que vem definido na sentença.

As sentenças declaratórias e constitutivas contêm em si mesmas a tutela do direito, pois prescindem de comportamento adicional do réu e, portanto, de medidas complementares para satisfazerem o direito pretendido. As sentenças condenatórias, executivas e mandamentais, por seu turno, por tratarem de direito a uma prestação, positiva ou negativa, exigem a tomada de outras medidas para entrega da tutela jurisdicional perseguida. Vê-se aí, portanto, a distinção entre os dois institutos (sentença e tutela).

A tutela jurisdicional, contudo, não é prestada apenas por meio de sentença, havendo outros meios e técnicas que servem ao mesmo fim. A sentença é apenas a técnica padrão, ordinária, genérica. São, por outro lado, exemplos de modelos diferenciados de prestação da tutela do direito a técnica da antecipação da tutela, a técnica monitória e a técnica da execução de título extrajudicial.

A antecipação da tutela consiste, portanto, em adiantar, não o reconhecimento do direito, o qual somente é realizado pela sentença, mas o próprio bem da vida contido no reconhecimento. Vê-se, assim, que a tutela antecipada oferece ao requerente algo aquém e algo além do que oferece a sentença, não presta o acertamento do direito como a sentença, mas permite a fruição (integral ou parcial) imediata do próprio bem ou direito por que se litiga.

Vista de outra forma, a antecipação da tutela é a antecipação das medidas executivas voltadas para a realização do direito, antes da formação de um título que as autorize, ou ainda, a antecipação dos efeitos que o reconhecimento do direito proporcionaria. Consiste, assim, na permissão de que se exija e se execute, antes que se reconheça (no caso, da antecipação proferida antes da sentença) ou antes que o reconhecimento seja eficaz (no caso da antecipação deferida na sentença ou depois dela).

3.2 Distinção entre antecipação de tutela e tutela cautelar

A tutela antecipada e a tutela cautelar são espécies do gênero tutela jurisdicional de urgência. Em ambas, o "elemento constante, que legitima a pronta e imediata, até mesmo, enérgica atuação do Estado-Juiz, é a 'urgência', isto é, a necessidade de atuação jurisdicional antes da consumação do dano".

Voltado a esse aspecto, BEDAQUE defende a unidade das duas categorias, visto que a "antecipação provisória de efeitos, porque não destinada a solucionar o conflito, mas a evitar que a demora constitua óbice à justiça dessa solução, tem nítida natureza cautelar, muito embora essa função lhe seja negada".

Em sentido próximo, TALAMINI cita como elementos comuns às duas modalidades de tutela de urgência a função de garantir o resultado de um outro processo, o emprego da cognição sumária e a consequente provisoriedade dos provimentos que as deferem.

Para SILVA, por sua vez, o que as une é que, em qualquer delas, ocorre uma "parcialização da 'lide integral', a fim de que a função jurisdicional possa ser exercida e consumada, num primeiro estágio, de modo a conceder ao autor o 'bem da vida' que o legislador considere digno de receber uma proteção específica e imediata".

A doutrina majoritária, contudo, tem entendido que, apesar da urgência e da sumariedade da cognição, as duas formas de atuação processual não podem ser confundidas, já que são vários os fatores de distinção.

O equívoco de parte da doutrina em confundir as duas medidas, segundo MARINONI, advém da doutrina italiana, que iguala as duas espécies, fazendo-o em razão de não dispor de previsão legislativa para a tutela antecipada.96 Isso, aliás, era o que acontecia no Brasil até 1994, antes da mudança do art. 273, quando a doutrina e a jurisprudência, visando a garantir efetividade à prestação da tutela jurisdicional, permitiam o manejo da cautelar, pela via inominada, para obtenção da tutela satisfativa, já que sua previsão legal era restrita a alguns procedimentos especiais (possessórias, alimentos, mandado de segurança).

Segundo MITIDIERO , a primeira e principal distinção entre as figuras é o da finalidade a que cada uma se presta: satisfazer, no caso da antecipação, e prestar segurança, no caso da cautelar. A tutela satisfativa visa à realização de um direito e a tutela cautelar, à proteção assecuratória de um direito submetido a perigo de dano: a distinção entre ambas é funcional e não estrutural.

Segundo TALAMINI será antecipatória a medida que entregar o bem da vida em litígio a um dos litigantes e cautelar a que apenas prevenir a sua entrega futura, colocando-o a salvo de ambos.A satisfatividade é, portanto, o critério-chave da distinção, sendo requisito negativo para a cautelar e positivo para a antecipação da tutela, tendo sido, aliás, o elemento diferenciador adotado pelo novo CPC.

Da distinção funcional decorre outro elemento diferenciador entre as duas medidas, qual seja a coincidência total ou parcial do seu conteúdo com o que se pretende obter ao final, que existirá na antecipação de tutela, em razão do caráter satisfativo, e não existirá no caso das cautelares.

Mesmo a sumariedade da cognição, que, para parte da doutrina, une as duas medidas, não pode ser considerada um elemento comum a elas. Com efeito, atualmente, não é mais possível negar que a tutela cautelar é proferida com cognição exauriente, ainda que em relação a uma pretensão específica de segurança. Como se disse, a cognição sumária na cautelar se restringe à existência do direito referido.

De acordo com MITIDIERO, dessa forma, o direito à segurança ou à cautela deve ser conhecido de forma exauriente, após o contraditório, e existirá independentemente do direito acautelado, dependendo apenas da presença da aparência dele. Em outras palavras, ainda que o direito acautelado não seja reconhecido, a presença da urgência e da aparência de um direito pretendido dá ao autor o direito à segurança do objeto da pretensão até a resolução da lide a que a cautelar se refere. A rigor, portanto, se a tutela cautelar é satisfativa de um direito material específico, já não faz sentido a indagação sobre a diferença entre a tutela cautelar e a antecipatória. Tanto o direito acautelado como o direito à cautela podem ser antecipados pela técnica da tutela antecipada, que diz respeito "apenas ao momento em que a tutela é prestada e ao módulo de cognição a ele vinculado".

Em conclusão, pode-se dizer que paralelamente ao direito à satisfação do direito há o direito à segurança da tutela do direito, ambos pertencentes ao plano do direito material. Tais direitos são, contudo, autônomos e podem existir independentemente um do outro. A parte pode ter direito à segurança, ainda que não tenha direito à satisfação do direito assegurado, pois a procedência do pedido cautelar depende apenas da aparência do direito a ser acautelado. Da mesma forma, a parte pode ter direito à satisfação e não ter direito à segurança, caso, por exemplo, não haja perigo na demora. Nestes termos, a tutela cautelar deve ser vista como tutela definitiva, aferida em cognição exauriente no que diz respeito ao direito à segurança e em cognição sumária, em relação ao direito assegurado.

Ainda que o novo CPC tenha eliminado a duplicidade dos processos cautelar e principal, estabelecendo que, nos casos de cautelar antecedente, o autor deverá apenas aditar a inicial (art. 308), não deixa de haver decisão final do pedido cautelar, após a contestação (art. 307). Assim, persiste no sistema a tutela cautelar "definitiva".

Em síntese, pode-se dizer que para além da função, as duas formas de atuação distinguem-se quanto aos pressupostos (a antecipação de tutela pode dispensar a urgência), à estabilidade (a cautelar é medida temporária-definitiva; a antecipação é provisória) e à cognição (na cautelar, é exauriente; na antecipação é sumária).

4. Tutela de Urgência e Evidência

A tutela antecipada busca a antecipação dos efeitos trazidos pela sentença para outro momento, e suas espécies são: as de urgência e de evidência onde serão mais detalhadas nos tópicos abaixo.

4.1 Tutela de Urgência

As tutelas de urgência são evocadas quando há um risco plausível de que a tutela jurisdicional possa não se efetivar. Assim, visando evitar o comprometimento da prestação jurisdicional, deve-se promovê-las para que garantam a execução ou antecipem os efeitos da decisão final, sob pena da impossibilidade de execução futura e da composição do direito em lide.

Tal instituto apareceu com o intuito de evitar a perda ou deterioração do direito do demandante, tanto pelo decurso do tempo, quanto por qualquer outro meio lesivo, uma vez que o vagaroso trâmite do procedimento comum poderia causar danos irreparáveis à prestação pretendida pelo autor.

Diante deste quadro, infere-se serem as tutelas de urgência o remédio

jurisdicional apto à regular o tempo necessário para que a prestação jurisdicional opere de maneira efetiva, visando o não esvanecimento do direito pretendido. Atuam estas tutelas através de procedimentos de ritos especiais, mais ágeis e adequados a antecipar o objeto mediato da ação ou acautelar o seu provimento final.

O gênero tutela de urgência subdivide-se em duas espécies distintas: a tutela antecipatória e a tutela cautelar. Apesar de apresentarem pontos convergentes, assentado é que ambas não se confundem.

Segundo ensinamentos de SILVA, a tutela cautelar se define da seguinte forma,

A tutela cautelar é uma forma particular de proteção jurisdicional predisposta a assegurar, preventivamente, a efetiva realização dos direitos subjetivos ou de outras formas de interesse reconhecidos pela ordem jurídica como legítimos, sempre que eles estejam sob ameaça de sofrer algum dano iminente e de difícil reparação, desde que tal estado de perigo não possa ser evitado através das formas normais de tutela jurisdicional.

GUERRA perfilha:

A tutela cautelar se deixa definir, de uma perspectiva funcional, como aquela forma de tutela jurisdicional que visa a eliminar ou neutralizar um periculum in mora, ou seja, que se destina a garantir a prestação efetiva de outra forma de tutela jurisdicional, evitando ou neutralizando a ocorrência de determinadas circunstâncias fáticas que, uma vez verificadas, obstariam à efetividade de tal prestação.

Por sua vez, define THEODORO,

Consiste, pois, ação cautelar no direito de provocar, o interessado, o órgão judicial a tomar providências que conservem e assegurem os elementos do processo (pessoas, provas e bens), eliminando a ameaça de perigo ou prejuízo iminente e irreparável ao interesse tutelado no processo principal; vale dizer: a ação cautelar consiste no direito de assegurar que o processo possa conseguir um resultado útil.

Há de se considerar ainda, que a tutela cautelar possui particularidades intrínsecas, próprias a distingui-la de outros procedimentos. DESTEFENNI elenca, a exempli gratia, as características da tutela cautelar: a preventividade, a instrumentalidade, a urgência, a hipoteticidade, a revogabilidade, a modificabilidade, a provisoriedade, a fungibilidade e a sumariedade.

Assim sendo, a medida cautelar, como produto do processo cautelar, é o

provimento jurisdicional provisório e iminente, que deve ser concedido quando

caracterizada a urgência (periculum in mora) e a aparência do direito invocado (fumus boni iuris), de maneira a conservar o pleno desenvolver do pleito principal.

Por sua vez, o instituto da tutela antecipada foi introduzido no Direito Brasileiro com a promulgação do Código de Processo Civil de 1973, que a regulamentou em seu artigo 273.

Pedro Barbosa Ribeiro, conceituando a tutela antecipada, ensina

O ato pelo qual o juiz, ante a prova inequívoca dos fatos articulados pelo autor, na peça exordial, e ante à verossimilhança dos fundamentos jurídicos do pedido, concede o adiantamento da tutela jurisdicional pedida, desde que haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou que fique caracterizado, pelo comportamento do réu, o abuso do direito de defesa ou de seu manifesto propósito procrastinatório.

Neste sentido, a tutela antecipada nasce como um instrumento visando obtenção, por intermédio de técnica de cognição sumária, daquilo que a parte viria a conseguir somente no final do procedimento cognitivo normal. Com efeito, a tutela antecipatória trará à parte os efeitos da sentença de mérito pretendida: o objeto mediato pretendido pelo autor.

Pertinente apontar os fundamentos presentes no artigo 273 do CPC, que versam sobre a possível utilização da tutela antecipada. É necessário que haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação (periculum in mora), ou ainda, que se caracterize o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu.

Necessária também a existência de uma ação em curso; da figura da prova inequívoca (representação cabal da situação narrada); da formulação de pedido da parte; e, por fim, que haja possibilidade de reversão do decisum concedido, em virtude daquela situação fática (reversibilidade).

Desta forma, para que o magistrado se convença acerca da verossimilhança do pedido da parte, é premente que esta demonstre a ocorrência de todos estes requisitos, a fim de obter a concessão da medida antecipada.

Com isso, nota-se que a tutela antecipatória, diferentemente da cautelar, nasce com espírito voltado ao pedido principal, já que o antecipa. Além disso, possui natureza satisfatória ao passo que traz de imediato o objeto final da sentença. Tal satisfação, entretanto, é parcial, uma vez que se encontra vinculada ao provimento que ainda virá a ser fixado definitivamente pelo magistrado.

Conforme leciona a diferenciação, os professores Nelson e Rosa Nery

A tutela antecipada dos efeitos da sentença de mérito não é tutela cautelar, porque não se limita a assegurar o resultado prático do processo, nem a assegurar a viabilidade da realização do direito afirmado pelo autor, mas tem por objeto conceder, de forma antecipada, o próprio provimento jurisdicional pleiteado ou seus efeitos. Ainda que fundada na urgência (CPC 273 I), não tem natureza cautelar, pois sua finalidade precípua é adiantar os efeitos da tutela de mérito, de sorte a propiciar sua imediata execução, objetivo que não se confunde com o da medida cautelar (assegurar o resultado útil do processo de conhecimento ou de execução ou, ainda, a viabilidade do direito afirmado pelo autor).

Analisando o tema, Victor Bonfim Marins perfilha que

A antecipação de tutela tem o escopo de implementar desde logo os efeitos práticos da sentença de procedência, enquanto que a cautelar tem por função assegurar a idoneidade do processo, complexivamente considerado.

Elucidando qualquer dúvida restante, resta salientar que a tutela antecipada tem sempre natureza satisfativa, ao passo que, a tutela cautelar possui natureza assecuratória, mediante a qual o Juiz não satisfaz a alegação, apenas protege os meios para garantir a prestação da jurisdição. Famoso o brocardo baseado em Pontes de Miranda acerca das espécies de tutela de urgência: "enquanto as cautelares garantem para satisfazer; as antecipatórias satisfazem para garantir".

4.1.1 Tutela de urgência e o Novo CPC

Por derradeiro, sem pretender esgotar o tema, o que seria impossível dada à abrangência e o dissenso que paira sobre o assunto, cabe tecer algumas projeções sobre o projeto que institui o novo Código de Processo Civil (PLS nº 166/2010), sem perder de vista o objetivo cerne deste trabalho: a concretização do acesso à justiça por meio das tutelas urgentes.

Consoante à exposição de motivos do referido Projeto - presidido pelo ministro Luiz Fux e sob a relatoria da Professora Teresa Arruda Alvim Wambier - o novo diploma processual visa um sistema mais coerente de aplicação da justiça, buscando dotar o processo civil individual de procedimentos mais eficazes e menos complexos à efetivação do direito material.

Para tanto, o Projeto procurou atualizar diversos institutos considerados ultrapassados pela doutrina processual, bem como incluir regras novas, a fim de melhor tutelar o direito entre as partes.

Nas palavras do Presidente da Comissão,

Nós vamos esgotar na parte geral do código uma forma específica de justiça para esses casos de tutela jurisdicional, que vai ser a tutela jurisdicional de urgência. Haverá uma previsão da possibilidade do juiz prover de forma urgente e ele vai dar a solução sob a medida que o caso reclama. Nós vamos acabar com o livro de processo cautelar. Isso passa a ser um poder que o juiz tem de defesa da jurisdição. Ele tem de prestar a Justiça, então não pode deixar que a justiça se frustre. Ele tem de dar uma solução que permita evitar que quando ele for decidir não haja mais possibilidade de obter-se um resultado útil.

Nesta toada, sob a perspectiva deste trabalho, qual seja, a concretização de um efetivo acesso à justiça através de tutelas urgentes, verificam-se duas modificações específicas estabelecidas pelo Projeto do novo Código: a) a simplificação e a manutenção das chamadas tutelas urgentes (tutela antecipada e tutela cautelar), priorizando o princípio da fungibilidade entre tais institutos, bem como a liberdade procedimental; b) a instituição de uma nova modalidade de tutela, até então inexistente, chamada "tutela da evidência" ou "tutela dos direitos evidentes".

Desta forma, ao invés de trazer mudanças substanciais aos já conhecidos institutos da tutela de urgência, verifica-se que o Projeto pautou-se por uma reforma pontual, relativa à forma e ao procedimento da tutela cautelar e da tutela antecipatória. Por outro lado, ampliou os instrumentos de efetivação de direitos ao incluir uma nova modalidade de tutela, denominada tutela da evidência.

Todavia, muito embora recheado de boas intenções, o Projeto parece não ter sido plenamente acolhido na academia jurídica, eis que alguns processualistas, como o Professor Antônio Cláudio da Costa Machado, demonstraram repúdio público à sua aprovação. A Ordem dos Advogados do Brasil - OAB, inclusive, divulgou um "Manifesto contra o novo CPC" de âmbito nacional, onde alega o retrocesso processual, a desnecessidade de um novo código, a ausência de discussão democrática em torno de sua escolha, dentre outras críticas.

Sem pretender tomar partido nesta contenda, dada à objetividade acadêmica do presente ensaio, cabe consignar que os autores deste trabalho enxergam com bons olhos o Projeto do novo CPC, ponderando que, apesar de existirem alguns pontos dignos de críticas (assim como em todo e qualquer códex), as mudanças destinam-se, sobretudo, a aperfeiçoar nosso sistema de justiça, trazendo à comunidade jurídica mais contribuições positivas do que negativas, haja vista a simplificação e reforma de alguns institutos que não colaboravam com o intuito evolucionista, tampouco com o alcance do amplo acesso à justiça.

Na linha do exposto pelo Professor Cássio Scarpinella Bueno, membro da Comissão Revisora do Projeto do novo CPC no Senado Federal, o Projeto de um novo Código deve servir, antes de qualquer coisa, ao jurisdicionado, por ser ele o destinatário final do serviço que presta a Justiça. Além disso, deve servir aos operadores do Direito, neste sentido, juízes, advogados, promotores, enfim, sujeitos que lidam com o processo no seu dia-a-dia. Segundo o prestigiado processualista da PUC/SP: "o escopo de um novo código de processo é aperfeiçoar o sistema de justiça, e não agradar a academia jurídica".

4.2 Tutela de evidência

FUX, inspirado nos ensinamentos de Ovídio Batista, foi o primeiro autor a empregar a expressão "tutela da evidência", em obra intitulada "Tutela de segurança e tutela da evidência".

Essa modalidade surge como expressão de tutela apta a satisfazer direitos demonstrados de plano, que seriam aqueles "cuja prova dos fatos sobre os quais incide revela-os incontestáveis ou ao menos impassíveis de contestação séria".

O que se deve ter em mente é que "a evidência toca os limites da prova e será tanto maior quanto mais dispuser o seu titular de elementos de convicção". Busca-se, com isso, uma melhor administração do tempo do processo, em favor daquele que demonstra ser o provável titular do direito material.

Mencionado autor chega a afirmar que a expressão "direito evidente" vincula-se àquelas pretensões deduzidas em juízo nas quais o direito da parte revela-se evidente, tal como o direito líquido e certo que autoriza a concessão do mandamus ou o direito documentado do exequente". Contudo, esta modalidade seria mais abrangente, vez que "não se trata de ato de autoridade apenas, mas também de ato particular; isto é, não exclui a tutela de evidência qualquer que seja a pessoa jurídica, quer de direito público, quer de direito privado".

Na visão do mencionado autor, seria possível conjecturar uma ampla gama de situações em que o direito do demandante se revelaria evidente para o julgador, caso em que sujeitá-lo a todas as solenidades exigidas no procedimento legalmente previsto violaria a garantia da razoável duração do processo, na ideia de um direito a um tempestivo acesso à justiça.

Neste sentido, enumera as seguintes situações de evidência do direito autoral: a) direito demonstrável prima facie através de prova documental que consubstancie líquido e certo; b) direito baseado em fatos incontroversos ou notórios, que independem de prova; c) direito a coibir uma conduta contra legem que, segundo alegação do autor, o réu praticou ou vem praticando - v.g., a construção que viola as normas do Código Civil sobre postura e distância mínima entre prédios; d) o direito cuja existência o juiz precisa definir apenas com base em questões jurídicas, pois, de regra, o direito objetivo não depende de prova; e) o direito em favor do qual milite uma presunção jure et de iure; f) o direito baseado em prova emprestada, obtida em outro processo, com a observância das garantias fundamentais do processo, e que por isso não necessita ser novamente produzida; g) o direito decorrente de decadência ou prescrição (sendo, nesse caso, uma evidência que pode favorecer o réu); etc.

A proteção do direito que se mostra evidente parte do pressuposto de que, a partir da evidência, a ética da jurisdição como um todo sofre o arranhão da espera imotivada, pois, como bem ressalta Ovídio Batista "o fundamento exclusivo da jurisdição na descoberta dos direitos para realizá-los segundo a lei, desaparece".

Se o julgador já tem condições de saber, ao iniciar-se a demanda, que nenhuma contestação séria poderá ser contraposta ao direito (líquido e certo), a legitimidade da tutela imediata torna-se um imperativo lógico e até mesmo constitucional.

Tem-se, portanto, que a prestação jurisdicional pela evidência parte da premissa de que "o decurso do tempo diante do direito evidente sem resposta por si só representa uma "lesão".

Neste sentido, a tutela de evidência nada mais é do que uma técnica de equilíbrio que oferece maior alcance da "justiça" diante de um direito.

A exposição dos motivos do Novo Código de Processo Civil deixa claro que a resposta do Poder Judiciário deve ser rápida não só em situações em que a urgência decorrer do risco de eficácia do processo e do eventual perecimento do próprio direito, mas também "em hipóteses em que as alegações da parte se revelam de juridicidade ostensiva deve a tutela ser antecipadamente (total ou parcialmente) concedida, independentemente de periculum in mora, por não haver razão relevante para a espera, até porque, via de regra, a demora do processo gera agravamento do dano".

Isso porque,

[...] um sistema processual civil que não proporcione à sociedade o reconhecimento e a realização dos direitos, ameaçados ou violados, que têm cada um dos jurisdicionados, não se harmoniza com as garantias constitucionais de um Estado Democrático de Direito.

e, por tal motivo, é preciso que o reconhecimento do direito seja dado de forma tempestiva, adequada e efetiva.

Aqui reside um ponto importante: em que pese a cognição do magistrado poder ser realizada logo após o recebimento da peça inaugural (com os respectivos documentos), certo é que não se trata de juízo superficial de verossimilhança, mas de cognição exauriente, na qual se chega à conclusão de que nada existe que possa obstar esse direito.

4.2.1 Tutela de evidência no Novo CPC

Em que pese a tutela de evidência já se encontrar prevista no Código de Processo Civil de 1973, não houve uma preocupação com a administração do tempo do processo, assumindo como premissa a verdade de que cabe ao autor suportar o "o fardo gerado pela necessidade de bem analisar o teor da sua pretensão e da defesa do réu".

A comissão de juristas responsável pela elaboração do projeto traz para o novo código a noção de que o risco pela produção de uma injustiça pela mora na prestação jurisdicional é maior que o risco de erro judiciário que pode advir da cognição sumária e, por tal motivo, merece especial atenção.

Nesse sentido, a efetiva satisfação do direito material posto em juízo constituiu uma das maiores preocupações do grupo de juristas que pensou e deu corpo à nova codificação processual civil.

Esse reconhecimento pela necessidade de adequação da prestação jurisdicional à concretização de direitos restou clara na Exposição de Motivos que, sobre o tema, ponderou:

Um sistema processual civil que não proporcione à sociedade o reconhecimento e a realização dos direitos, ameaçados ou violados, que têm cada um dos jurisdicionados, não se harmoniza com as garantias constitucionais de um Estado Democrático de Direito. Sendo ineficiente o sistema processual, todo o ordenamento jurídico passa a carecer de real efetividade. De fato, as normas de direito material se transformam em pura ilusão, sem a garantia de sua correlata realização, no mundo empírico, por meio do processo.

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Nessa dimensão, a preocupação em se preservar a forma sistemática das normas processuais, longe de ser meramente acadêmica, atende, sobretudo, a uma necessidade de caráter pragmático: obter-se um grau mais intenso de funcionalidade. Sem prejuízo da manutenção e do aperfeiçoamento dos institutos introduzidos no sistema pelas reformas ocorridas nos anos de 1.992 até hoje.

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O novo Código de Processo Civil tem o potencial de gerar um processo mais célere, mais justo, porque mais rente às necessidades sociais e muito menos complexo. A simplificação do sistema, além de proporcionar-lhe coesão mais visível, permite ao juiz centrar sua atenção, de modo mais intenso, no mérito da causa. Com evidente redução da complexidade inerente ao processo de criação de um novo Código de Processo Civil, poder-se-ia dizer que os trabalhos da Comissão se orientaram precipuamente por cinco objetivos: 1) estabelecer expressa e implicitamente verdadeira sintonia fina com a Constituição Federal; 2) criar condições para que o juiz possa proferir decisão de forma mais rente à realidade fática subjacente à causa; 3) simplificar, resolvendo problemas e reduzindo a complexidade de subsistemas, como, por exemplo, o recursal; 4) dar todo o rendimento possível a cada processo em si mesmo considerado; e, 5) finalmente, sendo talvez este último objetivo parcialmente alcançado pela realização daqueles mencionados antes, imprimir maior grau de organicidade ao sistema, dando-lhe, assim, mais coesão.

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Considerou-se conveniente esclarecer de forma expressa que a resposta do Poder Judiciário deve ser rápida não só em situações em que a urgência decorre do risco de eficácia do processo e do eventual perecimento do próprio direito. Também em hipóteses em que as alegações da parte se revelam de juridicidade ostensiva deve a tutela ser antecipadamente (total ou parcialmente) concedida, independentemente de periculum in mora, por não haver razão relevante para a espera, até porque, via de regra, a demora do processo gera agravamento do dano. Ambas essas espécies de tutela vêm disciplinadas na Parte Geral, tendo também desaparecido o livro das Ações Cautelares. A tutela de urgência e da evidência podem ser requeridas antes ou no curso do procedimento em que se pleiteia a providência principal. Não tendo havido resistência à liminar concedida, o juiz, depois da efetivação da medida, extinguirá o processo, conservando-se a eficácia da medida concedida, sem que a situação fique protegida pela coisa julgada.

No texto aprovado pelo Congresso e sancionado pela presidência da República, a tutela de evidência está disciplinada no Título III, "Da tutela da evidência", nos seguintes termos:

Art. 311 - A tutela da evidência será concedida, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, quando:

I - ficar caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório da parte;

II - as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante;

III - se tratar de pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do contrato de depósito, caso em que será decretada a ordem de entrega do objeto custodiado, sob cominação de multa;

IV - a petição inicial for instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável.

Parágrafo único - Nas hipóteses dos incisos II e III, o juiz poderá decidir liminarmente.

Em uma leitura rápida desses dispositivos é suficiente para perceber que o projeto adotou um conceito mais restritivo de tutela de evidência que o originalmente imaginado por FUX.

Analisando esse contexto, BODART entende mais adequado ao modelo previsto no código o seguinte conceito:

Considera-se tutela de evidência a técnica de distribuição dos ônus decorrentes do tempo do processo, consistente na concessão imediata da tutela jurisdicional com base no alto grau de verossimilhança das alegações do autor, a revelar improvável ou impossível o sucesso do réu após o transcurso da fase instrutória do processo.

Pensar em evidência é pensar em formação do convencimento do magistrado. A tutela será concedida quando comprovadas as alegações de fato (que desencadeou a pretensão do autor).

Ela se apresenta como resposta do processo civil contemporâneo - processo civil constitucional - às garantias do acesso à justiça e da razoável duração do processo e parte do pressuposto de que o decurso do tempo, diante de um direito evidente, representa per si uma lesão.

Como consequência, "satisfazer tardiamente o interesse da parte em face da evidência significa violar o direito maior ao acesso à justiça e, consectariamente, ao devido processo instrumental à jurisdição requerida.

CONCLUSÃO

Após todo o exposto durante o presente estudo, concluiu-se que no contexto do cenário do ordenamento jurídico brasileiro, que visa o acesso à justiça, a efetividade da tutela jurisdicional e a celeridade processual, a disciplina em separado das tutelas de urgência tornou-se desnecessária.

Ante as particularidades dos dois tipos de tutela, a doutrina e jurisprudência passaram a enxergar a possibilidade de uma aproximação dos institutos, optando por uma disciplina conjunta da matéria.

Mas sob a análise do atual cenário da legislação, constatou-se que a inserção do instituto da tutela antecipada no ordenamento jurídico brasileiro, objetivou abolir o uso inadequado do processo cautelar, que sempre teve por alvo a concessão de tutelas assecuratórias de um direito e a eficácia de um processo futuro, mas que devido ao poder geral de cautela, era utilizado como válvula de escape quando se almejava a concessão de uma medida urgente, não necessariamente acautelatória.

Apurou-se que a doutrina e jurisprudência, apesar de desejar a possibilidade de uma tutela satisfativa antes do provimento final, após a sua inserção no cenário processual, dividem-se na tentativa de classificar as tutelas antecipadas e cautelares, apontando diferenças, mas, acordam quanto o objetivo das mesas e em sua principal diferença, consistente na natureza de cada uma, sendo uma satisfativa (tutela antecipada) e outra assecuratória (cautelar).

A tutela da evidência, cuja concessão se dará quando a matéria em discussão for unicamente de direito ou houver demandas repetitivas ou súmulas vinculantes, demonstrou a adequação do novo código às atuais necessidades. As inovações, que poderão ser concedidas em sede de medida cautelar ou, ainda, de forma satisfativa, extinguiram as medidas cautelares nominadas ou típicas da forma disposta no código anterior.

Nesse sentido, a tutela da evidência é uma das principais inovações do novo Código, consubstanciada na ampliação de suas hipóteses de concessão, conforme dispositivo transcrito no bojo deste artigo.

Em poucas palavras, concluiu-se com o presente trabalho, que as tutelas de urgência e da evidência contidas no Novo CPC representa um grande avanço para que se possa alcançar os objetivos dos institutos estudados, qual seja, o de conferir aos litigantes uma tutela jurisdicional tempestiva, adequada e eficaz.

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