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Doutrina

Judicionalização das políticas públicas: o ativismo judicial .


Autor:
CUNHA JUNIOR, Álvaro Luiz Carvalho da

A promulgação da Constituição brasileira de 1988 consolidou o Estado Democrático de Direito e a sua dimensão dirigente a partir de normas programáticas cuja juridicidade e força vinculante devem ser reconhecidas e garantias pela jurisdição constitucional. O caráter dirigente não advém somente das normas programáticas, sendo uma nota típica de todo o texto constitucional pátrio, consubstanciando tais normas em mandados de otimização.

A Constituição dirigente opera sobre a política de variadas formas, tanto a partir dos objetivos fundamentais do art. 3º, como em virtude do sistema dos direitos fundamentais, cuja eficácia objetiva vincula os Poderes Públicos, impondo o dever fundamental de desenvolvê-los ao máximo possível diante da estrutura principiológica que possuem.

Os princípios e objetivos fundamentais, além dos próprios direitos fundamentais, caracterizam-se como mandados de otimização, devendo ser realizados na maior medida do que seja jurídica e faticamente possível.

A dimensão principiológica dos direitos fundamentais foi destacada com acuidade por Robert Alexy (2001, p. 86) em lição abaixo colacionada, in verbis:

"El punto decisivo para ladistinción entre reglas y principios es que losprincipiosson normas que ordenan algo que sea realizado enlamayor medida posible, dentro de lasposibilidades jurídicas y reales existentes. Por lo tanto, losprincipiosson mandatos de optimización, que están caracterizados por elhecho de que pueden ser cumplidosen diferente grado y que la medida debida de sucumplimiento no solo depende de lasposibilidadesreales sino también de las jurídicas."

A caracterização dos princípios como mandados de otimização também é ressaltada por Canotilho (2002, p. 1239), abaixo transcrito, in verbis:

"Princípios são normas que exigem a realização de algo, da melhor forma possível, de acordo com as possibilidades fáticas e jurídicas. Os princípios não proíbem, permitem ou exigem algo em termos de 'tudo ou nada'; impõem a optimização de um direito ou de um bem jurídico, tendo em conta a 'reserva do possível', fáctica ou jurídica."

O não atendimento aos programas constitucionais ocorre invariavelmente por diversos motivos, como ausência de vontade política pela eleição de prioridades de governo sobre as prioridades constitucionais, por ineficácia ou mal planejamento da ação estatal ou como em grande parte pela escassez de recursos ao se deparar com a reserva orçamentária ou com a reserva do possível.

As normas programáticas e os deveres resultantes dos direitos constitucionais fundamentais acabam repercutindo não apenas na existência e no reconhecimento de direitos subjetivos, judicialmente exigíveis, mas também sobre o planejamento e execução da estruturação das políticas públicas, vinculando o Poder Público a eleição de prioridades que colidam com as dos programas constitucionais.

A constitucionalização das políticas públicas tem como consequência lógica a jurisdição constitucional, no mister de fazer com que se leve direção constitucional das políticas públicas a sério, sem que deva se converter num governo de juízes.

O constitucionalista Luís Roberto Barroso expõe a importância de se distinguir ajudicialização política do ativismo judicial para precisarmos o conceito deste.

A judicializaçãoenvolve uma transferência de questões de grande repercussão política, social ou moral ao Poder Judiciário, em detrimento das instâncias políticas tradicionais - o Legislativo e o Executivo. Enquanto o ativismo é uma atitude, é interpretar a Constituição de modo específico e proativo.

Segundo Barroso, no Brasil, a "( ) judicialização foi a redemocratização do país,que teve como ponto culminante a promulgação da Constituição de 1988."

O Judiciáriopassou de mero departamento técnico-especializado para verdadeira fonte de poder político,efetivando o cumprimento da Constituição e das leis. A redemocratização fortaleceu eexpandiu o Poder Judiciário. O ambiente democrático reavivou a cidadania e, com isso, asociedade, consciente dos seus direitos, passou a buscar proteção de seus interesses perantejuízes e tribunais.

Outra causa da judicialização no nosso país é devido ao sistema brasileiro decontrole de constitucionalidade, qual seja, o híbrido - junção dos aspectos dos sistemasamericano e europeu. Adotando-se o controle incidental e difuso, característico do sistemaamericano, a lei pode deixar de ser aplicada a depender do caso concreto por qualquer juiz outribunal que a considere inconstitucional. E do modelo europeu, adotamos o controle por açãodireta, que permite que determinadas matérias sejam levadas ao Supremo Tribunal Federal emtese e imediatamente. Ou seja, quase qualquer questão política ou moralmente relevante podeser alçada ao Supremo.

De acordo com José Eisenberg, o processo da judicialização da política écomposto por dois distintos movimentos:

"(1) refere-se a um processo de expansão dos poderes de legislar e executar leis dosistema judiciário, representando uma transferência do poder decisório do PoderExecutivo e do Poder Legislativo para os juízes e tribunais - isto é, uma politizaçãodo judiciário; (2) a dissiminação de métodos de tomada de decisão típicos do PoderJudiciário nos outros Poderes. Em nosso juízo, este segundo movimento é mais bemdescrito como uma 'tribunalização' da política, oposição à judicializaçãorepresentada pelo primeiro movimento."

A judicialização da política não exclui a democracia, muito pelo contrário, ela constitui um requisito da expansão do poder judicial e contribui para o surgimento de um padrão de interação entre os Poderes, conforme lição do professor Marcus Faro de Castro:

"Nesse sentido, a transformação da jurisdição constitucional em parte integrante do processo de formulação de políticas públicas deve ser vista como um desdobramento das democracias contemporâneas. A judicialização da política ocorre porque os tribunais são chamados a se pronunciar onde o funcionamento do Legislativo e do Executivo se mostram falhos, insuficientes ou insatisfatórios. Sob tais condições, ocorre uma certa aproximação entre Direito e Política e, em vários casos, torna-se mais difícil distinguir entre um "direito" e um "interesse político" (Castro, 1994), sendo possível se caracterizar o desenvolvimento de uma "política de direitos" (Tate, 1995)."

Nesse contexto, a judicialização decorre do sistema institucional vigente, e não de uma opção política do Judiciário. Os juízes e tribunais, uma vez provocados pela via processual adequada, não têm a alternativa de se pronunciarem ou não sobre a questão. Todavia, o modo como venham a exercer essa competência é que vai determinar a existência ou não de ativismo judicial.

O ativismo judicial, por sua vez, é caracterizado por uma participação mais ampla e intensa doJudiciário, interferindo, inclusive, no espaço de atuação dos outros dois poderes. SegundoBarroso, a postura ativista se manifesta por meio de diferentes condutas:

"(i) a aplicação direta da Constituição a situações não expressamente contempladas em seu texto e independentemente de manifestação do legislador ordinário; (ii) a declaração de inconstitucionalidade de atos normativos emanados do legislador, com base em critérios menos rígidos que os de patente e ostensiva violação da Constituição; (iii) a imposição de condutas ou de abstenções ao Poder Público, notadamente em matéria de políticas públicas."

A separação dos Poderes implica, dentre tantos outros consectários, naobservância pelos órgãos do Judiciário dos limites da função jurisdicional. Quando háultrapassagem dessas linhas demarcatórias, em detrimento principalmente da funçãolegislativa, mas, também da administrativa e até mesmo da função de governo, temos aconfiguração do ativismo judicial. Esse fenômeno é, portanto, "( ) a descaracterização dafunção típica do Poder Judiciário, com incursão insidiosa sobre o núcleo essencial de funçõesconstitucionalmente atribuídas a outros Poderes."

As mais variadas podem dar ensejo ao fenômeno do ativismo judicial. Primeiramente, o reconhecimento da importância do Judiciário como um Poder forte e independente ensejou a ascensão institucional dos tribunais e juízes. Concomitantemente, uma certa desilusão com a política majoritária, seja pela crise de representatividade, bem como pela deficiência do parlamento quanto à sua funcionalidade em geral, também contribuíram para essa "crise" da separação dos Poderes. Outro fator que deve ser levado em consideração, conforme esmiuçado anteriormente, é a preferência do próprio legislativo em deixar a cargo do

Judiciário decidir sobre certas questões polêmicas, em relação às quais exista desacordo moralrazoável na sociedade, evitando o próprio desgaste na deliberação de temas polêmicos e divisivos.

"Em casos politicamente custosos, os poderes Legislativo e Executivo podem, de um modo estratégico, por meio de uma inércia deliberada, abrir um espaço para a atuação ativista dos tribunais. Temas profundamente controvertidos, sem perspectiva de consenso na sociedade, tais como a abertura dos arquivos da ditadura militar, uniões homoafetivas, aborto, entre outros, têm os seus custos políticos estrategicamente repassados para os tribunais, cujos integrantes não precisam passar pelo crivo do voto popular após suas decisões."

Em nosso ordenamento jurídico, percebe-se um aumento de demanda judicializada, devido a inoperância do Poder Legislativo em agir nos limites de sua competência. Alia-se, ainda, o fato de que a legislação infraconstitucional, repleta de falhas e omissões, exige do Supremo Tribunal Federal uma maior atuação. E os Ministros se mostram entusiasmados a cumprir essa empreitada. Neste sentido foram as palavras do Ministro Gilmar Mendes: "Não é por razões ideológicas ou pressão popular. É porque a Constituição exige. Nós estamos traduzindo, até tardiamente, o espírito da Carta de 88, que deu à corte poderes mais amplo."

Outro fator de extrema importância que tem contribuído para o crescimento das demandas no Judiciário é a garantia dos direitos fundamentais sociais, normas de conteúdo programático que precisam de complementações ou intervenções do Estado, através do seu Poder Legislativo e Executivo, onde o primeiro deve elaborar e aprovar projetos de lei para tal efetivação destes direitos sociais, enquanto que, o segundo tem o condão de implantar políticas públicas para garantir aos cidadãos pelo menos o mínimo existencial, ou melhor, o mínimo dos direitos sociais açambarcados pela Constituição republicana, para que com isso, possam ter uma vida mais digna.

Nos tempos atuais vem ocorrendo descasos de ambos os poderes estatais supracitados, impedindo que os cidadãos possam ter uma vida mais digna.

O mínimo existencial é o alvo básico do princípio da dignidade humana, protegido por uma vasta gama de direitos fundamentais sociais, como direito a educação fundamental, à saúde básica, à assistência social, acesso à justiça, à moradia, ao trabalho, ao salário mínimo, a proteção, a maternidade e a infância. Para o aperfeiçoamento de todos esses direitos ainda que emparedada à eficácia do mínimo existencial sejam evidentemente prestações positivas que exigem do Estado fundos públicos consideráveis (WATANABE, 2013).

Como consequência das omissões acima apresentados podemos destacar que a intervenção do Poder Judiciário é justificada para garantir efetividade aos direitos sociais, especialmente, aos direitos à saúde e educação, que constituem direitos essenciais à vida e a integridade humana, e como tal é objeto da tutela no seu aspecto de direito fundamental. É certo que a saúde também é dever fundamental, nos termos do art. 196 da Constituição Federal, que preceitua a obrigação estatal de proteção e promoção desse direito.

Na esteira desse entendimento Andreas J. Krell (2002, p.17), destaca que:

"Constitui-se um paradoxo que o Brasil esteja entre os dez países com a maior economia do mundo e possua uma constituição extremamente avançada no que diz respeito aos direitos sociais, (...) hoje, mais do que 75 milhões de pessoas não encontra um atendimento de mínima qualidade nos serviços públicos de saúde, de assistência social, vive em condições precárias de habitação, alimenta-se mal ou passa fome".

Embora exista uma Constituição avançada que tem o condão de tutelar várias garantias constitucional ligada a direitos essenciais do indivíduo, ainda o texto constitucional carece de efetividade.

Partindo dessa premissa, Airton Ribeiro da Silva e Fabrício Pinto Weiblen (2007, p. 52), disserta que:

"Uma vez não efetivados os direitos fundamentais consagrados na Carta Política pelos poderes ditos legitimados, quais sejam, quais sejam, Poderes Executivo e Legislativo, cabe ao Judiciário intervir, a fim de concretizar os ditames insculpidos na Constituição Federal, através de prestações positivas. Assim, ao dispor sobre as prestações estatais, o Judiciário apenas determina a realização prática da norma constitucional, não permitindo que esta se torne mera diretriz abstrata e inaplicável, ato para o qual é competente, uma vez que, no Estado de Direito, o estado soberano deve submeter-se à própria justiça que institui. Noutras palavras, não é papel do Judiciário criar novas medidas referentes a direitos sociais, o que consistiria em violação ao princípio da Separação dos Poderes, mas sim trazer uma real efetividade às políticas públicas já existentes, de modo a não permitir que um apego excessivo a formalidades acabe por obstar a concretização das metas principais do Estado Democrático de Direito".

Por mais que o ativismo judicial por meio de judicialização das políticas públicas visem assegurar o constitucionalismo e o estado democrático de direito, há uma tensão entre os poderes constituídos, e, tal embate é caracterizado pela limitação que o constitucionalismo faz nos regimes democráticos, já que a Lei Fundamental deve prevalecer diante das leis infraconstitucionais.

Essa tensão é agravada com o papel da jurisdição constitucional, a qual representa o constitucionalismo, principalmente, quando este desconstrói os atos do Legislativo e do Executivo, os quais foram escolhidos pela população, gerando uma crise devido ao princípio fundamental constitucional da separação dos poderes, assegurado pelo o constituinte de 1988, sendo a União formada pelo legislativo, o executivo e o judiciário, harmônicos e independentes entre si.

Além da questão da separação dos poderes constituídos em nossa Constituição, temos o impacto orçamentário que tais decisões de nossos Tribunais podem acarretar, devido a importância do orçamento público e de que este seja executado como fora elaborado, assim como a Administração Pública, este deve se pautar em princípios norteadores.

Dessa forma, princípios importantes a se citar são os do equilíbrio entre receitas e despesas e o do planejamento do gasto. O princípio do equilíbrio, como se pode deduzir, diz respeito a não se autorizar despesas sem que haja uma receita a ela correspondente. O princípio do planejamento do gasto, por sua vez, está ligado ao plano de ação governamental, este faz com que as normas orçamentárias prevejam como será a consecução dos programas nacionais, regionais e setoriais de desenvolvimento.

Críticos ao ativismo judicial, defendem que a judicialização da política provoca a instabilidade orçamentária, além de distorções no planejamento, que por sua vez é ignorado pelos magistrados ao tomarem suas decisões e, assim, sob a ótica da Administração Pública, não é vista de forma positiva.

A Jurisdição Constitucional e essa atuação expansiva do Judiciário também sofre críticas daqueles que questionam sua legitimidade democrática e sua suposta maior eficáciana proteção dos direitos fundamentais. Jeremy Waldron , um dos principais representantesdessa corrente, sustenta que nas sociedades democráticas em que o Legislativo não sejadisfuncional, as divergências acerca dos direitos devem ser resolvidas no âmbito do processolegislativo e não do judiciário. Já RanHirschl faz uma crítica de cunho ideológico, considerando que a judicialização seria uma reação das elites tradicionais contra ademocratização,caracterizada pela prevalência da participação popular e da política majoritária. E conclui que o aumento do poder judicial por via da constitucionalização é, de certa forma,

'( ) um pacto estratégico entre três partes: as elites políticas hegemônicas (e crescentemente ameaçadas) que pretendem proteger suas preferências políticas contra as vicissitudes da política democrática; as elites econômicas que comungam da crença no livre mercado e da antipatia em relação ao governo; e cortes supremas que buscam fortalecer seu poder simbólico e sua posição institucional."

Como visto, o ativismo judicial é uma tendência que não se restringe apenas aoSupremo Tribunal Federal e aos demais órgãos do Poder Judiciário brasileiro, mas sim umfenômeno mundial. Sua adoção é consequência inevitável da hermenêutica constitucional.

A Hermenêutica atual, segundo Elival Ramos, é a da interpretação-aplicação, queconsiste em uma atividade simultaneamente cognoscitiva e criativa. Não há como não reconhecer a atividade criadora do exercício da jurisdição.

"( ) os magistrados, longe de meramente declarar ou reproduzir um direito preexistente, contribuem para a sua configuração, entretanto, não de forma livre ouinteiramente desvinculada e sim a partir do texto a aplicar, cujo teor normativo resulta, precisamente, da atividade de concretização".

Aliada à insatisfação com atitudes danosas, sejam positivas ou negativas, à sociedade porparte dos Poderes Executivo e Legislativo, a busca pelo pronunciamento de seus direitosperante o Judiciário tem sido cada vez mais frequente. Não imune às críticas, essa condutaencontra-se respaldada no princípio de proteção judicial efetiva, assim como no papeldelegado ao Supremo Tribunal Federal de guardião da Constituição.

Entretanto, o ativismo não pode ser defendido de forma cética, inconsequente eliberal, em que tudo é permitido em nome da Justiça e em prol dos direitos fundamentais. Emcontrapartida, uma postura conservadora não mudará o estado das coisas, gerando apenasdescaso, injustiças sociais e perecimento de direitos. Por mais que o Judiciário possua asmelhores das intenções, nada pode sozinho. A sua falta de estrutura para decidir, legislar eexecutar é notória. O Judiciário não possui condições de se assimilar a um "Superpoder".

Prega-se, portanto, um ativismo prudente, baseado nos princípios constitucionaisda separação dos poderes e da preservação da segurança jurídica. O Judiciário não pode servisto como o único órgão responsável pela manutenção da democracia. É importante que haja um despertar de consciência dos membros dos outros Poderes para que cumpram com suafunção e não sofram a intervenção do Judiciário determinando o cumprimento de suasdecisões.

Referência Bibliográfica:

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RAMOS, Elival da Silva. Ativismo judicial: parâmetros dogmáticos. São Paulo: Saraiva, 2010

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GRAIEB, Carlos. A calma é só aparente. Agora adeptos do "ativismo judicial", os ministros do STF ocupam espaços do Legislativo e assumem seu papel politico. Revista Veja, Edição 2075.

CAMPOS, Carlos Alexandre de Azevedo. Dimensões do Ativismo Judicial no STF. Grupo Gen. Editora Forense

Sarmento, Daniel. Jurisidição Constitucional e Política. Grupo Gen. EditoraForense

WALDRON, Jeremy. The core of the case against judicial review. Yale Law Journal, vol. 115, nº 6, p. 1346- 1406, abr. 2006.

HIRSCHL, Ran. Towardsjuristocracy: theoriginsand consequences of the new constitutionalism. Cambridge: Harvard University Press, 2004, p. 214, apud BARROSO, Luís Roberto. Constituição, Democracia e Supremacia Judicial: Direito e Política no Brasil Contemporâneo. Revista Jurídica da Presidência, Brasília, Vol. 12, nº 96, Fev/Mai. 2010, pp. 12-13.

Notas:

(1) BARROSO, Luis Roberto. Judicialização, ativismo judicial e legitimidade democrática. Revista Eletrônica da OAB, 2008, p. 3.

(2) EISENBERG, José. Pragmatismo, direito reflexivo e judicialização da política. In: VIANNA, Luiz Werneck (Org.). A democracia e os três poderes no Brasil. Belo Horizonte; Rio de Janeiro: UFMG; Iuperj/Faperj, 2002, p. 47.

(3) CASTRO, Marcus Faro de. O Supremo Tribunal Federal e a judicialização da política. Revista Brasileira de Ciências Sociais, vol. 12, n. 34, p. 147-156, 1997.

(4) BARROSO, Luis Roberto. Judicialização, ativismo judicial e legitimidade democrática. Revista Eletrônica da OAB, 2008, pp. 6.

(5) RAMOS, Elival da Silva. Ativismo judicial: parâmetros dogmáticos. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 117.

(6) VIEIRA, José Ribas; CAMARGO, Margarida Maria Lacombe; SILVA, Alexandre Garrido da. O SupremoTribunal Federal como arquiteto institucional: a judicialização da política e o ativismo judicial. In: Anais do IFórum de Grupos de Pesquisa em direito Constitucional e Teoria do Direito, Rio de Janeiro, 20 de junho de2009, p. 44.

(7) GRAIEB, Carlos. A calma é só aparente. Agora adeptos do "ativismo judicial", os ministros do STF ocupamespaços do Legislativo e assumem seu papel político. Revista Veja, Edição 2075, de 27 de agosto de 2008.

(8) WALDRON, Jeremy. The core ofthe case against judicial review. Yale Law Journal, vol. 115, nº 6, p. 1346- 1406, abr. 2006.

(9) HIRSCHL, Ran. Towards juristocracy: the origins and consequences of the new constitutionalism. Cambridge: Harvard University Press, 2004, p. 214, apud BARROSO, Luís Roberto. Constituição, Democracia e Supremacia Judicial: Direito e Política no Brasil Contemporâneo. Revista Jurídica da Presidência, Brasília, Vol. 12, nº 96, Fev/Mai. 2010, pp. 12-13.

(10) RAMOS, Elival da Silva. Ativismo judicial: parâmetros dogmáticos. São Paulo: Saraiva, 2010, pp. 82-83.

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