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Doutrina

O dever de motivar as decisões judiciais e o regime do prequestionamento no CPC/2015


Autor:
NADER, Alexandre

Artigo apresentado ao Programa de Pós-Graduação lato sensu em Direito Processual Civil da Faculdade de Direito de Ribeirão Preto da Universidade de São Paulo como requisito parcial para a obtenção de título de Especialista em Direito Processual Civil com orientação do Professor Camilo Zufelato

Resumo: No CPC/1973, o prequestionamento da questão federal ou constitucional nem sempre era tarefa das mais fáceis. Quando omissa a decisão a respeito da questão, a parte tinha o ônus de interpor embargos de declaração para fazer sanar a omissão. Para o STJ, a mera interposição dos embargos não sanava o vício, sendo imprescindível manifestação expressa do Tribunal a respeito da questão. Caso a omissão fosse mantida, a despeito da interposição dos embargos de declaração, cabia à parte interpor recurso especial alegando violação ao artigo 535 do CPC. Reconhecida a violação pelo STJ, o processo regressava ao tribunal local para que a omissão fosse suprida, numa verdadeira via crucis. No STF, prevalecia a ideia do prequestionamento ficto, ou seja, a mera interposição dos embargos declaratórios prequestionadores fazia suprir a omissão. O fato é que havia grande dissenso jurisprudencial, acarretando, assim, insegurança jurídica. Com o advento do CPC/2015, foi encampada a ideia do prequestionamento ficto, nos termos do artigo 1.025 do CPC/2015. O objetivo do presente trabalho, assim, é demonstrar como se caracteriza o prequestionamento no regime atual, passando pelas hipóteses de flexibilização do prequestionamento, bem como sua patente correlação com o dever de fundamentar as decisões judiciais.

1 Introdução

É patente a relação entre prequestionamento e o dever de fundamentar as decisões judiciais. Decisão com vício de fundamentação é decisão omissa1 e, por isso, faz nascer o interesse recursal da parte nos embargos de declaração prequestionadores, visando suprir a omissão da questão federal ou constitucional para ter acesso ao Tribunais de Cúpula (STF e STJ).

Como os Tribunais de Cúpula atuam como guardiões da Constituição e da lei federal e, nesse sentido, suas decisões não corrigem eventuais injustiças, o manejo dos recursos excepcionais é dotado de maior rigor no que diz respeito às hipóteses de cabimento (recursos de fundamentação vinculada) bem como aos pressupostos recursais. Um desses pressupostos é o prequestionamento, que deita raízes na Lei Judiciária norte americana, de 24 de setembro de 1789.2

O objetivo do presente trabalho é demonstrar que o CPC/2015, em seu artigo 1.025, encampou o entendimento da Súmula 356 do STF, que previa o chamado prequestionamento ficto. Prestigia-se, assim, princípios contemplados pelo CPC/2015, como a primazia do julgamento de mérito, acesso à ordem jurídica justa e, especialmente, o contraditório, a ampla defesa e o devido processo legal.

Tal se afirma porque a regra do artigo 1.025 do CPC corrige a contumaz ausência de fundamentação dos julgados a respeito da questão federal ou constitucional, mediante a contemplação do prequestionamento ficto ou virtual, como afirmado pela doutrina, viabilizando, assim, a caracterização do prequestionamento e o consequente acesso do jurisdicionado às instâncias recursais extraordinárias.

No decorrer do trabalho, será demonstrado que o direito de recurso é extensão do fundamental direito de ação, razão pela qual todas as decisões emanadas do Poder Judiciário, precisam ser fundamentadas segundo a regra da fundamentação exauriente, nos termos do artigo 489 do CPC/2015, ficando claro, novamente, a correlação entre o dever de fundamentar as decisões judiciais e o prequestionamento.

A tentativa de o Estado, através do Poder Judiciário, prestar a tutela jurisdicional afastando-se do modelo constitucional de processo, isto é, sem fundamentar e enfrentar todos os argumentos deduzidos pelas partes, para além de ser causa de nulidade absoluta da decisão, caracteriza arbítrio, já que julgar é exercício de poder, e a decisão carente de fundamentação é ilegítima e antidemocrática. Nesse contexto, surge o prequestionamento como pressuposto de acesso às instâncias recursais extraordinárias, consistente no prévio debate ou enfrentamento pela decisão judicial acerca da questão federal ou constitucional aventada pelas partes.

Na vigência do CPC/1973, o prequestionamento não era objeto de previsão legal, razão pela qual havia entre os Tribunais Superiores divergência de entendimento a respeito da caracterização do prequestionamento, o que veio a ser pacificado com o CPC/2015. Em caso de omissão do julgado relativamente à questão federal ou constitucional, caberia à parte manejar embargos de declaração para suprir o vício da omissão. Caso a omissão fosse mantida, ou seja, o Tribunal inadmitisse ou negasse provimento aos embargos de declaração, o entendimento do STF era de que a matéria constitucional estaria automaticamente prequestionada e suprida a omissão, conforme a Súmula 356 do STF.

Diametralmente oposto era o entendimento do STJ, cristalizado no enunciado da Súmula 211. Se, a despeito da interposição dos embargos de declaração, visando suprir o vício da omissão, a questão federal não fosse enfrentada pelo julgado, o prequestionamento não estaria caracterizado, cabendo à parte interpor recurso especial e alegar violação ao então artigo 535 do CPC, que previa o cabimento dos embargos. Uma vez provido o recurso especial por violação ao artigo 535, os autos regressavam à origem para que fosse enfrentada a questão federal omitida, numa verdadeira via crucis do jurisdicionado.

O CPC/2015 sepultou essa divergência ao encampar a ideia de prequestionamento ficto ou virtual, repita-se, trazendo maior segurança jurídica, uma vez em harmonia com o modelo constitucional de processo, conforme será demonstrado.

Objetivou, assim, viabilizar o acesso aos tribunais superiores para fins de julgamento dos recursos excepcionais lato sensu.

2 O direito fundamental aos recursos

Do ponto de vista semântico, o vocábulo recurso remonta à expressão latina recursus, "[...] que contém a ideia de voltar atrás, de retroagir, de curso ao contrário."3

Trazendo essa ideia para o plano processual, pensa-se num voltar atrás, num retroagir, num curso ao contrário para viabilizar o reexame e o desaparecimento de uma decisão judicial. Fica a critério do legislador dizer o que é recurso, inexistindo no CPC um conceito do que seja recurso, limitando-se a elencar no artigo 9944 as figuras recursais. É interessante notar, nesse passo, que há outros recursos previstos em legislação esparsa, razão pela qual o artigo 994 do CPC não detém o monopólio das figuras recursais nacionais5

O direito ao recurso tem assento constitucional e se insere no âmbito do direito fundamental à ampla defesa, na medida em que: [...] no plano constitucional, a Constituição Federal de 1988, em seu artigo 5º, LV, ao cuidar do devido processo legal, erigiu os recursos ao patamar constitucional e colocou-os como elemento essencial para a garantia das partes, ao dispor que: "aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.6

Atualmente, acolhe-se a tese de que a natureza jurídica dos recursos é uma extensão do direito de ação7, isto é, do direito fundamental de obter um pronunciamento de mérito a respeito da questão posta sob julgamento, já que o recurso não cria uma nova relação jurídica processual, como ocorre com as ações autônomas de impugnação.

Assim, é plenamente válida para o CPC de 2015 a lição de José Carlos Barbosa Moreira, nos seus clássicos Comentários ao Código de Processo Civil, vol. 5, sobre recursos como "[...] o remédio voluntário idôneo a ensejar, dentro do mesmo processo, a reforma, a invalidação, o esclarecimento ou a integração de decisão judicial que se impugna."8

Na classificação dos recursos em ordinários e excepcionais9, avulta em importância para o presente ensaio os recursos extraordinários lato sensu, ou seja, o recurso especial, dirigido ao Superior Tribunal de Justiça para preservar a higidez da norma federal, e o recurso extraordinário, de competência do Supremo Tribunal Federal, para preservar a higidez da Constituição Federal, previstos, respectivamente nos artigos 105, III e 102, III, ambos da Constituição Federal de 1988.

Afirma-se, via de regra, que o recurso especial e o recurso extraordinário não são vocacionados a corrigir injustiças, uma vez que não analisam fatos e provas. Ao contrário, têm por escopo preservar a uniformidade do direito federal e constitucional, respectivamente.

Interessante observar, todavia, que a introdução do artigo 1034 no CPC de 201510, parece ter prestigiado a doutrina defensora da ideia de que, ao realizar o juízo de revisão após o juízo de cassação da decisão recorrida, os Tribunais de Cúpula aplicam o direito ao caso concreto.

Desse modo, poderiam julgar a causa com ampla liberdade, reexaminando provas e corrigindo injustiças, agindo como verdadeiros tribunais de apelação11.

Agindo assim, estariam por reparar a injustiça contida na decisão recorrida. Nesse sentido, a Súmula 456 do STF12, incorporada pelo referido artigo 1034 do CPC13.

Na lição de José Miguel Garcia Medina, [...] ao julgar esses recursos, os tribunais superiores atuam com o propósito de fixar a inteligência das normas constitucional e infraconstitucional federal, o que diz respeito às funções nomofilática e paradigmática exercida por esses tribunais. Trata-se, como antes se observou, de realização de uma finalidade pública dos tribunais superiores. No entanto, para dar cabo desse desiderato, os tribunais de cúpula dependem de um impulso, que é dado pelo recorrente, e este é movido por seus interesses pessoais, em que busca a aplicação correta do seu caso - o que tem a ver com a função dikelógica. Ou, dizendo-se com outras palavras, para que os tribunais superiores exerçam sua finalidade pública, acaba por depender da atuação das partes (finalidade privada). Em determinado momento, prepondera a finalidade privada; em outro, a finalidade pública, e assim sucessivamente.14

Os recursos excepcionais, além dos pressupostos comuns aos recursos em geral, carecem do preenchimento de pressupostos específicos - alguns cumulativos, outros alternativos - para sua admissibilidade e sua análise de mérito. Os pressupostos cumulativos, no recurso especial, nos termos do artigo 105, III, CF, são: a) decisão de única ou última instância; b) decisão proferida por tribunal; c) prequestionamento. No recurso extraordinário, os pressupostos cumulativos são (art. 102, III c/c parágrafo 3º, CF): a) decisão de única ou última instância; b) prequestionamento.15

Interessa ao presente estudo o pressuposto comum dos recursos excepcionais consistente no prequestionamento.

3 O prequestionamento

a. Origem, fundamento e caracterização

A gênese histórica do prequestionamento remonta à Constituição Federal de 1891, ao prever o cabimento do recurso junto ao STF para se "questionar" sobre a validade, ou a aplicação de tratados e leis federais, e a decisão do Tribunal do Estado for contra ela. Verifica-se, assim, que a noção inicial de prequestionamento partiu do próprio vocábulo contido na Constituição de 1891.16

O professor Cassio Scarpinela Bueno, no ensaio "Quem tem medo de prequestionamento?" indaga: "O prequestionamento é mesmo um dado de direito positivo ou faz parte, ele também, de um complô dos Tribunais Superiores em prol da redução do número de recursos que batem à porta?".17

Nelson Luiz Pinto afirma: "Vê-se, pois, que o prequestionamento da questão objeto do recurso extraordinário lato sensu é da própria natureza desse recurso, exigido desde a sua origem, inclusive no direito comparado, não sendo invenção ou mecanismo criado pelo nosso STF como forma de reduzir o número de recursos admitidos, como pode parecer para alguns."18 Na CF de 1988, o prequestionamento não está previsto explicitamente19, mas quando os artigos 102, III e 105, III, que preveem, respectivamente, as hipóteses de cabimento dos recursos extraordinário e especial, utilizam o termo causas decididas, resta clara a necessidade de a questão constitucional ou infraconstitucional ter sido julgada e debatida previamente pelo juízo de origem.

Nesse sentido, Nelson Nery Júnior e Rosa Nery lecionam que "[...] ao exercer a função de tribunal de cassação, o STF, STJ e TST só poderão analisar questões de direito que tiverem sido efetivamente decididas pelo órgão jurisdicional inferior (STF 252 e 356).20

No que pertine à caracterização do prequestionamento, Medina registra que surgiram três concepções a respeito de quando e como se caracteriza o prequestionamento: a) prequestionamento como manifestação expressa do Tribunal recorrido acerca de determinado tema (orientação dominante nos Tribunais Superiores)21, ao que se denominou de prequestionamento explícito; b) prequestionamento como debate anterior à decisão recorrida, acerca do tema, hipótese em que é considerado muitas vezes ônus da parte22; c) a soma das duas tendências citadas, ou seja, prequestionamento como prévio debate acerca do tema de direito federal ou constitucional, seguido de manifestação expressa do Tribunal a respeito.23

Esse último entendimento parece ser o majoritário na doutrina.

Com efeito, prequestionar significa provocar o Tribunal inferior a pronunciar-se sobre a questão constitucional, previamente à inteposição do REsp.24

O prequestionamento, assim, consiste na necessidade de a questão constitucional ou federal ter sido ventilada nas instâncias inferiores. É preciso que ela tenha sido suscitada e decidida antes.25

Nesse contexto, uma vez visto o que é e como se caracteriza o prequestionamento, pressuposto específico dos recursos excepcionais e, pois, necessário para o acesso das instâncias extraordinárias, faz-se imperioso, para o complemento do presente estudo, abordar determinadas situações em que o rigor na análise do cumprimento do referido pressuposto recursal sofre certa mitigação pelos Tribunais de Cúpula.

b. Relativização ou flexibiliação26 do prequestionamento

Como se viu, o prequestionamento se traduz em pressuposto específico dos recursos excepcionais. Na análise de tal pressuposto, restou delineado também que os Tribunais de Cúpula atuam com rigor, predominando o entendimento de que o prequestionamento consiste na prévia manifestação das partes a respeito da questão federal ou constitucional para o posterior enfretamento pelo Tribunal no acórdão proferido.

Ocorre, todavia, que em alguns casos flexibiliza-se a análise do cumprimento do prequestionamento, ocasião em os Tribunais superiores mitigam o rigor excessivo de outrora para considerar satisfeito o prequestionamento da matéria constitucional ou infraconstitucional.

A primeira hipótese dessa relativização dar-se-ia nas situações em que o fundamento para o recurso excepcional surgir no próprio acórdão recorrido. Imagine-se que, no julgamento de apelação, o acórdão proferido pelo Tribunal viole a Constituição ou determinada lei federal, sem que as partes, previamente, tenham abordado o tema ou questão em razões ou contrarrazões. Sob esse prisma, "tendo a questão sido examinada pelo tribunal a quo, a realização do prequestionamento pelas partes não é essencial para o cabimento do recurso extraordinário ou do recurso especial, "[...] desde que a questão federal ou constitucional surja no acórdão."27 Na lição de Arruda Alvim, em casos que tais haveria o prequestionamento por equivalência28.

No mesmo sentido, Nelson Nery Júnior, citado por José Miguel Garcia Medina29:

1. o prequestionamento é apenas um meio para instar-se o juízo ou tribunal de origem a decidir a questão constitucional ou federal que se quer ver aplicada pelo STF ou STJ, no julgamento do RE ou do REsp; 2. o prequestionamento não é verdadeiro requisito de admissibilidade dos recursos excepcionais; 3. o verdadeiro requisito de admissibilidade do RE e do REsp é o cabimento, que só ocorrerá quanto às matérias que tenham sido efetivamente decididas pelas instâncias ordinárias (CF 102 III e 105 III); 4. causa decidida é manifestação específica do requisito genérico de admissibilidade denominado cabimento do recurso. O prequestionamento é apenas meio para chegar-se a esse fim.

A segunda hipótese de relativização do prequestionamento seria, para o recurso extraordinário, "nos processos cujo tema de fundo tenha sido decidido pelo plenário do STF, com o fim de impedir a adoção de soluções diferentes em relação à decisão colegiada. É preciso valorizar a última palavra - em questões de direito - proferida por esta Casa"32; e para os recursos especiais, essa relativização ocorreria quando a questão federal infraconstitucional fosse relevante, ou seja, nos casos em que a questão de direito está posta de modo suficientemente claro, e uma vez sendo considerada relevante a questão federal infraconstitucional, já se decidirá, no Superior Tribunal de Justiça33, no sentido de se admitir o recurso, viabilizando-se a definição da inteligência do direito federal infraconstitucional. Essa orientação, embora manifestada em poucos julgados na vigência do CPC/1973, coaduna-se com o que veio a ficar expresso no art. 1.029, parágrafo 3º, do CPC/2015.34 35

No que tange às questões de ordem pública - eis a terceira hipótese de mitigação do prequestionamento - Rodolfo de Camargo Mancuso entende que o prequestionamento deve ser representado em termos mais liberais, inclusive podendo ser inexigível, até em homenagem à lógica do processo e à ordem jurídica justa36 No mesmo sentido, Teresa Arruda Alvim, citada por Mancuso37, para quem superado o juízo de admissibilidade, é permitido aos Tribunais Superiores o conhecimento de ofício da matéria de ordem pública, para corrigir eventuais ilegalidades quanto à solução dada à causa.38 Na mesma linha, a doutrina de Nelson Luiz Pinto.39 Prevalece, contudo, o entendimento de que as matérias de ordem pública podem ser conhecidas de ofício somente nas instâncias ordinárias (CPC 337, parágrafo 5º e 485, parágrafo 3º), sendo certo que, nas instâncias extraordinárias, a questão, a despeito de ser de ordem pública, há de ser prequestionada.

Esse entendimento - predominante - fundamenta-se no fato de que os artigos 102, III e 105, III, da CF de 1988 utilizam as expressões "causas decididas" e "decisão recorrida", ou seja, a questão deve ser objeto de prévio julgamento pelo Tribunal ad quem. Consequentemente, aquilo que não tiver sido objeto de decisão não poderá ser objeto de recurso. Pode parecer, nessa ordem de ideias, que o artigo 1.034 do CPC/2015, permita o conhecimento de ofício de matérias de ordem pública para fins de prequestionamento. Não é verdade, todavia. O que acontece, nos casos do artigo 1.034 do CPC/2015 é que uma vez interposto o recurso por outro motivo, este seja conhecido, e, no julgamento da causa pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça, após de manifestar sobre a inteligência da norma constitucional ou federal infraconstitucional, venha o tribunal superior a se manifestar sobre matéria que, em juízo de revisão, deva ser conhecida de ofício. A jurisprudência, há muito, é nesse sentido. Incide, no caso, a Súmula 456 do STF40 41.

Em suma, o artigo 1.034 do CPC/2015 parece sedimentar a ideia de que a matéria de ordem pública pode ser conhecida de ofício no juízo de revisão exercido pelo STF e STJ, havendo óbice para tal no exercício do juízo de cassação, não atingindo, pois, o prequestionamento da questão constitucional ou federal infraconstitucional.

4 O dever de fundamentação das decisões judiciais

O dever de fundamentação das decisões judiciais advém de longa data, remontando à Alemanha do período do Pós-Guerra. Diante do neoconstitucionalismo, que teve como marca o desejo de superar governos totalitários, imprimiu-se maior efetividade aos direitos fundamentais então consagrados. Atendo-se ao que interessa ao presente trabalho, a "pretensão de audição jurídica" (Bundesverfassungsgerich - cláusula estabelecida no artigo 103, parágrafo 1º, da Lei fundamental de Bonn) passou a ser interpretada para além da noção de bilateralidade de audiência, exigindo-se do Estado Juiz a observância e análise efetiva, concreta e real dos argumentos sustentados pelas partes.42

Assim, o dever de fundamentação das decisões judiciais é a manifestação última do contraditório, de modo que permite constatar se os argumentos lançados pelas partes foram considerados pelo magistrado ao proferir uma decisão judicial, o que, inclusive, dota de maior legitimidade o conteúdo decisório, à vista da efetiva participação dos sujeitos processuais. 43

Nesse panorama, a necessária fundamentação das decisões judiciais é condição intrínseca de um regime democrático participativo.44 Assim, é dever do julgador enfrentar, criticamente, os argumentos fáticos e jurídicos deduzidos pelas partes, uma vez que prolatar uma sentença é exercício de poder, que somente será legitimado por meio da fundamentação. Sem fundamentação ou fundamentação deficiente, tem-se apenas arbítrio.45

Exige-se, portanto, uma fundamentação verdadeira, suficiente para justificar a decisão, de modo a demonstrar que ela é constitucionalmente legítima. E daí se extrai a íntima ligação que há entre o princípio do contraditório e o da fundamentação das decisões. É que, sendo a decisão construída em contraditório, através da coparticipação de todos os sujeitos do processo, torna-se absolutamente fundamental que a decisão judicial comprove que o contraditório foi observado, com os argumentos deduzidos pelas partes e os suscitados de ofício pelo juiz, todos eles submetidos ao debate processual, tendo sido considerados na decisão.46

Sempre vale recordar que um dos elementos formadores do princípio do contraditório

é o direito de ver os argumentos considerados (que a doutrina alemã chama de Recht auf Berücksichtingung). Pois só se poderá saber, no caso concreto, se os argumentos das partes foram levados em consideração na decisão judicial - e, portanto, se o contraditório substancial foi observado - pela leitura dos fundamentos da decisão. Daí a intrínseca legação entre contraditório e fundamentação das decisões, por força da qual é possível afirmar que, sendo o processo um "procedimento em contraditório", torna-se absolutamente essencial que toda decisão judicial seja "substancialmente fundamentada".47

Dessa forma, lançando os olhos sobre o CPC/2015, é de ver que referida legislação (CPC, Lei 13.105, de 16 de março de 2015) trouxe nuances destacáveis em termos de fundamentação jurídica. O modelo inserido pelo artigo 489 parece ter dado lugar à fundamentação exauriente a fim de extirpar a ideia de "fundamentação suficiente"48, sob pena de nulidade da decisão, nos termos do artigo 93, IX, da Constituição Federal, 11 e 489, parágrafo 1º, ambos do CPC.49 Nas palavras de Teresa Arruda Alvim, o NCPC traz norma analítica, no tocante à forma como a decisão judicial deve ser fundamentada.50

Nessa dimensão, Nelson Nery Júnior e Rosa Maria Nery, já à luz do CPC/2015, registram que para que se possa ser considerada fundamentada a decisão, o juiz deverá examinar todos os argumentos trazidos pelas partes, que sejam capazes, por si sós e em tese, de infirmar a conclusão que embasou a decisão. Havendo omissão do juiz, que deixou de analisar fundamento constante da alegação da parte, terá havido omissão suscetível de correção pela via dos embargos de declaração. Não é mais possível, de lege data, rejeitarem-se, por exemplo, embargos de declaração ao argumento de que o juiz não está obrigado a pronunciar-se sobre todos os pontos da causa. Pela regra estatuída no texto normativo ora comentado, o juiz deverá pronunciar-se sobre todos os pontos levantados pelas partes, que sejam capazes de alterar a conclusão adotada na decisão.51

Assim, quando a decisão judicial se omite a respeito da questão federal ou constitucional que deveria ser objeto de julgamento, para fins de cumprimento do pressuposto do prequestionamento, cabem embargos de declaração para corrigir o vício da omissão do julgado, nos termos do art. 1.022 do CPC/201552.

5 Omissão da decisão quanto à questão objeto dos recursos extraordinários. Embargos de declaração prequestionadores no CPC/2015

Conforme delineado no item 4, retro, na hipótese de a decisão padecer do vício da omissão relativamente à questão federal ou constitucional manejada pela parte com o escopo de acessar as instâncias extraordinárias, mediante os recursos excepcionais, devem ser interpostos embargos de declaração para sanar a omissão.

Todavia, é comum suceder que, a despeito da interposição dos embargos, persista a omissão. O argumento padrão utilizado pelo Poder Judiciário, por mais incrível que possa parecer, é o de que o órgão jurisdicional não estaria obrigado a responder questionários da parte, como se o ato de decidir fosse um ato de vontade do juiz e não exercício de poder, que, repita-se, precisa ser fundamentado nos termos do CPC/2015 e da CF/1988 para ser ato legítimo e democrático.

A insistência em manter a omissão da questão federal ou constitucional, apesar dos embargos de declaração, causa manifesto prejuízo à parte porque, uma vez não enfrentada a questão federal ou constitucional aventada pelo jurisdicionado, o direito fundamental de interpor os recursos excepcionais restaria violado.

Nesse contexto de persistência da omissão da decisão na vigência do CPC/1973, o prequestionamento, para restar satisfeito, ficava à mercê de qual recurso excepcional a parte estava a manejar. Vale dizer, caso estivesse interpondo recurso extraordinário perante o STF, deveria se valer do enunciado da Súmula 356 do Pretório Excelso, segundo a qual: " O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento." Por outro lado, fosse o caso de recurso especial, fazia-se mister observar o enunciado da Súmula 211 do STJ, que dispõe: "Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo tribunal a quo."

Como se percebe, ambas as súmulas deixavam explícita a necessidade de prequestionamento, e a importância de serem opostos embargos de declaração, para suprir a omissão a respeito da questão constitucional ou federal. Mas havia entre elas uma diferença considerável. A Súmula 356 do STF deixava claro que bastava a interposição dos embargos de declaração para que o requisito do prequestionamento estivesse satisfeito, ainda que eles não fossem acolhidos e não fosse suprida a omissão. Bastaria a oposição dos embargos.53 Tratava-se do prequestionamento ficto.54

Diferente era a posição do STJ. De acordo com que dispõe a Súmula 211, não é possível interpor recurso especial para discutir questão federal que não tenha sido ventilada no acórdão. Se houvesse oposição de embargos de declaração, e, a despeito deles, a questão permanecesse omissa, porque não foram conhecidos ou a eles foi negado provimento, o recurso especial fundado na questão federa seria inadmissível. Restava ao interessado interpô-lo com fulcro em ofensa ao artigo 535 do então CPC/1973. Afirmava-se que o tribunal ofendeu ou negou vigência a esse dispositivo ao deixar de suprir a omissão do acórdão recorrido. Se ele fosse acolhido, a tribunal reconhecia a existência de error in procedendo no desacolhimento dos embargos, e determinava que o tribunal suprisse a omissão, a respeito da questão federal suscitada. Só então é que caberia um novo recurso especial, versando sobre a questão federal embargada.55 Daí que a Súmula 98 do STJ faz dispor: "Embargos de declaração manifestados com notório propósito de prequestionamento não tem caráter protelatório."

Elucida a divergência entre as Cortes Superiores a respeito da configuração do prequestionamento o julgado ora transcrito: "O STF, ao contrário desta Corte Superior, adota o chamado prequestionamento ficto, ou seja, considera prequestionada a matéria pela simples oposição de embargos declaratórios, ainda que eles sejam rejeitados, sem qualquer exame da tese constitucional, bastando que essa tenha sido devolvida."56

Cumpre observar que, ainda sob a vigência do CPC/1973, percebia-se uma tendência da 1ª Turma do STF em rejeitar o prequestionamento ficto, a despeito da já mencionada Súmula 356.57

Por fim, vale gizar não ser imprescindível a referência, na decisão recorrida, ao artigo de lei supostamente violado (prequestionamento numérico), mas, mais do que isso, que o "tema jurídico" tenha sido examinado.58

Com o advento do CPC/2015, esse quadro marcado com as cores fortes da insegurança jurídica parece ter recebido contornos mais suaves, uma vez que o regime do prequestionamento adotado pela nova legislação encampou o entendimento da Súmula 356 do STF, como será demonstrado.

6 O regime do prequestionamento no CPC/2015

Dentre as alterações trazidas pelo CPC/2015, pode-se afirmar que o sistema adotado pelo novo CPC é diametralmente oposto ao excesso de formalismo.59 Vale destacar, dentro do objetivo do presente trabalho, que o processo, na concepção do CPC/2015, passa a ser cooperativo e dialógico (art. 6), fazendo com que a garantia do contraditório adquira um novo e mais amplo significado. Há, nesse modelo inovador, o reconhecimento de um real poder de influência das partes sobre a formação do provimento judicial, do qual resultam a superação do autoritarismo do julgador e a vedação à decisão surpresa, bem como a exigência de "motivação adequada", sob pena de nulidade do julgamento (arts. 7º, 9º, 10 e 11).60

Em relação ao prequestionamento, o CPC/2015 também inovou, uma vez que tenta superar um problema de ausência de fundamentação das decisões judiciais, ao fazer constar em seu artigo 1.025 que "[...] consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de pre-questionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade."

Convém lembrar, nesse ponto, o quanto já afirmado em relação ao artigo 489 do CPC, no sentido de que referida norma adotou a técnica da fundamentação exauriente em oposição à fundamentação suficiente. A intenção é afastar a aplicação dos conhecidos jargões por aqueles acostumados a ler as fundamentações dos acórdãos, entre os quais aparecem "o tribunal não é obrigado a rebater a todos os argumentos trazidos pelas partes", ou ainda, "o tribunal não é órgão de consulta de questionamento das partes", ou também, "a decisão deve ser mantida por seus próprios fundamentos."61

Esse mal vezo, no CPC/1973, criava o ônus processual de a parte interpor embargos de declaração com fundamento na omissão do julgado, a fim de prequestionar a questão federal ou constitucional não enfrentada pelo acórdão, sendo certo que, ao final e ao cabo, mantida a omissão a despeito dos embargos intepostos, a parte deveria fazer uso do recurso especial e alegar violação ao artigo 535 do CPC/1973.62

No contexto do CPC/2015, evidenciada a hipótese de a decisão albergar o vício da omissão sobre questão federal ou constitucional manejada pela parte, basta a interposição dos declaratórios para que a questão seja considerada prequestionada e automaticamente incluída no acórdão, nos termos do já citado artigo 1.025 do CPC63.

Assim, os embargos estariam dotados do efeito integrativo porque atrelado ao simples fato processual de ter sido interposto o recurso de embargos para prequestionamento, no que implica na inserção virtual da questão aventada no acórdão recorrido.64 Na lição de Zulmar Duarte, tem-se o prequestionamento virtual. O mesmo autor afirma: "Claro, para tanto, o Tribunal Superior necessitará reconhecer previamente a existência de erro, omissão, contradição ou obscuridade no acórdão no enfrentamento da matéria enfrentada. Tal necessidade visa afastar a tentativa do prequestionamento tardio, em que a parte apresenta embargos declaratórios com matéria até então estranha aos autos e que poderia ter sido previamente enfrentada, mas sobre a qual não se dedicou."65

Nessa senda, José Miguel Garcia Medina66 adverte que "o art. 1.025 do CPC/2015 não alterou o fundamento e as hipóteses de cabimento dos recursos extraordinário e especial. O objeto e o conteúdo desses recursos encontram-se na Constituição, e não se admitiria que o legislador ordinário se imiscuísse em tais temas." Segundo o referido autor, o art. 1.025 do CPC/20156 cuida de hipótese bastante peculiar, em que a questão foi adequadamente posta pelas partes, perante o Tribunal local, mas não foi por este examinada. Diante da omissão, as partes opõem embargos de declaração, a fim de viabilizar a supressão da omissão, mas o órgão jurisdicional mantém a omissão, não conhecendo ou negando provimento aos embargos. Nesse caso, diz a lei, "consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de pré-questionamento. Trata-se de uma ficção legal.67

Assim, diante da divergência instalada na jurisprudência dos Tribunais Superiores, com o intuito de uniformizar o modo como se deve entender prequestionada a matéria, o CPC/2015, em seu artigo 1.025, optou pela orientação dominante manifestada pela jurisprudência do STF, acima referida, no sentido de que, tendo as partes apresentado embargos de declaração, e sendo esses indevidamente rejeitados, consideram-se examinados e repelidos os fundamentos apresentados pelas partes. O CPC/2015, assim, dentre as concepções possíveis de prequestionamento, adotou aquela, então, proponderante no STF, por muitos chamada de prequestionamento ficto. Resta, portanto, superado o entendimento retratado na Súmula 211 do STJ.68

É curioso, observar, todavia que mesmo após a vigência do CPC/2015, o STJ tem insistido em aplicar a Súmula 211, incompatível com o artigo 1.025 do CPC, como se verifica do julgado seguinte:

A admissão de prequestionamento ficto (art. 1.025 do CPC/15), em recurso especial, exige que no mesmo recurso seja indicada violação ao art. 1.022 do CPC/15, para que se possibilite ao órgão julgador verificar a existência do vício inquinado ao acórdão, que uma vez constatado, poderá dar ensejo à supressão de grau facultada pelo dispositivo de lei.69

Marcelo Pacheco Machado, analisando o julgado do STJ, acima transcrito, afirma:

Não se trata, efetivamente, de norma cujo cumprimento é complexo. Nada custa inserir um novo tópico no recurso especial e trazer argumentação específica sobre a violação ao artigo 1.025, a qual deve ser contemporânea à matéria principal objeto do recurso. A questão que surge é: qual a finalidade desta exigência? De que modo melhoraria a compreensão do objeto do recurso, da fundamentação, i.e, de que modo tornaria melhor ou mais efetivo o processo ou garantiria contraditório ou devido processo legal? Mais do que isso, seria possível que o recorrente, antes desse julgado, pudesse imaginar que teria, também, que inserir em seu recurso tópico dedicado ao artigo 1.022?. Não, efetivamente! O texto da lei não permite tal interpretação ou tampouco esta teria o condão de valorizar qualquer dos escopos do processo. Mais do que isso, tal jurisprudência - se de fato se consolidar - acabaria surgindo como uma armadilha para as partes, negando justiça (admissibilidade recursal) a situações onde o interesse público (primário) existiria claramente para o provimento dos recursos. Um entendimento que não traz benefícios e que certamente nem sequer arranhará as estatísticas crescentes de recursos interpostos às cortes superiores. De qualquer modo, uma nova exigência que exigiria nossa atenção."70

De qualquer modo, tem-se que a norma do artigo 1.025 do CPC não exige o prévio debate sobre violação ao artigo 1.022, como destacado pelo julgado acima transcrito. O que se faz mister para restar caracterizado o prequestionamento ficto ou virtual é o Tribunal Superior considerar existente na decisão recorrida o vício indicado nos embargos declaratórios, não havendo necessidade de alegar preliminar de violação ao artigo 1.022 do CPC para restar satisfeito o prequestionamento ficto, no regime do CPC/2015.

Ainda sobre prequestionamento no regime do CPC/2015, merece destaque a previsão contida em seu artigo 941, ao prever que "[...] proferidos os votos, o presidente anunciará o resultado do julgamento, designando para redigir o acórdão o relator ou, se vencido este, o autor do primeiro voto vencedor [...]; parágrafo 3º. O voto vencido será necessariamente declarado e considerado parte integrante do acórdão para todos os fins legais, inclusive de prequestionamento."

7 Conclusão

Em sede de conclusão, pode-se afirmar que o CPC/2015, no que diz respeito ao prequestionamento, foi fiel às normas principiológicas introduzidas no CPC/2015 (arts. 1º ao 11º), valorizando a primazia do julgamento de mérito e o acesso à ordem jurídica justa.

Assim, encampou o prequestionamento ficto ou virtual, nos termos do artigo 1.025 do CPC/2015 e, por via de consequência, tornou mais plausível e possível o acesso da parte aos Tribunais Superiores, mediante a interposição dos recursos especial e extraordinário.

Concomitantemente, o CPC/2015, na esteira do modelo constitucional do processo, estabeleceu no artigo 489, parágrafo 1º, requisitos mínimos, uma espécie de standad mínimo de qualidade da fundamentação, sem o qual a decisão se considera não fundamentada.71

Como se afirmou na introdução, é patente a relação entre prequestionamento e o dever de fundamentar as decisões judiciais nos termos do artigo 489, parágrafo 1º, do CPC/2015. Decisão com vício de fundamentação é decisão omissa e, por isso, faz nascer o interesse recursal da parte nos embargos de declaração, visando suprir a omissão da questão federal ou constitucional.

Uma vez adotado o regime do prequestionamento ficto, restou claro que o CPC/2015 também teve como escopo reduzir o tempo do processo, em homenagem ao princípio da duração razoável.

Desse modo, a integração automática da questão objeto dos embargos no acórdão omisso, desde que reconhecido o vício pelo Tribunal de Cúpula, represente inegável ganho de tempo, pois a omissão é suprida pelo próprio STJ ou STF, sendo desnecessário o retorno dos autos à origem para a correção da omissão.

É imperioso, contudo, que jurisprudências como aquela do STJ, nascida após a vigência do CPC/2015, exigindo da parte a alegação preliminar de violação ao artigo 1.022 do CPC, não ganhem eco nos Tribunais Superiores, sob pena de tornar letra morta o artigo 1.025 do CPC/2015 e o espírito do CPC vigente.

Palavras-chave: Código de Processo Civil. Prequestionamento ficto. Decisão Judicial. Artigo 1.025 DO CPC.

REFERÊNCIAS

ALVES, Francisco Glauber Pessoa. Fundamentação judicial exauriente, argumentação jurídica exauriente e concisão: um diálogo necessário. Revista de Processo, São Paulo, v. 42, n. 274, p. 47-77, dez. 2017.

ALVIM, Eduardo Arruda. O recurso especial na Constituição Federal de 1988 e suas origens. In: WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (coord.). Aspectos polêmicos e atuais do recurso especial e do recurso extraordinário. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1997.

ALVIM, Teresa Arruda. Os novos embargos de declaração: recursos no CPC/2015. Perspectivas, críticas e desafios. Jus Podvum. 2017.

BONDIOLI, Luís Guilherme Aidar. Comentários ao Código de Processo Civil. Dos recusos: volume XX (arts. 994 a 1.044). São Paulo: Saraiva. 2016.

BUENO, Cassio Scarpinela. Quem tem medo de prequestionamento. Revista Dialética de Direito Processual, São Paulo, n. 1, p. 23-53, abr. 2003.

BUENO, Cassio Scarpinella. Manual de Direito Processual Civil. São Paulo: Saraiva, 2015.

CÂMARA, Alexandre Freitas. O novo processo civil brasileiro. 2. ed. São Paulo: Editora Atlas, 2016.

CAMARGO, Daniel Marques; BAGGIO, Hiago da Silva. As implicações da (não) fundamentação das decisões judiciais no prequestionamento dos recursos excepcionais e na ação rescisória no direito processual civil brasileiro. Revista de Processo, São Paulo, v. 43, n. 284, p. 239-259, out. 2018.

CARBONAR, Dante Olavo Frazon. Embargos de declaração no STJ: estatísticas pré-vigência do CPC/2015. 2015. Revista de Processo, São Paulo, v. 42, n. 263, p. 169-191, jan. 2017.

CURY, Augusto Jorge. Limites do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça quanto ao juízo de revisão dos recursos extraordinários lato sensu: breve análise. Revista de Processo, São Paulo, v. 42, n. 266, p. 291-317, abr. 2017.

GONÇALVES, Marcos Vinicius Rios. Novo curso de Direito Processual Civil. São Paulo: Saraiva, 2005. v. 2.

JORGE, Flavio Cheim. Teoria geral dos recursos víveis. 3. ed. São Paulo. Editora Revista dos Tribunais, 2007.

JÚNIOR, Nelson Nery; NERY, Rosa Maria de Andrade. Comentários ao Código de Processo Civil. Novo CPC. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015.

LIMA, Alcides de Mendonça. Introdução aos recursos cíveis. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1976.

MACHADO, Marcelo Pacheco. Novo cpc, art. 1.025 e STJ. Jota, [São Paulo], 15 maio 2017. Disponível em: https://www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/novo-cpc/novo-cpc-art-1-025-e-stj-15052017. Aceso em: 21 jan. 2018.

MANCUSO, Rodolfo de Camargo, Recurso extraordinário e recurso especial. 12. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012.

MANCUSO, Rodolfo de Camargo; PALMITESTA, Mariana Aravechia. Considerações sobre a cognição de matéria de ordem pública pelos tribunais superiores. In: ZUFELATO, Camilo; YARSHELL, Flavio Luis (org.). 40 anos da teoria geral do processo no Brasil, passado, presente e futuro. São Paulo: Malheiros. 2013. p. [677]-690.

MARCATO, Antonio Carlos (coord.). Código de Processo Civil interpretado. 2. ed. São Paulo: Editora Atlas, 2005.

MEDINA, José Miguel Garcia. Curso de Direito Processual Civil Moderno. 4. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2018.

MEDINA, José Miguel Garcia. Novo Código de Processo Civil comentado: com remissões e

notas comparativas ao CPC/1973. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015.

MEDINA, José Miguel Garcia. Prequestionamento, repercussão geral da questão constitucional, relevância da questão federal. Admissibilidade, processamento e julgamento dos recursos extraordinário e especial. 7. ed. São Paulo: Thompson Reuters: Revista dos Tribunais, 2017.

MIRANDA, Gilson Delgado; PIZZOL, Patrícia Mirando. In: NERY JÚNIOR, Nelson; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (coord.). Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis e de outras formas de impugnação às decisões judiciais. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2001. v. 4.

MIRANDA, Gilson Delgado. Titulo X. Dos recursos. Cap. 1: das disposições gerais. In: MARCATO, Antonio Carlos (coord.). Código de Processo Civil interpretado. 2. ed. São Paulo: Editora Atlas, 2005. p. 1567-1574.

MIRANDA, Gilson Delgado; PIZZOL, Patricia Mirando. Recursos no Processo Civil. 5. ed. São Paulo: Editora Atlas. 2006.

NERY JÚNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Comentários ao Código de Processo Civil. Novo CPC. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015.

NERY JÚNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Constituição Federal comentada e legislação constitucional. 3. ed. São Paulo. Thomsom Reuters: Revista dos Tribunais. 2012.

NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Novo CPC comentado. Salvador: JusPodivm. 2016.

OLIVEIRA JÚNIOR, Zulmar Duarte de. Comentários ao CPC de 2015. São Paulo. Editora Método. 2015. v. 3.

OLIVEIRA JÚNIOR, Zulmar Duarte de. Embargos declaratórios: efeito integrativo

(prequestionamento virtual). In: DIDDIERJU, Fredie (coord.). Processo nos tribunais e meios

de impugnação às decisões judiciais. 2. ed. rev. e atual. Salvador: JusPodivm, 2016.

OLIVEIRA JÚNIOR, Zulmar Duarte de. Prequestionamento virtual no novo cpc. Jota, [São Paulo], 22 nov. 2016. Disponível em: https://www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/novo-cpc/prequestionamento-virtual-no-novo-cpc-quem-o-que-onde-como-quando-e-por-que-17102016. Acesso em: 21 jan. 2019.

OLIVEIRA, Pedro Miranda de. Breves comentários ao Código de Processo Civil. São Paulo:

Editora Revista dos Tribunais, 2015.

PINTO, Nelson Luis. Manual dos recursos cíveis. 2. ed. São Paulo: Editora Malheiros. 2001.

SILVA, Geocarlos Augusto Cavalcanti da. Fundamentação como forma democrática de controle das decisões judiciais. Revista de Processo, São Paulo, v. 43. n. 276, p. 21-44, fev. 2018.

SILVA, Ovidio A. Baptista da. Fundamentação das sentenças como garantia constitucional.

Revista do Instituto de Hermenêutica Jurídica, Belo Horizonte, v. 4, n. 1, 2006.

SOUZA, Bernardo Pimentel. Introdução aos recursos cíveis e ação rescisória. 10. ed. São Paulo: Saraiva, 2014.

THEODORO JÚNIOR, Humberto. Visão principiológica e sistemática de código de processo civil de 2015. Revista de Processo, São Paulo, v. 43, n. 285, p. 65-88, nov. 2018.

Notas:

1 "Há três espécies de vícios intrínsecos das sentenças ligados à fundamentação: que, a bem da verdade, se reduzem a um só, em última análise: (i) ausência de fundamentação; (ii) deficiência de fundamentação; e, (iii)ausência de correlação entre fundamentação e decisório." (ALVIM, Teresa Arruda. Os novos embargos de declaração: recursos no CPC/2015. Perspectivas, críticas e desafios. Salvador: Jus Podvum. 2017. p. 480.).

2 PINTO, Nelson Luis. Manual dos recursos cíveis. 2. ed. São Paulo: Editora Malheiros. 2001. p. 265.

3 LIMA, Alcides de Mendonça. Introdução aos recursos cíveis. São Paulo: Ed. RT, 1976. p. 123.

4 Art. 994. São cabíveis os seguintes recursos: I - apelação; II - agravo de instrumento; III - agravo interno; IV - embargos de declaração; V - recurso ordinário; VI - recurso especial; VII - recurso extraordinário; VIII - agravo em recurso especial ou extraordinário; IX - embargos de divergência.

5 BONDIOLI, Luís Guilherme Aidar. Comentários ao Código de Processo Civil. Dos Recursos: volume XX (arts. 994 a 1.044). São Paulo: Saraiva. 2016. p. 21, grifo nosso.

6 JORGE, Flavio Cheim. Teoria geral dos recursos víveis. São Paulo. Editora Revista dos Tribunais. 3. ed. 2007. p. 28.

7 "Há duas correntes doutrinárias acerca da natureza jurídica do recurso: a) de uma ação autônoma e independente (por todos, Emillio Betti, Diritto processuale civile italiano); b) extensão do direito de ação (por todos, Ugo Rocco, Trattato di diritto precessuale civile; José Carlos Barbosa Moreira, Comentários ao Código de Processo Civil; Enrico Tullio Lebman, Manuale di diritto processuale civile)." (MIRANDA, Gilson Delgado. Titulo X. Dos recursos. Cap. 1: das disposições gerais. In: MARCATO, Antonio Carlos (coord.). Código de Processo Civil interpretado. 2. ed. São Paulo: Editora Atlas, 2005. p. 1567-1574.).

8 BUENO, Cassio Scarpinella. Manual de Direito Processual Civil. São Paulo: Saraiva, 2015. p. 599.

9 Regra geral, os recursos ordinários tem forma menos rígida; são dirigidos a tribunais inferiores (com exceção do recurso ordinário); não existem requisitos específicos de admissibilidade; a fundamentação é livre (com exceção dos embargos de declaração e do agravo em recurso especial e extraordinário); comportam discussão quanto à matéria de fato; são vocacionados para corrigir "injustiças". São eles: a apelação, os agravos, o recurso ordinário e os embargos de declaração. Os recursos excepcionais (também chamados extraordinários lato sensu e de estrito direito), por sua vez, têm forma mais rígida; são dirigidos aos Tribunais Superiores; obedecem a requisitos específicos de admissibilidade previstos na CF/1988 (com exceção dos embargos de divergência); a fundamentação é vinculada (estrito direito); não comportam discussão em relação a fatos e provas; não se prestam para fazer justiça no caso concreto; não têm efeito suspensivo, permitindo que se faça execução provisória na sua pendência. São eles: o recurso especial, o recurso extraordinário e os embargos de divergência. (OLIVEIRA, Pedro Miranda de. Breves comentários ao Código de Processo Civil. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015. p. 2295-2296).

10 Art. 1034. Admitido o recurso extraordinário ou recurso especial, o Supremo Tribunal Federal ou o Superior Tribunal de Justiça julgará o processo, aplicando o direito. Parágrafo único. Admitido o recurso extraordinário ou o recurso especial por um fundamento, devolve-se ao tribunal superior o conhecimento dos demais fundamentos para a solução do capítulo impugnado.

11 NERY JÚNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Comentários ao Código de Processo Civil. Novo CPC. São Paulo: Thomsom Reuters; Revista dos Tribunais, 2015. p. 2174.

12 Súmula 456 - O Supremo Tribunal Federal, conhecendo do recurso extraordinário, julgará a causa, aplicando o direito à espécie.

13 CURY, Augusto Jorge. Limites do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça quanto ao juízo de revisão dos recursos extraordinários lato sensu: breve análise. Revista de Processo, São Paulo, v. 42, n. 266, p. 291-317, abr. 2017.

14 MEDINA, José Miguel Garcia. Prequestionamento, repercussão geral da questão constitucional, relevância da questão federal. Admissibilidade, processamento e julgamento dos recursos extraordinário e especial. 7. ed. São Paulo: Thompson Reuters: Revista dos Tribunais, 2017. p. 124.

15 São pressupostos alternativos no recurso especial (art. 105, III, a, b, c, CF): a) decisão que contrariar ou negar vigência a tratado ou Lei Federal; b) decisão que julgar válido ato de governo local contestado em face de Lei Federal; c) decisão que der a Lei Federal interpretação divergente da que lhe haja atribuído outro tribunal. No recuso extraordinário (art. 102, III, a, b, c, CF): a) decisão que contrariar dispositivo constitucional; b) decisão que declarar a inconstitucionalidade de tratado ou Lei Federal; c) decisão que julgar válida Lei ou ato de governo local contestado em face da Constituição Federal; d) decisão que julgar válida Lei de governo local contestado em face de Lei Federal. (CAMARGO, Daniel Marques; BAGGIO, Hiago da Silva. As implicações da (não) fundamentação das decisões judiciais no prequestionamento dos recursos excepcionais e na ação rescisória no direito processual civil brasileiro. Revista de Processo, São Paulo, v. 43, n. 284, p. 239-259, out. 2018.).

16 CAMARGO, Daniel Marques; BAGGIO, Hiago da Silva. As implicações da (não) fundamentação das decisões judiciais no prequestionamento dos recursos excepcionais e na ação rescisória no direito processual civil brasileiro. Revista de Processo, São Paulo, v. 43, n. 284, p. 239-259, out. 2018. p. 246

17 BUENO, Cassio Scarpinela. Quem tem medo de prequestionamento. Revista Dialética de Direito Processual, São Paulo, n. 1, p. 23-53, abr. 2003.

18 PINTO, Nelson Luis. Manual dos recursos cíveis. 2. ed. São Paulo: Editora Malheiros. 2001. p. 265.

19 OLIVEIRA JÚNIOR, Zulmar Duarte de. Comentários ao CPC de 2015. São Paulo: Editora Método, 2015. v. 3. p. 1143.

20 NERY JÚNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Constituição Federal comentada e legislação constitucional. 3. ed. São Paulo. Thomsom Reuters; Revista dos Tribunais. 2012. p. 680.

21 "Tem-se como configurado o prequestionamento da matéria veiculada no recurso quando consta, do acórdão impugnado, a adoção do entendimento explícito a respeito" (STF, RE 104899-9-RS, 2ª T., j. 30.06.1992, rel. Min. Marco Aurélio). No mesmo sentido, o STJ: "Para que se configure o prequestionamento da matéria, há que se extrair do acórdão recorrido pronunciamento sobre as teses jurídicas em torno dos dispositivos legais tidos como violados, a fim de que se possa, na instância especial, abrir discussão sobre determinada questão de direito, definindo-se, por conseguinte, a correta interpretação da legislação federal" (STJ, AgRg no Ag 883. 046/RS, 4ª T., j. 12.05.2009, rel. Min. Luis Felipe Salomão)

22 "Ausentes das razões do recurso de apelação discussão acerca da intimação do protesto, pois abordada qual seria a correta contagem de prazo para efetivação da constrição, não há que se conhecer do inconformismo ora deduzido por falta de prequestionamento" (STJ, AgRg no Ag 1067232/SP, 3ª T., j. 05.03.2009, rel. Min. Sidnei Beneti.)

23 "Não basta só arguir previamente o tema de direito federal para legitimar o uso da via do recurso extraordinário. Mais do que a satisfação dessa exigência, impõe-se que a matéria questionada tenha sido efetivamente ventilada na decisão recorrida. Sem o cumulativo atendimento desses pressupostos - para não referir outros igualmente imprescindívieis - não se viabiliza o acesso à via recursal extraordinária" (STF, AgAgIn 133.690-1 AgRg-SP, 1ª T., j 22.05.1990, rel. Min. Celso de Mello. Revista dos Tribunais, v. 660, 1977. p. 2.480).

24 NERY JÚNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade, op., cit. p. 681. Nota 17.

25 GONÇALVES, Marcos Vinicius Rios. Novo curso de Direito Processual Civil. São Paulo: Saraiva, 2005. v. 2. p. 147.

26 Termo utilizado por MEDINA, José Miguel Garcial. Prequestionamento, repercussão geral da questão constitucional, relevância da questão federal. Admissibilidade, processamento e julgamento dos recursos extraordinário e especial. 7. ed. São Paulo: Thompson Reuters; Revista dos Tribunais, 2017. p. 124).

27 MEDINA, José Miguel Garcial. Prequestionamento, repercussão geral da questão constitucional, relevância da questão federal. Admissibilidade, processamento e julgamento dos recursos extraordinário e especial. 7. ed. São Paulo: Thompson Reuters; Revista dos Tribunais, 2017.

28 "[..] a questão, conquanto não haja sido postulada, poderá resultar decidida no acórdão, e, portanto, para fins de ser recorrida, existe dado equivalente ao prequestionamento, como já se consignou, ou, mais precisamente, há questionamento, no acórdão, de lei federal." (ALVIM, Eduardo Arruda. O recurso especial na Constituição Federal de 1988 e suas origens. In: WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (coord.). Aspectos polêmicos e atuais do recurso especial e do recurso extraordinário. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1997. p. 26)

29 MEDINA, José Miguel Garcia. Prequestionamento, repercussão geral da questão constitucional, relevância da questão federal. Admissibilidade, processamento e julgamento dos recursos extraordinário e especial. 7. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017.

30 MIRANDA, Gilson Delgado; PIZZOL, Patrícia Mirando. In: NERY JÚNIOR, Nelson; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (coord.). Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis e de outras formas de impugnação às decisões judiciais. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2001. v. 4.

31 "Segundo entendimento desta corte, o requisito de admissibilidade do prequestionamento deve ser cumprido, mesmo quando a alegada contrariedade à lei federal surge no julgamento proferido pelo Tribunal a quo. Se o tribunal não tiver apreciado e solucionado, no acórdão prolatado, a questão federal que a parte pretende suscitar no recurso especial, é necessária a interposição de embargos de declaração, a fim de que o ponto seja examinado e decidido, com a consequente satisfação do requisito do prequestionamento" (Confira-se o REsp 51.638-SP, Rel. Min Adhemar Maciael, DJU de 14-10-96) (Agravo de Instrumento N. 197.111-SP, Rel. Min. Salvio de Figueiredo Teixeira, DOU de 20-8-1999). (MIRANDA, Gilson Delgado; PIZZOL, Patricia. Recursos no Processo Civil. 5. ed. São Paulo: Editora Atlas. 2006. p. 119.

32 STF, AgR no AI 375.011/RS, j. 05.10.2004, rel. Min. Ellen Gracie, DJ 28.10.2004, p. 43.

33 STJ, AgRg no Ag 1322327/RJ, 4ª T., j. 05.10.2010, rel. Min. João Otavio de Noronha. No mesmo sentido, decidiu-se que "na hipótese de eventual dúvida em relação ao prequestionamento do especial, referido requisito deve ser mitigado em razão da relevância do tema de fundo em específico" (STJ, RESP 1.533.206/MG, 4ª T., j. 17.11.2015, rel. Ministro Luis Felipe Salomão.

34 MEDINA, José Miguel Garcia. Prequestionamento, repercussão geral da questão constitucional, relevância da questão federal. Admissibilidade, processamento e julgamento dos recursos extraordinário e especial. 7. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017. p. 120-121.

35 CPC/2015, art. 1.029, parágrafo 3º: "O Supremo Tribunal Federal ou o Superior Tribunal de Justiça poderá desconsiderar vício formal de recurso tempestivo ou determinar sua correção, desde que não o repute grave."

36 MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Recurso extraordinário e recurso especial. 12. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012. p. 293.

37 MANCUSO, Rodolfo de Camargo; PALMITESTA, Mariana Aravechia. Considerações sobre a cognição de matéria de ordem pública pelos tribunais superiores. In: ZUFELATO, Camilo; YARSHELL, Flavio Luis (org.). 40 anos da teoria geral do processo no Brasil, passado, presente e futuro. São Paulo: Malheiros. 2013. p. 686.

38 STJ, 5ª T., REsp/ED 984.599, rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. 19.2.2009.

39 PINTO, Nelson Luis. Manual dos recursos cíveis. 2. ed. São Paulo: Editora Malheiros. 2001.

40 STF, Súmula 456: "O Supremo Tribunal Federal, conhecendo do recurso extraordinário, julgará a causa, aplicando o direito à espécie.".

41 MEDINA, José Miguel Garcia. Prequestionamento, repercussão geral da questão constitucional, relevância da questão federal. Admissibilidade, processamento e julgamento dos recursos extraordinário e especial. 7. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2017. p. 158-159

42 CAMARGO, Daniel Marques; BAGGIO, Hiago da Silva. As implicações da (não) fundamentação das decisões judiciais no prequestionamento dos recursos excepcionais e na ação rescisória no direito processual civil brasileiro. Revista de Processo, São Paulo, v. 43, n. 284, p. 239-259, out. 2018.

43 MITIDIERO, Daniel. Colaboração no processo civil: pressupostos sociais, lógicos e éticos. 2. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011. p. 149 e 156. Apud CAMARGO, Daniel Marques; BAGGIO, Hiago da Silva. As implicações da (não) fundamentação das decisões judiciais no prequestionamento dos recursos excepcionais e na ação rescisória no direito processual civil brasileiro. Revista de Processo, São Paulo, v. 43, n. 284, p. 239-259, out. 2018.

SILVA, Ovidio A. Baptista da. Fundamentação das sentenças como garantia constitucional. Revista do Instituto de Hermenêutica Jurídica, Belo Horizonte, v. 4, n. 1, 2006. Disponível em: [http://bdjur.stj.jus.br/dspace/handle/2011/68483].

45 SILVA, Geocarlos Augusto Cavalcanti da. Fundamentação como forma democrática de controle das decisões judiciais. Revista de Processo, São Paulo, v. 43, n. 276, p. 21-44, fev. 2018. p. 32.

46 CÂMARA, Alexandre Freitas. O novo processo civil brasileiro. 2. ed. São Paulo. Editora Atlas, 2016. p. 277.

47 Ibid., p. 277.

48 Há duas técnicas distintas de fundamentação das decisões judiciais: exauriente (ou completa) e suficiente. Na fundamentação exauriente, o juiz é obrigado a enfrentar todas as alegações das partes, enquanto na fundamentação suficiente basta que enfrente e decida todas as causas de pedir do autor e todos os fundamentos de defesa do reu. Como cada causa de pedir e cada fundamento de defesa podem ser baseados em várias alegações, na fundamentação suficiente, o juiz não é obrigado a enfrentar todas elas, desde que justifique o acolhimento ou a rejeição da causa de pedir ou do fundamento da defesa (NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Novo CPC Comentado. São Paulo: JusPodivm. 2016. p. 810).

49 ALVES, Francisco Glauber Pessoa. Fundamentação judicial exauriente, argumentação jurídica exauriente e concisão: um diálogo necessário. Revista de Processo, São Paulo, v. 42, n. 274, p. 47-77, dez. 2017.

50 ALVIM, Teresa Arruda. Os novos embargos de declaração: recursos no CPC/2015. Perspectivas, críticas e desafios. Salvador: Jus Podvum. 2017. p. 479.

51 NERY JÚNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Comentários ao Código de Processo Civil. Novo CPC. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015. p. 1155. Nota 18.

52 Art. 1.022, II: "Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento."

53 GONÇALVES, Marcos Vinicius Rios. Novo curso de Direito Processual Civil. São Paulo: Saraiva, 2005. v. 2.

148.

54 SOUZA, Bernardo Pimentel. Introdução aos recursos cíveis e ação rescisória. 10. ed. São Paulo: Saraiva, 2014.

55 GONÇALVES, Marcos Vinicius Rios, op. cit. p. 148.

56 STJ, AgRg no AREsp 616.108/MG, rel. Min. Mauro Campbell Marques, 2ª T., j. 05.02.2015.

57 STF, 1ª Turma, ARE 707.221 AgR/BA, rel. Min. Rosa Weber, j. 20.08.2013, DJe 19.12.2013.

58 MEDINA, José Miguel Garcia. Curso de Direito Processual Civil Moderno. 4. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2018. p. 1316.

59 OLIVEIRA, Pedro Miranda de. Breves comentários ao Código de Processo Civil. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015.

60 JÚNIOR, Humberto Theodoro. Visão principiológica e sistemática de código de processo civil de 2015. Revista de Processo, São Paulo, v. 43, n. 285, p. 65-88, nov. de 2018. p. 67.

61 CARBONAR, Dante Olavo Frazon. Embargos de declaração no STJ: estatísticas pré-vigência do CPC/2015. 2015. Revista de Processo, São Paulo, v. 42, n. 263, p. 169-191, jan. 2017. p. 185.

62 Art. 535, II, do CPC/1973. "Cabem embargos de declaração quando for omitido ponto sobre o qual devia pronunciar-se o juiz ou tribunal."

63 Artigo 1.025 do CPC/2015: "Consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de prequestionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade."

64 OLIVEIRA JÚNIOR, Zulmar Duarte de. Embargos declaratórios: efeito integrativo (prequestionamento virtual). In: DIDDIERJU, Fredie (coord). Processo nos tribunais e meios de impugnação às decisões judiciais. 2. ed. rev. e atual. Salvador: JusPodivm, 2016. p. 1086-1087.

65 OLIVEIRA JÚNIOR, Zulmar Duarte de. Prequestionamento virtual no novo cpc. Jota, [São Paulo], 22 nov. 2016. Disponível em: https://www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/novo-cpc/prequestionamento-virtual-no-novo-cpc-quem-o-que-onde-como-quando-e-por-que-17102016. Acesso em: 21 jan. 2019.

66 MEDINA, José Miguel Garcia. Prequestionamento, repercussão geral da questão constitucional, relevância da questão federal. 7. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2018. p. 280.

67 MEDINA, José Miguel Garcia. Prequestionamento, repercussão geral da questão constitucional, relevância da questão federal. 7. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2018. p. 282.

68 MEDINA, José Miguel Garcia. Novo Código de Processo Civil comentado: com remissões e notas comparativas ao CPC/1973. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015. p. 932.

69 REsp 1639314/MG, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 4/4/2017, DJe 10/4/2017.

70 MACHADO, Marcelo Pacheco. Novo cpc, art. 1.025 e STJ. Jota, [São Paulo], 15 maio 2017. Disponível em: https://www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/novo-cpc/novo-cpc-art-1-025-e-stj-15052017. Aceso em: 21 jan. 2018.

71 ALVIM, Teresa Arruda. Os novos embargos de declaração: recursos no CPC/2015. Perspectivas, críticas e desafios. Salvador: Jus Podvum. 2017. p. 480.

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