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Doutrina

Tatuagem: configuração jurídico penal


Autores:
TEOTÔNIO, Paulo José Freire
SILVÉRIO, Danielle Apis

RESUMO: Trata-se o presente estudo de análise pormenorizada da incidência do princípio da adequação social dentro do sistema Jurídico Penal, denotando-se ao longo do trabalho a evolução da sociedade, que traz em seu bojo a modificação constantes dos usos, costumes e comportamentos, valores éticos, morais e aceitação de ações efetuadas pelo ser humano. Objetiva-se com esta pesquisa mostrar o significado da tatuagem e sua aceitação na sociedade. Necessário pontuar que a tatuagem, sob o prisma da ciência penal e da tipicidade, caracteriza, em tese, o crime de lesão corporal gravíssima. Todavia, quando se tratar de pessoas maiores e capazes, teremos a congruência do consentimento do ofendido como causa supralegal de exclusão da ilicitude. No mais, quando tal conduta for realizada contra menores de idade, sem o consentimento dos pais ou responsáveis legais, ocorrerá a adequação típica imediata, ou seja, a conduta se adequará perfeitamente ao modelo legal. Pretende-se, por fim, demonstrar que a tatuagem é algo que se tornou corriqueiro no corpo social, conforme a evolução da sociedade, não sendo possível falar em crime, quando se tratar de pessoas maiores e capazes, estando o fato inserido no exercício regular de direito.

1. Antropologia e Antropologia Cultural:

A antropologia é a ciência que estuda o Homem e a Humanidade de forma íntegra. Assim, tem-se que a antropologia tem por objeto de estudo também a diversidade cultural dos povos. É um termo de origem grega, formado por anthropos (homem, ser humano) e logos (conhecimento). Como diz o antropólogo francês Lévi-Strauss: Ao se espalharem por toda a terra, as civilizações que - com ou sem razão - se julgavam superiores: a cristã, a islâmica e a budista, e em outro plano, esta civilização mecânica que com elas se parece, se impregnam de gêneros de vida, de modos de pensar e agir, que são justamente o objeto de estudo da antropologia e que, sem que tenhamos consciência clara disso as transformamos interiormente (...).(LÉVI-STRAUSS, 1962, p. 20).

Hoebel e Frost definem a antropologia como "a ciência da humanidade e da cultura, sendo uma ciência social e comportamental, vinculando=-se com as artes e no empenho do antropólogo de sentir e comunicar o modo de viver total de povos específicos, é também uma disciplina humanística.

A cultura do ser humano lhe é dada com seu nascimento. Ao vir ao mundo, o individuo já recebe padrões de conduta, definições de certo e errado, o ajudando a trilhar sua personalidade. Quanto mais o indivíduo se integra com a sociedade em que vive, mais hábitos ele adquire, tais hábitos fazem com que o homem se vincule cada vez mais com a sociedade. Posto isso, tem- se que tais padrões pré-estabelecidos são a cultura da sociedade.

Nesse diapasão, pondera o professor David Siqueira: A parte organizacional da antropologia social ou cultural diz respeito às formas que os grupos humanos concebem para estabelecer a circulação dos indivíduos no seu interior, isto é, as regras de casamento e de parentesco, as divisões em grupos menores como clãs, fratrias e linhagens. Em outras palavras, a antropologia social e cultural diz respeito a tudo que constitui uma sociedade: seus modos de produção econômica, suas técnicas, sua organização política e jurídica, seus sistemas de parentesco, seus sistemas de conhecimento, suas crenças religiosas, sua língua, sua psicologia, suas criações artísticas, suas técnicas, etc. (SIQUEIRA, p. 20).

Ressalta-se que, quanto mais o homem desenvolve seus hábitos, ele vai dilatando suas esferas de conhecimentos, adquirindo novos hábitos e costumes, os quais poderão ser transmitidos por ele para seu grupo.

Os atributos que compõe o conceito que temos de cultura denota estar ela diretamente ligada à vida do homem. Com o decorrer do tempo, a cultura se modifica, evolui e enriquece, e são tais mudanças que fazem com que a cultura, por meio de novas criações da própria sociedade, seja tão importante, a ponto de ajustar e ampliar os horizontes dos indivíduos de outros grupos sociais. Segundo a concepção antropológica de Sartre, o homem está condenado a ser livre, o que significa ser ele totalmente responsável pelos seus atos. É fato que escolhemos nossa essência ao escolhermos o ser humano que queremos ser, devido às condições de exercício da liberdade que nos é facultada.

Denota-se que a antropologia cultural estuda o homem incorporado ao seu contexto social, este fenômeno aprecia o comportamento, hábitos e valores do ser humano e a antropologia em sentido estrito estuda o homem como um só.

2. A ética e os valores morais

Destaca-se que os valores morais são definidos como os conceitos, juízos de valor e pensamentos que determinada pessoa na sociedade tem sobre o que é "certo" e "errado".

Os valores morais podem variar de sociedade para grupos sociais diferentes, ou seja, determinada conduta para alguns pode ser considerada correta enquanto para outros pode ser considerada algo abominável e imoral. Tais valores são baseados em tradição, cotidiano, educação e cultura de cada povo.

O Filósofo Antônio Paim em seu livro Tratado de ética explica: Sendo uma avaliação acerca dos costumes, para reprová-los ou aceitá-los, a moral corresponde a algo de constitutivo da sociedade. Efetivamente, não se pode imaginar a vida social sem a presença de regras de conduta a que se devam cingir seus protagonistas. Contudo, o processo segundo o qual essa esfera da cultura ganha autonomia e vem a ser considerada sem referenciais religiosos, ou de outra índole, é de muito difícil reconstituição. (PAIM, 2002, p. 08).

No mundo dos valores, atribuímos certos significados, qualidades aos fatos e coisas que pertencem a nosso meio, a nossa vida. A tudo que nos afeta, direta ou indiretamente, atribui-se um valor. No mais, os valores sociais são de suma importância, visto que é a consciência que o ser humano tem que tais atos e condutas são primordialmente corretas e respeitosas, no entanto, é necessário que o homem tenha discernimento que em cada contexto social terá valores sociais distintos, sendo necessário o respeito para se evitar conflitos corriqueiros como o preconceito.

Por outro giro, tem-se que os valores éticos são princípios que vão além dos costumes, valores morais e até mesmo às normas, os valores éticos compreendem o comportamento humano em sociedade, a melhor maneira para se obter um bom convívio, posto que sempre haverá pessoas que agem de forma diferente daquilo que acreditamos ser correto.

Procuramos construir nossa ética através de valores empíricos, ou seja, através de experiências que foram adquiridas, a ética só tem a razão de ser quando colocada em prática. A ética humana forma-se através das experiências que temos, formando nossas convicções morais. Os valores éticos nos dão condições de viver em sociedade, desenvolvendo nossa personalidade, maneira de agir e a alteridade, buscando sempre agir de acordo com as normas de condutas, estamos sempre tentando agir eticamente, pois como afirma Aristóteles, não há nenhum ato humano que não carregue consigo uma intenção, nós seres humanos, temos a propriedade de agir voltado para determinado fim.

Assim, é necessário frisar que todo conteúdo ético é moral, quando falamos de ética necessariamente falamos de moral. Com isso, é importante que a sociedade, para garantir a harmonia funcional do sistema, tenha como objetivo a prática de um comportamento moral intermediário, chegando assim ao que se entende como um homem ideal.

2.1. Costumes:

Os costumes são regras sociais, as quais resultam de uma prática reiterada entre a maior parte dos membros de uma comunidade. Os costumes são a obediência a uma determinada conduta por parte da sociedade, é o hábito dos indivíduos de sempre aplicar determinada regra a determinado caso. No mais, os costumes não podem contrariar a moral e os bons costumes.

Cezar Roberto Bitencourt ensina: Segundo entendimento mais ou menos pacífico da doutrina, o costume consiste na reiteração constante e uniforme de uma regra de conduta. No entanto, para qualifica-lo como princípio consuetudinário, não basta a repetição mecânica de tais atos; é necessário que sejam orientados por um aspecto subjetivo: a convicção de sua necessidade jurídica. Sem a convicção da necessidade de sua prática, o costume é reduzido a um simples uso social, sem o caráter de exigibilidade. A despeito da importância que os costumes tiveram no passado, e de ainda reconhecermos seu valor como instrumento cultural auxiliar na elaboração do ordenamento jurídico, não podem ser admitidos como fonte formal imediata do Direito Penal. Na verdade, nenhuma norma tipicamente penal pode ser validamente constituída pelos costumes. O costume tem somente uma função subsidiária; embora importante e até necessária, não é ele fonte constitutiva de normas penais incriminadoras. (BITENCOURT, 2016, p. 182-183).

Ao realizarem uma prática reiterada, a sociedade está criando uma regra, e mesmo que não esteja prevista no ordenamento jurídico, torna-se observada pela Constituição Federal, passando a constituir o Direito Consuetudinário, a sociedade tem convicção de que tal conduta é necessária ou conveniente.

Os costumes diferentemente da lei, aparecem na sociedade de forma imprevista para uma exigência social, nasce de forma instintiva, decorre da espontaneidade e não é possível determinar seu tempo de duração, traz consigo o hábito e o uso social, bem como tem o animus e a convicção de obrigatoriedade.

O Direito Consuetudinário quanto a sua natureza poderá ser: Contra legem, que é uma modalidade não prevista pelo legislador em uma relação jurídica, e isso faz com que não seja possível através do princípio da reserva legal atribuir um caráter penal a determinada conduta, aqui prevalece a obediência ao costume, tornando-se a lei, letra morta; Secundum legem, o qual consiste no costume conforme a lei e exerce papel de influência na interpretação da mesma, a qual reconhece a eficácia obrigatória e por fim, Praeter legem, que é aquele que o juiz poderá usar no caso de ausência de norma em determinado caso concreto e que não seja possível utilizar-se da analogia. Assim é o entendimento do jurista Bitencourt: Enfim, os costumes Secundum legem e Praeter legem poderão ter validade para o Direito Penal, pois não pretendem criar ou agravar normas incriminadoras, mas buscam tão somente ajustar as demais normas às concepções sociais dominantes. O costume contra legem poderá, no máximo, contribuir para a interpretação da norma e, nesse sentido, inserir-se no conhecido princípio da adequação social. (BITENCOURT, 2016, p. 184).

Ressalta-se que os costumes são de suma importância nas normas penais não incriminadoras, como, por exemplo, as excludentes de antijuridicidade ou eximentes de culpabilidade, visto que a prática reiterada e uniforme de determinada conduta na sociedade faz-se necessária de ser analisada perante o Poder Judiciário.

Para a sociologia, os costumes são elementos da cultura que se transmitem de sociedade para sociedade e que, portanto, estão relacionados com a adaptação do homem ao seu grupo social.

3. Questões sociológicas e éticas dentro da ciência do Direito:

O filósofo Hans Welzel desenvolveu a teoria finalística da ação, a qual consiste em que o homem, em todos os seus atos praticados, sempre age com determinada finalidade, buscando atingir seus objetivos, desde os mais inteligíveis aos mais morosos, que são fundamentais a sua existência, a essência do homem o faz agir sempre com a intenção de obter algo.

Welzel enquadra a teoria finalística da ação dentro do Direito Penal, enfocando o problema dos valores com o consenso social, ele entende que o tipo penal assinala-se as condutas que são penalmente justificáveis, posto que estão à margem dos princípios ético-sociais que vigoram na sociedade.

Ensina o jurista Bitencourt: Em primeiro lugar, o finalismo contribuiu decisivamente para o descobrimento do desvalor da ação, como elemento constitutivo do injusto penal, e para melhor delimitação da própria culpabilidade e de outros pressupostos da responsabilidade penal. Hoje, no entanto, ao contrário do que apregoava o finalismo, pode-se constatar que a finalidade é apenas um dentre vários fatores que determinam o injusto penal. Ademais, a finalidade representa apenas uma parte do desvalor da ação, porque, segundo a ótica do normativismo funcional, este consiste principalmente na criação de um risco não permitido, que independe dos fins do autor. Mas, de qualquer forma, deve-se reconhecer que o finalismo percebeu, com acerto, que a representação e os fins do autor exercem um papel importante na determinação do injusto, inclusive, é bom que se diga, nos próprios crimes omissivos. (BITENCOURT, 2016, p. 268).

Destaca-se que para Welzel, o direito, embora fato social deve-se habilitar para proteger todos os indivíduos, não devendo transformar-se em um instrumento do Poder e nele sustentar-se.

Assim, ensina a Iduna Weinert Abreu: Hans Welzen, efetivamente, procura dar ênfase especial à adequação social da conduta geradora de resultados negativamente valorados; é mesmo evidente sua preocupação em situar a teoria finalista e os elementos que a compõe no contexto vigente, de onde decorreriam, consequentemente, os conceitos de antijuricidade, tipicidade e culpabilidade, este último essencialmente. (ABREU, 1976, p. 04).

Extrai-se da teoria que a ação finalística apenas se confronta com aquelas necessariamente vinculadas a solidificação dos objetivos do homem.

Ademais, a conduta adotada pelo agente será típica, se praticada com dolo ou culpa, pois para dada teoria, o crime é um fato típico e antijurídico, tendo a culpabilidade como mero pressuposto da pena, conforme também sustentamos.

A conduta exercida pelo ser humano somente pode ser considerada levando-se em conta a sociedade a qual ele faz parte, conforme destaca Miguel Reale: (...) "social" é, em verdade, um elemento constitutivo do "humano", de tal modo que bilateral é toda a vida prática, todo o campo da conduta humana e de suas normas. A asserção corrente de que o homem é um "animal político" ou um "ser social" deve ser tomada em toda sua plenitude, para corrigir-se o equívoco de pensar que estamos situados na sociedade como peças de um tabuleiro, quando na realidade "somos a sociedade", ou a "sociedade é em nós. (REALE, 1999, p. 690-691).

Em endosso, Paulo Nader ressalta em sua obra Filosofia do Direito. Como o Direito é processo elaborado, não produto espontâneo da natureza, o valor é um de seus componentes básicos. É que o engenho humano, como objeto cultural realiza valor. Parte de um macroprojeto de vida, o Direito é instrumento de aprovação do bem e de rejeição do mal. Ao disciplinar o convívio social em qualquer aspecto, o Direito apresenta um juízo de valor. A lei, ao proibir uma conduta, emite juízo de reprovação. O critério da fonte elaborada assenta-se em base ética. Ao captar a noção de bem no mundo objetivo, onde a natureza humana é dado fundamental, a Moral limita e condiciona a ação do legislador, levando-o a acatar certos princípios. A formação da ordem jurídica, que visa à conservação e ao progresso da sociedade, não se processa aleatoriamente, mas à luz de postulados éticos, e o Direito criado não apenas é irradiação de princípios morais como também força aliciada para a propagação e respeito desses princípios. (NADER, 2010, p. 60-61).

Conclui-se, pelo exposto, que o Direito precisa sempre estar em consonância com os valores éticos e sociais de uma sociedade, para que assim a ação do legislador seja condicionada e a lei seja aplicada de maneira correta.

4. Hermenêutica Jurídica e Hermenêutica Penal:

O vocábulo "Hermenêutica" vem do grego hermeneia, a qual remete à mitologia antiga, visto que sua origem está no nome do Deus da mitologia grega Hermes, a quem era outorgado o dom de interpretar a linguagem dos deuses. Hermenêutica consiste em realizar interpretações, é a ciência da interpretação.

No âmbito das ciências jurídicas é necessário analisar a norma cautelosamente, para que sempre se possa extrair o melhor dela e evitar causar danos irreparáveis.

Deve-se levar em conta que o intérprete do direito deve elucidar não somente o texto legal e o seu alcance, o intérprete deve explanar também o Direto Consuetudinário, dentre outras manifestações de comportamento da sociedade. É o nosso ponto de vista, já expresso em obra coletiva: A hermenêutica, desta forma, não é atividade meramente mecânica, mas profundamente intelectual, lógica, coerente e com escopo definido, ou seja, estabelecer a paz social, com a distribuição efetiva de justiça social, que venha proporcionar uma maior inclusão social, permitindo a implementação dos elementos concretos de cidadania, dentro de um devido processo legal, propiciando ao homem o que lhe é mais essencial, a dignidade, de modo a amoldar os paradigmas da norma ao Estado Democrático de Direito. (TEOTÔNIO, 2016, p. 33):

O instrumento da hermenêutica visa alcançar todas as expressões do direito, sendo necessário interpretar visando sempre a pacificação social, não se atendo somente a vontade e a finalidade do legislador ao realizar a norma.

Assim, na obra citada, assim já ponderamos: Cabe ao intérprete, em última análise, ao julgador, não apenas a análise da norma isolada, mas de sua inserção como parte integrante de todo o ordenamento jurídico, uma vez que só serão consideradas obrigatórias àquelas que observarem certas condições e requisitos, tanto formais quanto materiais, derivados do sistema. (TEOTÔNIO, 2016, p. 26).

E acrescentamos: "Há fatos em sociedade, decorrentes das relações entre os seres humanos, que não se vinculam à existência de normas jurídicas, prescindindo do ordenamento jurídico, posto não serem relevantes para o Direito. Necessário indagar, assim, o que não seria relevante e de onde se extrai a sua irrelevância para o ordenamento. Não seriam relevantes aquelas relações reguladas por outras estâncias de proposições cujo senso coletivo não entende necessária a sua inserção no ordenamento jurídico, ou seja, a irrelevância de uma relação humana para o ordenamento decorre (ou deveria decorrer) da observância da sua ressonância social. (TEOTÔNIO, 2016, p. 27-28).

A interpretação da lei penal precisa ver concisa e ajustada a cada caso concreto e, diante da clareza do texto legal, deve-se interpretar à lei no seu verdadeiro sentido, não podendo em hipótese alguma desvencilhar-se do contexto histórico-cultural e também do ordenamento jurídico que está inserido.

Diante disso, afirma Cezar Roberto Bitencourt: Para atingir suas finalidades, a interpretação socorre-se de alguns métodos ou processos interpretativos que, longe de serem excludentes, podem vir a se complementar. O Direito Penal não exige nenhum método particular de interpretação, diferente da interpretação jurídica geral. Assim, qualquer processo idôneo de hermenêutica pode ser aplicado no âmbito do direito criminal. Afora os limites determinados pelo princípio da legalidade, os resultados poderão ir até onde uma legítima e idônea interpretação os conduza. É equivocada a afirmação de que a interpretação para determinados sujeitos ou certos casos deve ser mais benévola; tampouco se justifica que em determinada circunstância ou para determinados casos a interpretação deva ser mais rigorosa. Na verdade, não se pode perder de vista que a finalidade da interpretação é descobrir o verdadeiro significado ou o melhor sentido da norma jurídica, isto é, um sentido claro, preciso e certo, que será o mesmo para todos os casos e para todos os sujeitos que caibam dentro de sua compreensão. (BITENCOURT, 2016, p.187).

Por fim, é certo que o hermeneuta precisa impor limites a atividade exercida pelo legislador, quando tal atividade contrariar os valores da sociedade.

5. Princípio da Adequação social:

O nosso ordenamento jurídico é composto por uma estrutura complexa, a qual compreende um sistema lógico, com regras, valores e princípios.

Entende-se pelo princípio da adequação social, condutas que são formalmente típicas, ou seja, expressamente descritas na lei, no entanto, não caracterizam crime, pois são socialmente aceitas e não conflitam com nossa Constituição Federal.

Vislumbra-se que a partir do jurista e filósofo do direito alemão, Hans Welzel, dado princípio passou a compenetrar o Direito Penal, mais especificamente na teoria do delito e na tipicidade. Diante disso, admite-se condutas que são costumeiramente aceitas na sociedade, como, por exemplo, mães que furam as orelhas de suas filhas, assim como o objeto do presente estudo, ou seja, as tatuagens, quer pelos costumes ou cultura, condutas que, por tal razão, deixaram de ser englobadas pela esfera do Direito Penal, visto que embora estejam descritas em lei como algo ilícito, são aceitas pela sociedade, fazendo com que estejam fora da seara do proibido ou penalmente punido.

A teoria da adequação social nos remete a entender que, apesar de dada conduta estar tipificada na norma penal, ela não será considerada típica se for socialmente adequada, ou seja, de acordo com os padrões preestabelecidos pela sociedade.

Vejamos o que diz César Roberto Bittencourt: (...) o pensamento da adequação social tem o propósito de corrigir os excessos da teoria da equivalência das condições, limitando a sua eficácia. Com efeito, a adequação social parte de um juízo de previsibilidade ex ante, que concorre com um juízo de valoração ex post, acerca da adequação entre o resultado produzido e a conduta adequada previamente identificada como causa. Nesse sentido pode-se afirmar que a adequação social divide-se em um duplo juízo de valoração: um juízo ex ante, que pretende excluir do âmbito do injusto (negando o desvalor da ação) a conduta que não seja gerada em condições de previsibilidade de produção de um resultado típico; e um juízo ex post, que pretende excluir do âmbito do injusto consumado (negando o desvalor de resultado) a conduta que, mesmo sendo adequada desde a perspectiva ex ante, não se verifica no resultado, pois, conhecidas todas as circunstâncias do caso, se demonstra que outros fatores incidiram para a sua produção. (BITENCOURT, 2016, p. 59).

Assim, temos que a tipicidade de uma conduta descrita como proibida será resguardada pelo desvalor da ação praticada pelo agente e também pelo desvalor do resultado, ou seja, o lesionamento do bem jurídico o qual a norma protege. Tal instituto é denominado de tipicidade material. A tipicidade material consiste no efetivo lesionamento do bem ou ameaça de lesão.

Posto isso, percebe-se que a conduta tipicamente formal, quando é materialmente irrelevante, adentra-se ao princípio da adequação social, retirando a conduta da seara da descrição típica, por afastar a tipicidade material.

Guilherme de Souza Nucci aduz que a conjuntura da adequação social se empenha na aceitação ou indiferença da sociedade em relação a determinadas ações e seus respectivos resultados. Vislumbra-se que é diante da postura adotada pela sociedade que se determinará o que será aceito ou indiferente em relação a respectivas condutas praticadas, o que retratará a necessidade ou não da interferência do Poder Judiciário no caso concreto.

Assim também já nos posicionamos no livro Elementos do Direito Penal Contemporâneo: O princípio da adequação social, então, exclui, desde logo, a conduta do sujeito como adequada ao modelo legal, retirando sua reprovação do âmbito de incidência do tipo, situando-a entre os comportamentos atípicos, ou seja, como comportamentos normalmente tolerados, que não constituem crimes, apesar de descritos como tal, posto que não se entende razoável e proporcional a aplicação de reprimenda para algo absolutamente tolerável no contexto social. (TEOTÔNIO, 2016, p. 89).

Diante disso, é necessário que esse princípio seja devidamente utilizado para que as normas estejam sempre de acordo à realidade econômico-social. Na obra acima citada (TEOTÔNIO, 2016, p.89,) o princípio da adequação social é apresentado como: [...] é de suma importância na utilização e reciclagem legislativa, posto permitir que as normas sejam adequadas à realidade econômico-social em constante transformação, de modo a afastar a aplicação de penas injustas, dando, ao mesmo tempo, resposta penal condizente com os anseios da sociedade, a qual, cada vez com mais ênfase, clama por efetividade, por Justiça Social, não por leis perversas, afastadas da razão humana, distantes da nossa efetiva realizada, traduzindo-se em mera tinta no papel, algo apenas para propagar, não para se aplicar, nada mais sendo que mais umas, dentre outras tantas, promessas não cumpridas, engodos demagógicos.

Ademais, o sentido das normas Penais advém da própria sociedade, que por muitas vezes mostrará qual conduta é aceita ou tolerada no meio social, ante a postura consensual ou indiferente. Diante disso, tais condutas, mesmo que tipificadas na legislação Penal Brasileira, não serão consideradas criminosas, tudo de acordo com princípio da adequação social, o qual é excludente de tipicidade material.

No mais, é necessário que o princípio da adequação social seja mais explicitado para os operadores do direito, para que assim seja possível realizar sua aplicação normativa, empregando-lhe a força de princípio, pois o legislador nem sempre acompanha as mutações sociais cotidianas, sendo imprescindível reconhecer a importância do princípio da adequação social na interpretação da subsunção de uma conduta.

A aplicação deste princípio dentro do Direito Penal é uma questão de hermenêutica, visto que o interprete do direito não tem o poder de escolha em suas mãos, devendo orientar-se pelo paradigma da Justiça, que impõe que não se deve punir aquilo que a sociedade aceita como corriqueiro, normal, aceitável no conjunto social e na cultura daquela população específica. Conclui-se, por fim, que o princípio da adequação social deve ser considerado como princípio constitucional penal implícito, visto que a lei tem que sempre buscar solucionar os conflitos e manter a organização social, no entanto, é necessário também que não ultrapasse os limites, a fim de se sustentar um equilíbrio social, por isso é necessário que o intérprete do direito busque extrair a essência deste princípio contido na CF.

6. Tipicidade e adequação típica:

Há tipicidade quando a conduta praticada pelo agente se enquadra perfeitamente dentro do tipo Penal.

Conceitua Fernando Capez: É a subsunção, justaposição, enquadramento, amoldamento ou integral correspondência de uma conduta praticada no mundo real ao modelo descritivo constante da lei (tipo legal). Para que a conduta humana seja considerada crime, é necessário que se ajuste a um tipo legal. Temos, pois, de um lado, uma conduta da vida real e, de outro, o tipo legal de crime constante da lei penal. A tipicidade consiste na correspondência entre ambos. (CAPEZ, 2011, p. 212).

Em acréscimo, ponderamos: Logo, a tipicidade, como característica do tipo, é a perfeita moldura ao fato delituoso concreto, id est, a adequação do fato à norma penal. (TEOTÔNIO, 2016, p. 165).

No mais, a tipicidade pode ser formal e material, teremos a tipicidade formal quando ocorrer a adequação do fato à norma, nesta modalidade os elementos do tipo são preenchidos.

Não obstante, teremos a tipicidade material quando decorrer efetiva lesão ou ameaça ao bem jurídico protegido. Ademais, a lesão ou ameaça ao bem jurídico precisa ser intolerável, pois, caso contrário, não haverá crime, visto que o princípio da adequação social é capaz de afastar a tipicidade material, conforme acima já ponderamos.

No mesmo sentido leciona Fernando Capez: O tipo é, portanto, como um molde criado pela lei, em que está descrito o crime com todos os seus elementos, de modo que as pessoas sabem que só cometerão algum delito se vierem a realizar uma conduta idêntica à constante do modelo legal." O conceito de tipo, portanto, é o de modelo descritivo das condutas humanas criminosas, criado pela lei penal, com a função de garantia do direito de liberdade. (CAPEZ, 2011, p. 211).

Ademais, apesar das semelhanças, a tipicidade difere-se da adequação típica, a qual consiste na existência de uma conduta humana no tipo Penal, ou seja, a conduta se adequa no modelo descrito em lei. No mais, na adequação típica é necessário analisar a vontade do agente, pois só assim poderá ter sua conduta enquadrada no modelo legal.

Analisando o tema em apreço, já fizemos a seguinte ponderação: A adequação típica nada mais é do que uma criação doutrinária em respeito aos princípios da legalidade e anterioridade da lei penal, pois não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal. Assim, obrigatoriamente, para que a conduta do agente seja delituosa, deve haver norma de direito penal que assim a preveja expressamente. (TEOTÔNIO, 2016, p. 166).

Cézar Roberto Bitencourt ensina que a adequação típica pode ocorrer de forma mediata e de forma imediata: A adequação típica pode operar-se de forma imediata ou de forma mediata. A adequação típica imediata ocorre quando o fato se subsume imediatamente no modelo legal, sem a necessidade da concorrência de qualquer outra norma, como, por exemplo, matar alguém: essa conduta praticada por alguém amolda-se imediatamente ao tipo descrito no art. 121 do CP, sem precisar do auxílio de nenhuma outra norma jurídica. No entanto, a adequação típica mediata, que constitui exceção, necessita da concorrência de outra norma, de caráter extensivo, normalmente presente na Parte Geral do Código Penal, que amplie a abrangência da figura típica. Nesses casos, o fato praticado pelo agente não vem a se adequar direta e imediatamente ao modelo descrito na lei, o que somente acontecerá com o auxílio de outra norma ampliativa, como ocorre, por exemplo, com a tentativa e participação em sentido estrito (...). (BITENCOURT, 2016, p. 347).

Ao tipo penal, de outro vértice, foi agregada a imputação objetiva, que consiste na possibilidade de o resultado previsto na parte objetiva do tipo ser imputado ao agente ou não e só será penalmente imputável a conduta que causar um risco coibido.

Salienta-se, por fim, que a tipicidade deve se adequar perfeitamente ao modelo descrito no tipo Penal, pois caso contrário não será possível falar em crime, já que a tipicidade é um de seus principais elementos.

6.1. TIPICIDADE CONGLOBANTE:

A tipicidade conglobante nada mais é do que a junção da tipicidade material e a conduta antinormativa.

Ademais, seria paradoxal autorizar a prática de uma conduta por considera-la lícita e, ao mesmo tempo, descrevê-la em um tipo como crime. Se o fato é permitido expressamente pela lei, não há que se falar em fato típico. Assim, o exercício regular do direito, passa a ser uma causa de exclusão de tipicidade, deixando de ser, então, uma causa de exclusão da ilicitude, visto que se um fato é descrito como algo permitido e de direito, não há que se falar em infração penal.

Pontua Fernando Capez: (...)Assim, tal teoria parte da correta premissa de que todo fato típico é antinormativo, uma vez que, embora o agente atue de acordo com o que está descrito no tipo (quem mata alguém realiza exatamente a descrição típica "matar alguém"), acaba contrariando a norma, ou seja, o conteúdo do tipo legal (no caso do homicídio, a norma é "não matar"). Norma é todo mandamento de conduta normal, contrariando-a todo aquele que age de maneira anormal. Em nossa sociedade, é anormal matar, furtar, roubar, sequestrar, estuprar e assim por diante. Justamente por essa razão é que a lei descreveu tais condutas como delitos. A violação da norma é, portanto, o próprio conteúdo da conduta típica (...). (CAPEZ, 2011, p. 222).

A tipicidade, portanto, exige para a ocorrência do fato típico que haja exata conformidade formal entre o que a lei descreve e a conduta praticada pelo agente no caso concreto, é necessário que a conduta seja anormal, ou seja, que viole o ordenamento jurídico como um todo. Pode-se verificar, então, que a tipicidade em si consiste apenas no enquadramento formal da conduta no tipo, o que é falho para a existência do fato típico. Assim, tem - se que é necessário existir a tipicidade conglobante, em que a conduta precisa ser anormal perante todo o ordenamento jurídico.

Rogério Sanches Cunha ensina: A proposta da teoria da tipicidade conglobante é harmonizar os diversos ramos do Direito, partindo-se da premissa da unidade do ordenamento jurídico. É uma incoerência o Direito Penal estabelecer proibição de comportamento determinado ou incentivado por outro ramo do Direito (isso é desordem jurídica). Dentro desse espírito, para se concluir pela tipicidade penal da conduta causadora de um resultado, é imprescindível verificar não apenas a subsunção formal fato/tipo e a relevância da lesão ou perigo de lesão, mas também se o comportamento é antinormativo, leia-se, não determinado ou incentivado por qualquer outro ramo do Direito (...). (CUNHA, 2015, p. 267).

Verifica-se que a tipicidade conglobante corrige a tipicidade material, visto que ela exclui do âmbito da tipicidade determinada a conduta que não é antinormativa.

Eugenio Raul Zaffaroni, em seu livro Manual de Direito Penal, faz menção a diferença entre a teoria da adequação social e a tipicidade conglobante. Vejamos: Sua menção aqui tem apenas como objetivo estabelecer que ela nada tem a ver com a tipicidade conglobante, entendida esta como corretivo da tipicidade legal e com ela configuradora da tipicidade penal. Nossa concepção não escapa do normativismo além da medida em que cremos oportuno fazê-lo, para não nos fecharmos totalmente ao realismo social, pois, estamos convencidos de que estas soluções "assépticas", costumam desembocar num formalismo estéril. Em síntese: a tipicidade conglobante não é - como a teoria da adequação social da conduta - uma concepção corretiva proveniente da ética social material, e sim uma concepção normativa" (ZAFFARONI, 2015, p. 486).

Portanto, a tipicidade conglobante tem como consequência a transferência do estrito cumprimento de um dever legal e do exercício regular do direito, incentivado da ilicitude para a tipicidade, servindo como suas causas de exclusão.

Assevera, assim, Elaine de Andrade Rodrigues: A tipicidade material refere-se à análise constitucional do delito, que o analisa diante do Estado Democrático de Direito, dos princípios garantistas, da lesividade dos bens jurídicos, do que é socialmente reprovável, do social, cultural, político, enfim, de todo o contexto e consequências da lei penal". Assim: "A tipicidade material, ao contrário da tipicidade formal, irá valorar a conduta e o resultado, diante do tipo descrito pela lei, através da análise do momento histórico, da cultura, dos direitos humanos. É como se desse um sentido ao tipo, somente sendo típicas aquelas condutas que extrapolam a margem de liberalidade social, após analisados o valor da conduta e do resultado. (RODRIGUES, 2011, p. 38).

Assim, por exemplo, a conduta de realizar tatuagem em pessoas maiores e capazes será materialmente atípica por ser uma conduta socialmente adequada, ainda que formalmente proibida, estando descrita legalmente como conduta criminosa (lesão corporal grave, porque, em tese, causa deformidade permanente).

7. O EXERCÍCIO REGULAR DO DIREITO POR PARTE DO TATUADOR:

O exercício regular do direito consiste na conduta de uma pessoa, a qual é autorizada e garantida por lei, e compreende toda obrigação derivada da lei ou de costumes.

Conceitua, assim, Fernando Capez: Causa de exclusão da ilicitude que consiste no exercício de uma prerrogativa conferida pelo ordenamento jurídico, caracterizada como fato típico. (CAPEZ, 2011, p. 318).

Para a caracterização do exercício regular do direito é necessário que se preencha três requisitos, quais sejam, indispensabilidade, proporcionalidade e conhecimento da situação de fato justificante.

Acrescenta Fernando Capez: O exercício regular do direito praticado com espírito de mera emulação faz desaparecer a excludente. É necessário o conhecimento de toda a situação fática autorizadora da excludente. É esse elemento subjetivo que diferencia, por exemplo, o ato de correção executado pelo pai das vias de fato, da injúria real ou até de lesões, quando o genitor não pensa em corrigir, mas em ofender ou causar lesão. (CAPEZ, 2011, p. 319).

Ademais, é necessário pontuar que tal direito deve ser exercido de forma proporcional, pois quando há abuso, distorção, distanciamento da vontade consentida, deixa de ser regular, caracterizando, assim, a ilicitude, conforme preceitua o artigo 23, parágrafo único, do CP.

Com primor, ensina Cezar Roberto Bitencourt: (...) o excesso punível, que pode configurar-se em qualquer das excludentes legais, seja a título de dolo, seja a título de culpa, decorre do exercício imoderado ou descuidado de determinado direito ou dever, que acaba produzindo resultado mais grave do que o razoavelmente suportável e, por isso mesmo, nas circunstâncias, não é permitido. Sustentar entendimento diverso é ignorar o direito em vigor (art. 23, parágrafo único), que vem reforçado pela Exposição de motivos, com o seguinte destaque: "A inovação está contida no art. 23, que estende o excesso punível, antes restrito à legítima defesa, a todas as causas de justificação". Decidir em sentido contrário, vênia concessa, significa negar vigência à lei federal (art. 105, III, a, da CF). (BITENCOURT, 2016, p. 436).

Frisa-se, nesse diapasão, que o lícito termina quando começar o excesso.

Necessário salientar que o tatuador, ao mesmo tempo em que é um profissional, é também um artista, que expressa seu trabalho deixando marcas significativas na pele das pessoas, as tatuagens são nada mais que lembranças que as pessoas desejam eternizar na pele e na alma.

O tatuador e a sua arte, como é cediço, ainda sofre muita discriminação, muitas pessoas acham a tatuagem algo desonroso, todavia, a tatuagem está se tornando cada vez mais popular e aceita no corpo social. Ao longo da história da tatuagem muitos desenhos geraram polêmicas, ocorrendo, assim, muito preconceito.

Por fim, a tatuagem dentro da antropologia é algo muito interessante, visto que muitas civilizações faziam pinturas no corpo, a fim de se expressarem, no entanto, os antigos romanos baniam a tatuagem, por acreditarem na pureza do corpo humano, permitindo somente que os criminosos as realizassem (o que deu sentido a discriminação). Com o decorrer do tempo e a mutação dos costumes, tal descriminação foi sendo afastada, tornando os desenhos na pele algo normal, estimulado dentro da práxis cotidiana da civilização, estendendo-se até os dias atuais, sendo ela, a partir da aceitação da população, um ato normal, em que o tatuador realiza sua arte, ofício e profissão, demonstrando talento.

8. O CONSENTIMENTO DO OFENDIDO COMO CAUSA SUPRALEGAL DE JUSTIFICAÇÃO:

O consentimento do ofendido é a anuência da vítima/ofendido na lesão ou no perigo de lesão ao bem jurídico do qual é titular.

De acordo com o princípio da intervenção mínima, o Direito Penal deve punir somente aquelas condutas que realmente apresentam um perigo de lesão ao bem jurídico tutelado, restringindo, assim, minimamente a liberdade do indivíduo.

Há casos em que a conduta praticada pelo agente será típica, no entanto, não será antijurídica, em virtude do consentimento do ofendido, como quando uma pessoa permite que alguém lhe faça uma tatuagem, o ato de tatuar caracteriza, em tese, a lesão corporal, visto que ofende a integridade física da pessoa, afetando o regular funcionamento do organismo humano, sob o paradigma da aparência. Todavia, em se tratando de pessoa maior e capaz, conforme frisado, o consentimento exclui a ilicitude da conduta praticada.

Leciona o jurista Cezar Roberto Bitencourt: O ordenamento jurídico brasileiro, como já afirmamos, não faz qualquer referência às causas supralegais de justificação. Mas o caráter dinâmico da realidade social permite a incorporação de novas pautas sociais que passam a integrar o quotidiano dos cidadãos, transformando-se em normas culturais amplamente aceitas. Por isso, condutas outrora proibidas adquirem aceitação social, legitimando-se culturalmente. Como o legislador não pode prever todas as hipóteses em que as transformações produzidas pela evolução ético-social de um povo passam a autorizar ou permitir a realização de determinadas condutas, inicialmente proibidas, deve-se, em princípio, admitir a existência de causas supralegais de exclusão da antijuridicidade, em que pese alguma resistência oferecida por parte da doutrina e da jurisprudência. (BITENCOURT, 2016, p. 406-407).

Entretanto, o consentimento do ofendido, apesar de ser capaz de afastar a ilicitude ou a tipicidade, não encontra amparo expresso no nosso CP, por isso recebe o nome de uma causa supralegal de justificação. Pois bem. Diante disso, verifica-se que é necessário realizar uma análise ampla, pois se olhar somente do ponto de vista formal não haveria consentimento válido, visto que não há nenhuma norma autorizando esta conduta, por isso é preciso verificar a disponibilidade do bem e também a lesão causada.

Pontua com propriedade costumeira Cezar Roberto Bitencourt: (...) são duas formas distintas de o consentimento do ofendido influir na tipicidade: para excluí-la, quando o tipo pressupõe o dissenso da vítima; para integrá-la, quando o assentimento da vítima constitui o elemento estrutural da figura típica. De qualquer sorte, nenhuma dessas modalidades de consentimento configura o consentimento justificante, isto é, com aquela função, supralegal, de excluir a antijuridicidade da ação. Mas o consentimento justificante poderá existir quando decorrer de vontade juridicamente válida do titular de um bem jurídico disponível. O consentimento do titular de um bem jurídico disponível afasta a contrariedade à norma jurídica, ainda que eventualmente a conduta consentida venha a se adequar a um modelo abstrato de proibição. Nesse caso, o consentimento opera como causa justificante supralegal, afastando a proibição da conduta, isto é, a antijuridicidade (...). (BITENCOURT, 2016, p. 408).

No mais, para que seja possível o reconhecimento do consentimento do ofendido, é necessário que estejam presentes três requisitos, quais sejam: que o consentimento seja válido, ou seja, tenha sido dado por pessoa maior e capaz; que o bem jurídico tutelado seja disponível e, por fim, que o consentimento tenha sido dado anterior ou simultaneamente a conduta praticada pelo agente, mesmo que dado tacitamente.

No caso do tatuador, objeto da digressão, que fere a integridade física de outrem para realizar a tatuagem, grande parte da doutrina entende que é algo lícito, visto que envolve os costumes da sociedade e também o consentimento do ofendido.

Salienta-se, ao final, que o consentimento do ofendido pode excluir dois elementos do crime, quais sejam: a tipicidade e a ilicitude. Excluirá a tipicidade quando o tipo penal exigir o dissenso da vítima/ofendido enquanto um dos requisitos objetivos formais necessários a completude da figura incriminadora. No mais, excluirá a ilicitude quando o consentimento do ofendido, fora esses casos em que o dissenso da vítima constitui requisito da figura típica, se a conduta for praticada em situação justificante, como é o caso da tatuagem.

8.1. DAS LESÕES CORPORAIS:

O crime de lesão corporal, conforme preceitua o artigo 129, do CP, consiste em ofender a integridade corporal ou a saúde de outrem, e não é crime próprio, podendo ser praticado por qualquer pessoa.

Mirabete conceitua tal crime da seguinte forma: O delito de lesão corporal pode ser conceituado como a ofensa à integridade corporal ou à saúde, ou seja, como o "dano ocasionado à normalidade funcional do corpo humano, quer do ponto de vista anatômico, quer do ponto de vista fisiológico ou mental" (E.M). Define-o o art. 129: "Ofender a integridade corporal ou a saúde de outrem: Pena - detenção, de três meses a um ano.". Registra o dispositivo as modalidades dolosa e culposa. Entre as primeiras estão as lesões corporais leves (caput), grave (§ 1º), gravíssimas (§ 2º), seguidas de morte (§ 3º), privilegiadas (§§ 4º e 5º), agravadas (§ 7º) e as decorrentes de violência doméstica (§§ 9º a 11). As culposas (§ 6º) comtemplam a forma agravada (§ 7º) e a possibilidade do perdão judicial (§ 8º). (MIRABETE, 2015, p. 71).

A objetividade jurídica de tal delito é a integridade física e mental do indivíduo e, para sua configuração, é necessário que o autor cause algum dano a integridade física ou mental da vítima.

Ademais, é importante frisar que qualquer pessoa pode ser sujeito ativo deste crime, todavia, nem sempre qualquer pessoa poderá ser sujeito passivo, visto que o § 1º, inciso IV e § 2º, inciso V, do artigo 129, pois o legislador, nestes casos, exigiu que a vítima seja mulher grávida.

Insta salientar que o legislador, em regra, não pune a autolesão, conforme preceitua Cezar Roberto Bitencourt:

Não constitui crime a ação do agente que ofende a sua própria integridade física ou saúde. A autolesão não tipifica o crime de lesão corporal. Poderá constituir elementar de uma figura do crime de estelionato, quando, por exemplo, o agente lesa a própria integridade física ou a saúde com o fim de obter indenização ou valor de seguro (art. 171, § 2º, V). Nesse caso, a punição não é pela autolesão como entidade autônoma, mas como uma espécie de estelionato, que é crime contra o patrimônio e não contra a pessoa, como é o caso da lesão corporal (...). (BITENCOURT, 2013, p. 193).

Por fim, é imprescindível dizer que o crime de lesão corporal se difere da contravenção de vias de fato, consubstanciando-se a diferença na medida em que, nas vias de fato, a agressão não causa (ou não quer causar) danos a integridade física ou mental da vítima.

8.2. DAS MODALIDADES DE LESÃO CORPORAL:

Os §§ 1º e 2º do artigo 129 tratam das lesões corporais de natureza grave em sentido estrito e das lesões gravíssimas (expressão criada pela doutrina). Tais consequências descritas nestes dois parágrafos tratam de condições de maior punibilidade, sendo erigidas como qualificadoras, já que contém pena própria, com limites mínimo e máximo superiores ao preceito básico de lesão (simples).

O § 3º trata da lesão corporal seguida de morte, somente é possível ocorrer esta previsão quando o agente não quis o resultado e também não assumiu o risco de produzi-lo, pois caso quisesse o resultado, estaríamos, por conclusão óbvia, diante do crime de homicídio. Ademais, no § 3º estamos diante do preterdolo, ou seja, o sujeito ativo praticou a lesão dolosamente e provocou a morte da vítima apenas culposamente (preterdolo).

Assim leciona Mirabete:

Caso alguém lesione outrem para ocasionar-lhe a morte, ou assumindo o risco de produzir este resultado, responderá por homicídio consumado se lograr êxito; Mas, se o agente não quis o resultado, nem assumiu seu risco, desejando apenas provocar lesões corporais, responderá, ocorrendo o evento letal, pelo delito previsto no art. 129, § 3º. Necessário, porém, é que haja o nexo de causalidade, ou seja, que se comprove ter a morte decorrido direta ou indiretamente da lesão. Havendo dúvida acerca do nexo causal entre o ato do agente e a morte da vítima, descaracteriza-se o ilícito, respondendo o acusado apenas pelas lesões corporais sofridas pelo ofendido. (MIRABETE, 2015, p. 82-83).

No mais, o § 4º trata da lesão corporal privilegiada, em que o agente comete o crime impelido por motivo de relevante valor social ou moral ou sob o domínio de violenta emoção, logo em seguida a injusta provocação da vítima, o juiz pode reduzir a pena de um sexto a um terço. Trata-se aqui, das mesmas causas descritas no § 1º, do artigo 121.

O § 6º trata da lesão corporal culposa, enquanto os §§ 7º e 8º tratam de aumento de pena.

Já os §§ 9º e 10 tratam de lesões corporais no âmbito da violência doméstica e familiar, conforma anota Mirabete:

Os §§ 9º e 10 do art. 129 foram inseridos pela Lei nº 10. 886, de 17-6-2004, sob o nomen juris "violência doméstica", prevendo punição mais severa para o crime de lesão corporal dolosa (leve, grave, gravíssima ou seguida de morte) praticado em determinadas circunstâncias que revelam desrespeito a relações de parentesco, conjugais ou de convívio familiar ou doméstico. Tratando-se de lesão corporal leve, as circunstâncias mencionadas no § 9º qualificam o crime. As penas, que eram de seis meses a um ano de detenção, foram alteradas pela Lei nº 11.340, de 7-8-2006, para três meses a três anos de detenção. A mesma lei acrescentou ao art. 129 o § 11, que prevê como causa de aumento de pena, na hipótese do § 9º, a circunstância de ser a vítima pessoa portadora de deficiência. (MIRABETE, 2015, p. 85).

Portanto, do ponto de vista da classificação, o crime de lesão corporal, com as modalidades acima descritas, é um delito espontâneo de efeitos permanentes, sendo também um crime subsidiário, ou seja, tem a violência física como modo de execução, tratando-se, por fim, também de um delito consuntivo, posto que poderá servir de meio para a consecução do objetivo finalístico de matar alguém, implicando, pelo princípio da consunção no conflito aparente de normas, em o delito de maior gravidade (homicídio) absorva o de menor gravidade (ou seja, a lesão corporal).

8.3. DA INCIDÊNCIA DA TATUAGEM DENTRO DO CRIME DE LESÃO CORPORAL:

A tatuagem, em diversos corpos sociais, atrai olhares, críticas e sentimentos, sendo assim uma forma de linguagem corporal, onde pessoas expressam seus sentimentos. Do ponto de vista sociológico, denota-se como uma linguagem que está intimamente ligada à organização social. Ademais, o corpo é o primeiro e o mais natural instrumento do homem, assim, o ser humano, faz do seu corpo o seu meio de representação.

Como é sabido, a tatuagem causa deformidade permanente no indivíduo, já que há alteração física no corpo da pessoa, não sendo possível, no atual estágio da medicina e pelos meios normais, reverter tal situação sem causar um dano efetivo no corpo do indivíduo. Assim afirma Bitencourt:

A deformidade, para caracterizar essa qualificadora, precisa representar lesão estética de certa monta, capaz de produzir desgosto, desconforto a quem vê e vexame ou humilhação ao portador. Não é, por conseguinte, qualquer dano estético ou físico capaz de configurar a qualificadora (...). (BITENCOURT, 2013, p. 206).

No mesmo sentido anota Mirabete:

(...) É necessário, portanto, que a modificação no corpo da vítima seja permanente e visível, causando um dano estético de certa monta e capaz de causar impressão de desagrado, vexatório para a vítima. Pouco importa a sede da lesão, desde que seja ela perceptível, visível num sentido amplo (...). (MIRABETE, 2015, p. 81).

E assim continua:

Além de ser aparente, facilmente visível, é necessário que seja ela irreparável naturalmente(...). (MIRABETE, 2015, p. 81).

Não obstante, o artigo 129, em seu § 2º, inciso IV, aduz que a lesão será de natureza gravíssima (lesão corporal lato senso) se resultar em deformidade permanente.

A tatuagem, como foi explicado, é uma forma de expressão, que vem deixando de ser um motivo de execração social, que apesar de se enquadrar dentro do crime de lesão corporal, não será, em regra, punível, pois, conforme já fora estudado acima, temos aqui o consentimento do ofendido, afastando a ilicitude e também a incidência do princípio da adequação social, visto que a tatuagem é algo socialmente aceito, não sendo possível falar em crime.

Para fins de conhecimento, importante ressaltar que, em Santa Catarina, foi criada a Lei estadual n. 15.122/2010, que dispõe sobre as condições de funcionamento dos estabelecimentos de tatuagem e de piercing, fiscalização e vigilância. A lei proíbe expressamente a realização de tatuagem ou aplicação de piercing em menores de dezesseis anos, todavia, permite que em se tratando de maiores de dezesseis anos e menores de dezoito anos, desde que haja anuência dos pais ou representantes legais, seja possível que o tatuador realize o serviço.

8.4. DA TATUAGEM EM MENORES DE 18 ANOS E O ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL DA 9ª CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO:

Para que a lesão corporal causada pela tatuagem tenha sua ilicitude afastada pelo consentimento do ofendido é necessário que a pessoa seja maior e capaz, em se tratando de menores de idade ou com incapacidade, o tatuador responderá pelo crime de lesão corporal gravíssima, por causar deformidade permanente na vítima.

Esse, não sem razão, foi o entendimento da Colenda 9ª Câmara de Direito Criminal do TJSP.

De acordo com o relator Sérgio Coelho:

"A tatuagem constitui forma de lesão corporal, de natureza deformante e permanente. Menores são incapazes juridicamente para consentir no próprio lesionamento, donde absolutamente ineficaz sua manifestação, à revelia dos pais" (RT 739/665).

A questão aqui não é só o consentimento válido dos pais, adentrando dentro do princípio da adequação social.

O ordenamento jurídico, guiado por princípios informativos, proíbe a tatuagem em menores sem o consentimento dos pais, pois visa proteger a integridade do adolescente, visto que fazer tatuagem pode ser algo impulsivo, comum entre os adolescentes. Além disso, o arrependimento não será eficaz, a marca deste ato ficará marcada como algo permanente na pele do indivíduo. De acordo com tal paradigma, ou seja, da irreversibilidade, mesmo que relativa, a tatuagem realizada em menores se enquadra no crime de lesão corporal gravíssima, prevista no artigo 129, parágrafo § 2º, inciso IV.

Ademais, este é o entendimento de nossos tribunais, no recurso analisado pela 9ª Câmara de Direito Criminal do TJSP, envolvendo dois indivíduos, maiores e capazes, que realizaram tatuagem em uma menor, sem o consentimento dos pais da menina e tendo plena consciência de tal situação.

Os dois indivíduos foram condenados em primeira instância pelo Magistrado da Comarca de Batatais/SP pelo crime de lesão corporal gravíssima, inconformados com a condenação apelaram, onde, por unanimidade, a Colenda 9ª Câmara de Direito Criminal do TJSP, negou provimento ao recurso, mantendo a sentença do DD. Magistrado, na integra.

Com maestria, asseverou o relator Sérgio Coelho:

"(...)Frise-se, nesse ponto, que a necessidade de autorização emerge da própria incapacidade relativa da vítima à época, não se podendo falar em existência de consentimento válido ou, ainda, em "encontro de vontades a dar sustentação ao ato jurídico próprio" (...)."

Segue, assim, soberano o entendimento jurisprudencial de que a tatuagem em menores, sem o consentimento dos pais, é infração penal:

"APELAÇÃO: Lesão corporal gravíssima. Tatuagem. Forma de lesão corporal de natureza deformante e permanente. Vítima relativamente incapaz para consentir com o lesionamento sem participação dos pais. Autoria e materialidade do crime devidamente comprovadas. Recursos dos réus improvidos.

(TJ-SP - APL: 85228820098260070 SP 0008522-88.2009.8.26.0070, Relator: Sérgio Coelho, Data de Julgamento: 28/06/2012, 9ª Câmara de Direito Criminal, Data de Publicação: 05/07/2012)".

Insta pontuar, todavia, que é sempre necessário analisar todas as peculiaridades do caso concreto, pois, como já fora estudado, a tatuagem entra no âmbito do princípio da adequação social, onde não é possível considerar uma conduta como criminosa, em regra, visto que tal é aceita pela sociedade, todavia, será possível e recomendável imputar o entendimento de que estamos diante de uma lesão corporal de natureza gravíssima quando se tratar de pessoas menores ou incapazes de consentir ou, contrário senso, quando os pais também não anuíram para realização da conduta do tatuador.

9. DA INEFICIÊNCIA DO SERVIÇO OU DISCREPÂNCIA DE VONTADES ENTRE O QUE FOI PEDIDO E O QUE FOI REALIZADO:

Por vezes, a tatuagem não é realizada conforme o combinado ou solicitado, havendo, assim, discrepância entre o que foi pedido e o que foi efetivamente realizado.

Segundo entendemos, sob o prisma da responsabilidade civil, a obrigação existente entre o tatuador e o contratante do serviço é de resultado, ou seja, aquela em que o cliente tem o direito de exigir do tatuador à produção do resultado almejado, desejado ou pactuado. Assim, caso não aconteça o resultado colimado, haverá o inadimplemento da obrigação, devendo, então, o tatuador arcar com as consequências, pois tem responsabilidade profissional na consecução do objetivo almejado pelo consumidor, pelo que se recomenda que se realize sempre um contrato formal disciplinando o que será executado, a forma da execução, o resultado almejado e as virtuais consequências da falha na execução da arte ou serviço.

De outro vértice, uma tatuagem malfeita, como sabemos, dificilmente será possível corrigir ou desfazer, o que demanda extrema cautela na escolha do estabelecimento e também do tatuador, de um lado, bem como um devido preparo, higiene e cumprimento das regras básicas do executor do serviço de outro lado, posto que as possíveis "marcas" é algo que ficará marcado na pele do paciente, em regra, permanentemente.

Trata-se, assim, de serviço abrangido pelo Código de Defesa do Consumidor, o qual abarca e assegura diversos direitos que os brasileiros têm ao consumir um produto ou serviço, como é o caso da tatuagem.

Assim, preceitua o artigo 14, do Código de Defesa do Consumidor: "O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos".

Com tal paradigma, podemos afirmar que os danos causados pela má execução ou pela distorção de parâmetros são passíveis, fora do âmbito criminal, que poderia denotar propaganda enganosa, de indenização por configurar um dano moral estético, posto que considerada como toda mutação morfológica do agente que engloba as marcas, defeitos e deformidades, mesmo que minimamente perceptíveis, que implicam, sob qualquer aspecto, desabonar ou desestimar a feição e a autoestima da vítima ou cliente, visto que a tatuagem tem, em regra, a função de transmudar a autoestima, ou seja, as marcas sobre a pele oferecem ao individuo uma distinção sobre as demais pessoas, bem como uma satisfação pessoal do agente ao registrar algo para sempre em seu corpo.

10. A TATUAGEM SOB O ASPECTO DA MEDICINA:

Sob o prisma da Medicina, conforme constatamos, atualmente não há contraindicações ao se realizar tatuagens, a não ser estabelecimentos com má higienização, não havendo, ainda, quanto à toxicidade da tinta para o organismo do indivíduo muitos riscos, haja vista que a fabricação de tintas que continham metais pesados na composição foi proibida, mediante uma resolução da ANVISA, publicada em 10 de janeiro de 2014. Todavia, é preciso cautela, já que inúmeros produtos ainda no mercado utilizam chumbo em sua composição.

A presença de tais metais na composição das tintas poderia e pode causar desde dores de cabeça até câncer.

Segundo Kelvin Poon (2008 apud Teotônio, 2011, p.4), durante o tempo em que as tintas de tatuagem eram compostas por materiais inorgânicos, o risco de toxicidade e reações imunológicas adversas eram grandes, devido aos metais pesados presentes nos compostos. Hodiernamente, são utilizados compostos orgânicos, os quais são mais tolerados pela pele.

No mais, a tatuagem é um procedimento agressivo, feito através de uma agulha, sendo realizados movimentos repetitivos, que inserem a tinta dentro das camadas de pele do agente.

Com isso, de acordo com Jorge Mataix (2009 apud Teotonio, 2011, p. 5), os efeitos adversos na pele causados por tatuagens podem ser reações inflamatórias, que aparecem imediatamente, depois da realização da tatuagem e podem prolongar por uma ou duas semanas, decorrente da agressão causada por múltiplas infrações na pele. Reações infecciosas também podem ser decorrentes da prática da tatuagem e também a aparição de tumores.

Diante desse quadro, possível concluir através dos estudos dobre o tema que seus efeitos e contraindicações ainda irão evoluir muito ao longo do tempo, todavia, ninguém precisa deixar de realizar tatuagens se tiver vontade, visto que a área da saúde evoluiu muito e com a profissionalização do ramo da tatuagem, da adoção dos cuidados indispensáveis e da nem sempre eficiente fiscalização do poder público, os riscos diminuíram muito.

11. CONCLUSÃO:

O intuito deste artigo foi demonstrar a evolução da sociedade, notadamente com relação aos costumes, uma vez que, condutas outrora refutadas, passaram a ser aceitas e até estimuladas com o decorrer do tempo, o que ensejou também a aceitação de tais condutas dentro do nosso ordenamento jurídico.

Como podemos observar, os costumes na sociedade brasileira possuem grande valor, e atuam como fonte imediata do Direito, assim, quando estamos diante de práticas reiteradas de determinada conduta por parte do grupo social, teremos o costume.

Ademais, é necessário pontuar, que os costumes são condutas socialmente aceitas e são normas sociais, com isso adentramos no princípio da adequação social, segundo o qual, pese nosso ordenamento jurídico descrever algumas ações como típicas, prevendo uma sanção para tal, todavia, por tal conduta ser aceita na sociedade, ser um costume de tal grupo, não há que se falar em crime, entretanto, é importante que tal conduta não conflite com a Constituição Federal, assim como seus princípios básicos, estando eles inscritos ou se tratando de princípios informativos.

Pois bem. A tatuagem, foco deste trabalho, é uma ação praticada pelo tatuador que gera, em regra, uma lesão a integridade física do agente que é tatuado, enquadrando-se no tipo penal previsto no artigo 129, parágrafo § 2º, inciso IV, que nada mais é do que a lesão corporal de natureza gravíssima (ou, para alguns, lesão corporal lato senso), pois gera deformidade permanente.

Contudo, tal ação é algo que se tornou corriqueiro no corpo social, assim, adentramos novamente no princípio da adequação social. No mais, além de tal princípio, temos também como causa de afastamento da ilicitude da conduta o consentimento do ofendido, considerado como causa supralegal de justificação.

Por outro giro, para possível afastamento da ilicitude ou tipicidade, é necessário que o indivíduo que está sendo tatuado tenha plena capacidade de consentir, ou seja, seja maior e capaz, o consentimento válido dos pais ou representante também afasta a ilicitude da conduta, no entanto, quando não se tem nenhuma dessas hipóteses descritas acima, teremos a adequação típica imediata, ou seja, a conduta do agente se subsume imediatamente ao que está descrito na lei.

Conclui-se, por fim, ocorrendo a adequação típica imediata, em se tratando de pessoas menores, sem o prévio consentimento dos pais, o agente responderá pelo crime de lesão corporal gravíssima, não sendo possível falar no princípio da adequação social, e muito menos no consentimento do ofendido como causa supralegal de justificação, conforme já decidiu a 9ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, caso contrário, não há que se falar em crime.

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Sumário: 1.antropologia e antropologia cultural; 2. A ética e os valores morais; 2.1. Costumes; 3. Questões sociais e éticas dentro da ciência do direito; 4. Hermenêutica jurídica e hermenêutica penal; 5. Princípio da adequação social; 6. Tipicidade e adequação típica; 6.1. Tipicidade conglobante; 7. O exercício regular do direito por parte do tatuador; 8. O consentimento do ofendido como causa supralegal de justificação; 8.1. Das lesões corporais; 8.2. Das modalidades de lesões corporais; 8.3. Da incidência da tatuagem dentro do crime de lesão corporal; 8.4. Da tatuagem em menores de 18 anos e o entendimento jurisprudencial da 9ª câmara de direito criminal do TJSP; 9. A má realização da tatuagem e a discrepância de vontades entre o que foi pedido e o que foi realizado; 10. A tatuagem sob o aspecto da medicina; 11. Conclusão; 12. Bibliografia.

PALAVRAS CHAVES: Princípio da adequação social; tatuagem; adequação típica; tipicidade conglobante; consentimento do ofendido.

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12. BIBLIOGRAFIA:

ABREU, Iduna Weinert. A teoria da ação finalista de Hans Welzel. Revista de Informação Legislativa, Brasilía, n. 51 v. 13, p.1-20, jul. 1976. Disponível em: <http://www2.senado.leg.br/bdsf/bitstream/handle/id/180958/000357593.pdf?sequence=3>. Acesso em: 12 dez. 2017.

BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal - Parte Geral. 22. ed. São Paulo: Saraiva, 2016.

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CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal - Parte Geral. 15.ed.São Paulo: Saraiva, 2011.

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