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Doutrina

Da constitucionalidade de medidas invasivas da privacidade e da intimidade dos empregados para controle da segurança do ambiente de trabalho.


Autor:
ARAUJO, Paulo Renato Scarpel

1. Introdução

Boa parte da doutrina tem situado o tema objeto deste artigo como um conflito entre o exercício do denominado poder diretivo do empregador em contraste com os direitos da personalidade do empregado.

Nesta toada, em termos constitucionais, haveria um conflito entre o direito constitucional de propriedade do empregador, cujo meio de proteção normativa se daria pelo exercício do denominado poder diretivo patronal e os direitos constitucionais à proteção da intimidade e à privacidade do empregado, estes considerados, por seu turno, como direitos fundamentais (LEITE SAMPAIO, 2004) e meios de concretizaçãodo princípio da dignidade da pessoa humana (CAVALCANTE e JORGE NETO, 2016).

Neste artigo, todavia, pretende-se apresentar uma nova perspectiva, qual seja: a de se investigar se o exercício do que se denomina poder diretivo permitiria as medidas restritivas dos direitos constitucionais à intimidade e privacidade, diante da necessidade de implementação de medidas de proteção à saúde do trabalhador e, caso positiva a resposta, em que medida.

2. Poder-dever Diretivo do empregador. Natureza e extensão.

A doutrina clássica denomina de poder diretivo ou poder de direção, ao direito do empregador organizar, fiscalizar e eventualmente punir ao empregado. Tal direito seria decorrência direta do elemento subordinação, característico da relação jurídica de emprego, cuja base normativa estaria entre outros, no artigo 2º da CLT (NASCIMENTO, 2005).

Neste aspecto, para CAVALCANTE e JORGE NETO(ob.cit),do exercício do poder diretivo decorreriam faculdades ao empregador de realizar medidas restritivas ao direito de privacidade e à intimidade do empregado, comomeios assecuratórios do direito de propriedade deste mesmo empregador. De se observar, todavia, que mesmo para quem assim entende, o direito de propriedade deverá ser limitado à sua função social. Ou seja, o direito de propriedade que seria tutelado não é o destinado somente à egoística fruição do empregador, mas à realização de meios materiais que permitiriam a atividade empresarial e a consequente e necessária distribuição de riqueza produzida pela empresa por meio dos contratos de trabalho.

Portanto, com a devida venia, parece-nos que restringir demasiadamente o fenômeno contratual da relação de empregoà sua dimensão econômica, não nos traz a melhor solução para o problema. De fato, sob o ponto de vista da contraprestação patronal, não há somente obrigações pecuniárias a serem adimplidas no contrato de trabalho, sendo certo que há também, ao menos, contraprestações relativas a proporcionar-se segurança no ambiente do trabalho. Neste sentido, a norma do artigo 157 da CLT.

Destarte, antes de se considerar que são concedidas faculdades autocráticas ao empregador, deve se compreender que o poder diretivo é instrumento e instrumento para que o empregador possa cumprir com as obrigações do contrato de trabalho, inclusive as previstas no art. 157 da CLT, por ter este assumido o risco do empreendimento. Portanto, deste principal aspecto instrumental,decorreria a natureza jurídica de poder-dever, e não de direito potestativo, do agora em diante denominado poder-dever diretivo.

3. Direito à intimidade e Direito à privacidade. Natureza e extensão no contrato de trabalho.

Gilmar Ferreira Mendes leciona que direito à intimidade e direito à privacidade são direitos distintos, apontando que a privacidade "teria por objeto os comportamentos e acontecimentos pessoais em geral, às relações comerciais e profissionais que o indivíduo não deseja que se espalhem ao conhecimento público", enquanto que a intimidade tocaria às partes de nossa vida ainda mais íntimossem os quais seria insuportável viver (MENDES, 2009).

Partindo destes conceitos é possível verificar que o ambiente de trabalho, por não ser da intimidade e privacidade do empregado, já impõe uma restrição natural à extensão da fruição destes direitos. Neste sentido, inclusive há previsão até de punição para a incontinência de conduta (art. 482 da CLT).

Não obstante, mesmo no ambiente de trabalho, há quem sustente que existem evidentes espaços de intimidade absoluta, como o próprio corpo do trabalhador, assentos sanitários dos banheiros, etc...

Neste sentido, adveio a Lei nº9.799 de 26/05/1999 que incluiu o art. 373-A no texto da CLT, queproíbe revistas íntimas em empregadas; norma esta que tem sofrido extensão jurisprudencial para que a proibição da revista íntima não ocorra também emrelação aos empregados do sexo masculino (CAVALCANTE e JORGE NETO, ob.cit).

No entanto, observa-se que em determinadas profissões, por motivos razoáveis de segurança do trabalho, também tem-se restringido significativamente a intimidade do empregado, como ocorre por exemplo, ao submetê-los a exames toxicológicos, a fim de fiscalizar o uso de substâncias psicoativas, ainda que fora do ambiente de trabalho e fora da jornada laboral.

Neste sentido, pode se citar o regulamento RBAC nº 120 da Agência Nacional de Aviação Civil, que instituiu regras para o Programa de prevenção do risco associado ao uso indevido de substâncias psicoativas na aviação civil.

Como se percebe, há inúmeras nuanças no tema, que ora caminha para restringir direitos fundamentais dos empregados, ora caminha para protege-lo, de forma que somente a casuística do julgamento dos casos concretos pode elucidar qual a solução a ser aplicada. Não obstante, é possível observar alguns pontos comuns ao raciocínio necessário à resolução destes casos tão peculiares. Vejamos:

4.Do conflito normativo entre o direito à intimidade e privacidade em relação ao exercício do poder dever diretivo do empregador.

O conflito de normas constitucionais relativas ao direito à intimidade e à privacidade do empregado e ao poder-dever diretivo do empregador, com todo respeito de quem pensa ao contrário, não se estabelece entre o direito constitucional de propriedade do empregador e os direitos constitucionais fundamentais à privacidade e à intimidade do empregado.

Com efeito, se considerarmos a real natureza e extensão destas normas, veremos que a colisão se dá entre normas decorrentes da aplicação do princípio constitucional da dignidade da pessoa humana.

De fato, no tocante ao empregado, a aplicação do princípio da dignidade humana redunda na concretização das normas de proteção relativas ao direito à privacidade e ao direito à intimidade, inclusive no ambiente de trabalho.

Já no tocante ao empregador e tendo em vista o caráter instrumental do poder-dever diretivo, a incidência do princípio da dignidade humana concretiza-se por meio da norma que proíbe ao Estado impor aos destinatários do ordenamento jurídico, normas que não se coadunem com a ontologia do possível.Ou seja, o que se protege é a dignidade humana do empregador quanto a não se exigir deste empregador de um lado um comportamento de garantidor da segurança do trabalho, ao passo que se lhe atribui de outro lado um instrumental inócuo para exigir comportamentos de seus empregados tendentes a concretização de um ambiente de trabalho seguro.

Neste sentido, parece-nos que o sopesamento preconizado pelo professor Robert Alexy (ALEXY, 2006), para solução da colisão entre as normas em exame, implicaria exatamente em conceder o mínimo de operacionalidade possível para o poder-dever diretivo, tentando-se manter o máximo possível das garantias à privacidade e à intimidade do empregado.

Este sopesamento, decorreria da seguinte aplicação da metodologia de resolução de conflitos normativos constitucionais preconizada pelo mestre pós positivista alemão:

1º passo: Há realmente um conflito normativo entre a aplicação do poder-dever diretivo e as normas assecuratórias da intimidade e privacidade do empregado? Resposta: SIM.

2º passo: Há necessidade de se sacrificar em todo ou em parte um ou alguns destes direitos para solucionarmos o conflito? Resposta: SIM. No caso parte de ambos.

3º passo: Qual a máxima efetividade possível que é possível dar a estas normas constitucionais, para que estas coexistam? Resposta: reduzir ao mínimo possível o poder-dever diretivo, mas mantendo-o operacional e assegurar o máximo possível dos direitos à intimidade e à privacidade do empregado, sem que isto implique em retirada da operatividade do poder-dever diretivo.

Interessante notar que mesmo se substituirmos no raciocínio o princípio da dignidade humana, pelo princípio da proteção, em relação ao empregado, a solução também não seria diversa, já que, em se tratando de segurança do trabalho, o beneficiário principal da boa aplicação do poder-dever diretivo é o empregado e não o empregador.

E esta observação, confirma também, mas por agora argumentos diversos que, data venia, não se trata mesmo de um conflito entre o direito de propriedade do empregador e os direitos à intimidade e privacidade do empregado.

5. Conclusão:

Há legítima preocupação de delimitar-se excessos no exercício do poder-dever diretivo, em relação à preservação dos direitos à intimidade e privacidade do empregado, máxime, porque a experiência das lides trabalhistas demonstra haver casos teratológicos de assédio sexual e moral.

Não obstante, é possível sustentar que, ao menos em se tratando de segurança do trabalho, não é absoluta a vedação à redução destes direitos do empregado, tendo em vista inclusive a própria aplicação do princípio da proteção.

Contudo, tendo em vista tratarem-se de direitos alçados à dignidade constitucional, esta redução deve ser a menor possível e apenas para se permitir a operatividade do poder-dever diretivo do empregador, visando ao final, a segurança do ambiente do trabalho.

Referências:

ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Trad. DA SILVA, Virgílio Afonso. 2ª ed. São Paulo: Malheiros. 2015.

BRASIL. Consolidação das Leis do Trabalho.

______. Lei nº de .

_______.Agência Nacional de Aviação Civil, RegulamentoRBAC nº 120.

BOBBIO, Norberto. Teoria do Ordenamento Jurídico. Trad. DOS SANTOS, Maria Celeste Cordeiro Leite. 10ª Ed. Brasília: Editora Universidade de Brasília. 2006.

_______________. Teoria da Norma Jurídica. Trad. BAPTISTA, Fernando Pavan e SUDATTI, Ariani Bueno. 3ª Ed. rev. Bauru: Editora Edipro. 2005.

CAVALCANTE, Jouberto de Quadros Pessoa e JORGE NETO, Francisco Ferreira. Revista íntima à luz da jurisprudência do TST. Revista Genjurídico. Acesso em 01.06.2018.

DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. Teoria Geral do Direito Civil. Vol. 1. 24ª ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva. 2007.

LEITE SAMPAIO, José Adércio. Direitos Fundamentais: retórica e historicidade. Belo Horizonte: Del Rey. 2004.

MASCARO NASCIMENTO, Amaury. Curso de Direito do Trabalho. 20ª ed.rev.e atual. São Paulo: Saraiva. 2005.

MARTINS, Antero Arantes e PEDREIRA, Christina de Almeida. Reflexões sobre a reforma trabalhista. São Paulo: Scortecci. 2017.

MENDES, Gilmar Ferreira et alli . Curso de Direito Constitucional. 4. Ed. Rev. e atual. São Paulo: Saraiva. 2009.

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