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Doutrina

Licitude da Terceirização da Atividade-fim: impactos no âmbito previdenciário


Autores:
MATSUMOTO, Cristiane Ianagui
PAIVA, Mariana Monte Alegre de
OLIVEIRA, Lucas Barbosa

Até o final de 2017, o instituto da terceirização não possuía regulamentação legal específica, de modo que seus parâmetros estavam delimitados na Súmula 331(1) do Tribunal Superior do Trabalho ("TST"). Nos termos desta Súmula, a terceirização somente seria lícita e admitida para as atividades-meio, ou seja, aquelas que não guardavam relação com o objeto social da empresa. Logo, a terceirização da atividade-fim era considerada ilícita.

Nesse cenário, o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais ("CARF"), instância máxima de julgamento na esfera administrativa, se valia da referida Súmula para desconsiderar pessoas jurídicas que realizassem a atividade-fim da empresa contratante, cobrando os tributos incidentes sobre essa "relação de emprego mascarada". Para o CARF, a realização da atividade-fim reforçava a existência de vínculo empregatício e, em razão disso, deveriam incidir todos os tributos previdenciários sobre os valores recebidos em contraprestação ao trabalho.

Contudo, com o advento da Lei nº 13.429/2017 ("Reforma Trabalhista"), a terceirização da atividade-fim foi expressamente autorizada, em sentido diametralmente oposto ao disposto na Súmula 331 do TST. Em linhas gerais, a legislação passou a permitir a contratação de terceiros para serviços determinados e específicos, não fazendo distinção entre atividade-meio e atividade-fim, conforme expresso em seu artigo 4-A(2).

Uma vez positivada a legalidade da terceirização da atividade-fim, surgiram diversos movimentos na esfera judicial requerendo a aplicação dos dispositivos que passaram a regulamentar o instituto, visto que a jurisprudência majoritária se posicionava em sentido oposto e não houve, com a alteração legal, a revogação expressa da Súmula 331 do TST.

Para dirimir a controvérsia que se estabeleceu, o Supremo Tribunal Federal ("STF"), em sede de repercussão geral, decidiu pela constitucionalidade da terceirização da atividade-fim ao julgar, conjuntamente, a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental ("ADPF") nº 324 e, em especial, o Recurso Extraordinário ("RE") nº 958.252 ("Tema 725"), que pode ser indicado como o leading case do tema.

Frise-se que, no julgamento do RE nº 958.252, prevaleceu o entendimento de que a terceirização possui amparo no princípio constitucional da livre-iniciativa, conforme artigo 170 da CF/1988. Inclusive, segundo o STF, a alteração promovida na legislação trabalhista pela Reforma Trabalhista apenas confirmou a licitude da terceirização. Por sua vez, o STF também invalidou trechos da Súmula 331 do TST que proibiam a terceirização da atividade-fim do tomador dos serviços. Ao final, a seguinte tese foi fixada: lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante".

A força desse paradigma é indiscutível, inclusive porque o posicionamento proferido em sede de repercussão geral é de observância obrigatória pelo CARF, nos termos do artigo 62 do Regimento Interno(3), e pelos órgãos do Poder Judiciário, nos exatos termos do inciso III do artigo 927 do CPC(4).

Importante mencionar que, via de regra, as decisões proferidas pelo STF têm efeitos ex tunc, o que significa que os efeitos retroagem à data do ato impugnado. Assim, quando o STF declara a inconstitucionalidade ou constitucionalidade de determinado ato normativo, a sua nulidade alcança os períodos pretéritos, desde a sua edição até a data do julgamento.

Ressalvamos, porém, que os Acórdãos tanto da ADPF nº 324 como do leading case RE nº 958.252 ainda não foram disponibilizados e publicados pelo STF, de modo que os detalhes e eventuais outras implicações envolvendo tema da terceirização ainda não podem ser analisados, como, por exemplo, eventual modulação dos efeitos da decisão do STF.

A despeito disso, temos visto que a tese fixada pelo STF já tem sido aplicada na prática. Inclusive, vale mencionar que, em alguns processos administrativos ainda em curso discutindo questões relacionadas à terceirização, o próprio CARF(5) determinou o sobrestamento da discussão de mérito até a publicação dos Acórdãos do STF, indicando, assim, que muito provavelmente o entendimento favorável adotado pelo STF será igualmente replicado na esfera administrativa.

Vale até mencionar que, mesmo antes do julgamento do leading case pelo STF, o CARF(6) já havia se manifestado de forma favorável, decidindo pela licitude na terceirização dos serviços prestados na atividade-fim devido à incerteza do alcance e dos limites da aplicação da Súmula nº 331.

Portanto, com a positivação no ordenamento jurídica da legalidade da terceirização da atividade-fim, mediante a Reforma Trabalhista, e com o resultado do julgamento do leading case da matéria pelo STF, a nosso ver, o argumento da vedação da terceirização da atividade-fim não poderia mais ser usado para descaraterização de relações jurídicas contratuais e para exigência de contribuições previdenciárias sobre os pagamentos efetuados aos prestadores de serviços. A tendência é que a jurisprudência se consolide nesse sentido.

Diante disso, entendemos que, no atual cenário, as empresas que enfrentam autuações e discussões envolvendo a exigência de contribuições previdenciárias podem se valer das recentes alterações analisadas para combater esse tipo de cobrança, reforçando agora a legalidade da terceirização.

Notas:

(1) "Súmula nº 331 do TST: "CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011.

I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).

II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).

III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.

IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral".

(2) "Artigo 4ºA - Considera-se prestação de serviços a terceiros a transferência feita pela contratante da execução de quaisquer de suas atividades, inclusive sua atividade principal, à pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviços que possua capacidade econômica compatível com a sua execução".

(3) "Art. 62. Fica vedado aos membros das turmas de julgamento do CARF afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade. (...)

§ 1º - O disposto no caput não se aplica aos casos de tratado, acordo internacional, lei ou ato normativo:

II - que fundamente crédito tributário objeto de: (...)

b) Decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça, em sede de julgamento realizado nos termos dos arts. 543-B e 543-C da Lei nº 5.869, de 1973, ou dos arts. 1.036 a 1.041 da Lei nº 13.105, de 2015 - Código de Processo Civil, na forma disciplinada pela Administração Tributária;"

§ 2º - As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática dos arts. 543-B e 543-C da Lei nº 5.869, de 1973, ou dos arts. 1.036 a 1.041 da Lei nº 13.105, de 2015 - Código de Processo Civil, deverão ser reproduzidas pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF".

(4) "Art. 927. Os juízes e os tribunais observarão: III - os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos;

(5) Processo Administrativo nº 14041.000690/2009-71, Resolução nº 2301­000.720 - 3ª Câmara / 1ª Turma Ordinária, 2.10.2018.

(6) Acórdão n º 2401-004.412, 4ª Câmara / 1ª Turma Ordinária, sessão de 16.6.2016.

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