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Doutrina

O contrato de trabalho intermitente e suas implicações previdenciárias: a Solução de Consulta COSIT no 17/2019 e a Instrução Normativa nº 1.867/2019


Autores:
MATSUMOTO, Cristiane Ianagui
PRATA, Manuela Mendes
PAIVA, Mariana Monte Alegre de
OLIVEIRA, Lucas Barbosa

A Reforma Trabalhista (Lei nº 13.467/2017) introduziu uma nova forma de contratação de empregados, por meio do chamado regime de trabalho intermitente, regulado pelo novo artigo 452-A da Consolidação das Leis do Trabalho ("CLT"). Este regime de trabalho permite basicamente que se remunere o empregado apenas pelas horas efetivamente trabalhadas. Desse modo, o período de inatividade não se considera como tempo de serviço à disposição do empregador, ao contrário do que ocorre com os empregados regularmente contratados pela CLT.

Regra geral, o contrato intermitente não define uma carga horária mínima de trabalho e pode variar de forma completamente discricionária; as empresas podem contratar um empregado para trabalhar esporadicamente e pagá-lo apenas pelo período em que prestou serviços, havendo alternância de períodos de prestação de serviços e de inatividade. Reitere-se: o pagamento é exclusivo das horas trabalhadas e, nesse sentido, assemelha-se ao pagamento dos autônomos. A convocação do empregado deve ser feita com pelo menos três dias de antecedência, podendo ou não haver aceitação por parte do empregado, sem que isso seja caracterizado como insubordinação.

Assim, pode haver a convocação esporádica, sem qualquer periodicidade garantida, com pagamento do período de serviço prestado e dos respectivos encargos ao final de cada período de convocação (férias proporcionais, 13º salário proporcional, descanso semanal remunerado, entre outros).

O trabalhador contratado na modalidade intermitente terá direito ao gozo de férias depois de doze meses de vigência do contrato. Neste caso, por ocasião das férias, o pagamento já terá sido efetuado, uma vez que ele se dá após a prestação de cada período de serviço.

Note-se que, ao contrário de autônomos e cooperados, por meio do contrato intermitente os empregados são registrados e têm carteira de trabalho assinada (CTPS), afastando o risco de pedidos de reconhecimento de vínculo de emprego. Os contratos devem ser obrigatoriamente por escrito, indicando-se o valor hora da contratação.

É importante ressaltar, contudo, que se trata de um modelo novo de contratação que ainda não foi "testado" pelos Tribunais, isto é, ainda não há um histórico de casos e disputas envolvendo o contrato intermitente para se avaliar qual a posição do judiciário a respeito. Vale mencionar que foram ajuizadas, até o momento, três Ações Diretas de Inconstitucionalidade ("ADI") perante o Supremo Tribunal Federal ("STF")(1) questionando a constitucionalidade deste regime, mas ainda não há qualquer decisão ou liminar a respeito. Ainda, cumpre apontar que os juízes trabalhistas têm se mostrado por vezes avessos à essa nova forma de contratação, pondo em dúvida sua validade e limites.

Como se não bastasse a incerteza sobre a aceitação desse novo modelo de contratação e sua utilização com segurança pelas empresas, questões sobre a incidência de contribuições previdenciárias têm surgido.

A recente Solução de Consulta COSIT no 17, de 15.1.2019, editada pela Receita Federal do Brasil ("RFB"), é a primeira manifestação formal a respeito do assunto desde a Reforma Trabalhista.

O contribuinte consultou a RFB por entender que, como nesse novo tipo de contratação o trabalhador é pago pelo serviço prestado ao final do período - momento em que a empresa já deve pagar os respectivos encargos trabalhistas, como 13º, férias e terço constitucional, proporcionalmente ao período trabalhado - estes encargos pagos antecipadamente teriam natureza indenizatória, e não retributiva.

Por outro lado, na visão da RFB, o pagamento relativo às férias e do terço de férias não teria caráter indenizatório, devendo sofrer regular tributação, na medida em que a remuneração das férias seria, na essência, retributiva dos serviços prestados. No momento do pagamento, o trabalhador sequer teria adquirido o direito às férias, de modo que não se poderia falar em natureza indenizatória.

A RFB argumentou que apenas os valores pagos a título de férias indenizadas e seu respectivo terço constitucional são isentos de contribuição previdenciária, nos termos da alínea 'd' e item 6 da alínea 'e' do § 9º do artigo 28 da Lei nº 8.212/1991.

Ainda, é interessante notar que o contribuinte também consultou a RFB a respeito da possibilidade de eventual compensar as contribuições previdenciárias pagas, caso esse fosse o entendimento da RFB, na hipótese de rescisão do contrato. Nessa situação, note-se que o trabalhador nem chegaria a gozar as férias, de modo que o valor já pago pela empresa a título de férias teria, evidentemente, caráter indenizatório. No entanto, a RFB deixou de responder esse questionamento, por entender que a consulta do contribuinte não tinha sido clara o suficiente.

Alguns dias após a publicação da Solução de Consulta COSIT no 17/2019, em 28.1.2019, a Receita Federal publicou a Instrução Normativa nº 1.867, alterando diversos dispositivos da Instrução Normativa nº 971/2009, a qual cuida das regras gerais de tributação previdenciária.

Com relação ao trabalho intermitente, a Instrução Normativa nº 971/2009 passou a dispor expressamente no artigo 6º, XXXII, que o trabalhador contratado nessa modalidade introduzida pela Reforma Trabalhista deve contribuir obrigatoriamente na qualidade de segurado empregado.

O artigo 52, I, alíneas 'a' e 'd' da Instrução Normativa nº 971/2009 também foi modificado para determinar que o fato gerador da contribuição previdenciária é o pagamento ou crédito da remuneração devida ao empregado contratado para trabalho intermitente. Ainda, frise-se que a contribuição previdenciária deve incidir sobre a parcela do 13º salário proporcionalmente, conforme o § 3º do artigo 94 do mesmo normativo.

Na prática, portanto, seja por meio da Solução de Consulta COSIT no 17/2019 como da recente Instrução Normativa nº 1.867/2019, a RFB entendeu que o modelo de contratação de trabalho intermitente seria equivalente ao modelo tradicional da CLT para fins previdenciários.

Cabe destacar que, no passado, por ocasião do julgamento do Recurso Especial nº 1.230.957, o Superior Tribunal de Justiça ("STJ") entendeu que, no caso de efetiva fruição das férias, a verba teria natureza remuneratória, cabendo a incidência das contribuições; caso não fruídas, a verba teria natureza indenizatória, descabendo qualquer cobrança.

Logo, o mesmo racional deveria ser aplicado no que se refere ao contrato de trabalho intermitente: se ao final o contrato for rescindido e o trabalhador deixar de gozar as férias, a natureza da verba é indenizatória. Destarte, cabível a recuperação dos valores pagos pela empresa a título de contribuições previdenciárias, embora a RFB não tenha esclarecido esse ponto.

Embora na mesma ocasião o STJ também tenha entendido que o terço constitucional de férias também não estaria sujeito a cobrança, pela sua natureza indenizatória, o STF posteriormente reconheceu a repercussão da matéria, que, contudo, ainda pende de definição (leading case - Recurso Extraordinário nº 1.072.485). Logo, esse ponto não está definido nem mesmo para contratações regulares, muito menos para o caso do trabalho intermitente.

Frise-se que a referida Solução de Consulta tem efeito vinculante, de modo que deve ser observada por todos os Auditores-Fiscais, que, aliás, também estão obrigados a seguir as determinações da Instrução Normativa nº 971/2009. Diante disso, é importante que as empresas que estejam se valendo desse novo modelo de contratação avaliem, além das questões trabalhistas, o risco de serem questionadas pelo Fisco caso não procedam ao pagamento das contribuições previdenciária, bem como verifiquem a viabilidade de questionar efetivamente o entendimento da RFB e pleitear a restituição e compensação de contribuições previdenciárias indevidamente recolhidas, caso os contratos venham a ser rescindidos e as férias ao final não sejam gozadas pelo trabalhador, na linha, inclusive, do entendimento adotado pelo próprio STJ.

Notas:

(1) ADIs nº 5829, 5826 e 5806.

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