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Doutrina

Apontamentos sobre o Princípio da Adequação Social na Jurisprudência dos Tribunais Superiores


Autores:
RIEGER, Renata Jardim da Cunha
POZZOBON, Luize Genari

Ao propor a teoria finalista da ação e ao estudar o tipo penal, Welzel percebeu a natureza histórica dos tipos e concluiu que certas condutas, por serem socialmente adequadas, ficam excluídas de seu alcance, a exemplo das "lesões corporais insignificantes" e das "privações de liberdade insignificantes"(1/2). Um exemplo simples, rotineiramente trazido pela doutrina, é a colocação do brinco para embelezamento de crianças; trata-se de uma conduta usual na sociedade, ainda que, formalmente, se enquadre em hipótese de lesão corporal. Desse modo, verifica-se que tal conduta é considerada não lesiva ao bem jurídico tutelado, sendo aceita e aprovada consensualmente pela sociedade(3).

Atualmente, o princípio da adequação tem sido, com frequência, comparado com outras teorias. Tem ganhado destaque o confronto com a teoria da imputação objetiva. Os conceitos (de adequação social e de imputação objetiva) parecem similares, principalmente considerando que ambos são limitantes do tipo penal(4/5). A ligação entre a adequação social e a imputação objetiva está no conceito de risco permitido, já que a fundamentação da adequação social é correlata àquela do risco permitido(6/7).

Entretanto, para Silveira, não faz sentido utilizar a imputação objetiva para criticar o princípio da adequação social, pois a "premissa inicial" da imputação objetiva - que é o risco permitido - não se completa(8). O próprio Jakobs observa que, em certos casos, o risco permitido não é capaz de oferecer uma resposta conclusiva, como, por exemplo, na determinação de "quem decide quando um comportamento é do tipo que se proíbe ordinariamente e quando concorrem condições ideais para a sua realização"(9).

Compara-se, também, o princípio da adequação social com a cultural defense(10). Entretanto, no direito penal brasileiro, parece adequada a posição de que a cultural defense não tem força para exclusão da tipicidade material, quando em conflito com princípios constitucionais como o da dignidade da pessoa humana(11).

No que se refere à aplicação do princípio da adequação social no âmbito dos Tribunais Superiores brasileiros, foram pesquisadas decisões proferidas entre os anos de 2013 e 2016 em três grupos de casos, a saber: violação de direito autoral (artigo 184, § 2º, do Código Penal), estupro de vulnerável (artigo 217-A do Código Penal) e manutenção de casa de prostituição (artigo 229 do Código Penal)(12). Verificou-se que as Cortes têm, reiteradamente, afastado a incidência do princípio da adequação social. As decisões, como regra, salientam a vigência dos tipos penais e rechaçam a possibilidade de princípios e de costumes apresentarem força revogatória de lei.

No que concerne ao crime de violação de direito autoral, o Superior Tribunal de Justiça editou a súmula 502, que sedimentou o seu entendimento quanto à tipicidade da conduta de expor à venda CDs e DVDs piratas, quando presentes a materialidade e a autoria(13). Também o Supremo Tribunal Federal não aceita o princípio da adequação social para excluir o delito(14). As Cortes destacam que a conduta de vender CDs e DVDs falsificados causa prejuízos sociais incalculáveis devido à não arrecadação de tributos, ao aumento do desemprego e ao fortalecimento de organizações criminosas. Além disso, o fato de a sociedade ser ávida consumidora de produtos falsificados não significa que aceite ou que entenda que a prática de pirataria não deva mais ser considerada criminosa(15).

Quanto ao crime de estupro de vulnerável, o Superior Tribunal de Justiça também não aplica o princípio da adequação social(16). Para além de salientar que os costumes não revogam leis e que o magistrado não pode alterar a vontade do legislador, refere que o afastamento da adequação social é necessário para evitar o subjetivismo, que deixaria infantes sem a proteção assegurada pela Constituição Federal e pelo Estatuto da Criança e do Adolescente. A Corte salienta que esta tutela não está sujeita a relativizações, devido ao princípio da proporcionalidade, que atua, aqui, como proibição de proteção deficiente(17).

Quanto ao último grupo de casos analisado, a manutenção de casa de prostituição, verificou-se que o Superior Tribunal de Justiça entende que o delito fere o princípio da dignidade da pessoa humana e que viola a moralidade sexual e os bons costumes. Nessa linha, não aplica o princípio da adequação social para afastar a tipicidade da conduta. Destaca, ainda, que eventual tolerância da sociedade não implica a atipicidade da conduta, além de que é o legislador quem deve eleger quais condutas devem ser descriminalizadas(18).

Em suma, o princípio da adequação social é baseado na ética e nos costumes sociais e foi fundamental para a evolução da teoria final da ação. Atualmente, sua aplicação prática fica a cargo de Tribunais Inferiores(19); e as Cortes Superiores parecem, reiteradamente, afastar sua incidência.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de direito penal. 10.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014.

POZZOBON, Luize Genari. Princípio da adequação social: os contornos para o seu reconhecimento no âmbito dos Tribunais Superiores. 2016. 66 f. Trabalho de Conclusão de Curso (Graduação em Direito) - Faculdade Dom Bosco de Porto Alegre, Porto Alegre, 2016.

RIEGER, Renata Jardim da Cunha. Tipo Penal Objetivo. Revista IOB de Direito penal e Processual Penal. Porto Alegre: Síntese. v. 53, dez-jan/2009.

ROXIN, Claus. Funcionalismo e imputação objetiva no Direito Penal. Tradução de Luís Greco. 3.ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002.

SILVA, Davi André Costa. Manual de direito penal: parte geral. 4.ed., Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2016.

SILVEIRA, Renato de Mello Jorge. Adequação social e direito penal, In: MENDES, Gilmar Ferreira (coord.). Direito penal contemporâneo: questões controvertidas. São Paulo: Saraiva, 2011.

WELZEL, Hans. O novo sistema jurídico-penal: uma introdução à doutrina da ação finalista. Tradução, prefácio e notas Luiz Régis Prado; posfácio José Cerezo Mir. 4.ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015.

Notas:

O artigo originou-se de pesquisa realizada no período compreendido de janeiro a novembro de 2016 para desenvolvimento do trabalho de conclusão de curso da acadêmica Luize Genari Pozzobon, orientada pela Professora Mestre Renata Jardim da Cunha Rieger. O trabalho, intitulado "Princípio da adequação social: os contornos para o seu reconhecimento no âmbito dos Tribunais Superiores.", foi apresentado à banca examinadora composta pelos Professores Felipe Faoro Bertoni, Roque Soares Reckziegel e Renata Jardim da Cunha Rieger em 8 de dezembro de 2016, obtendo nota máxima com indicação para publicação.

(1) WELZEL, Hans. O novo sistema jurídico-penal: uma introdução à doutrina da ação finalista. Tradução, prefácio e notas Luiz Régis Prado; posfácio José Cerezo Mir. 4.ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015, p. 73 e 74.

(2) Para aprofundamento da origem, da evolução e do conceito do princípio da adequação social, ver: POZZOBON, Luize Genari. Princípio da adequação social: os contornos para o seu reconhecimento no âmbito dos Tribunais Superiores. 2016. 66 f. Trabalho de Conclusão de Curso (Graduação em Direito) - Faculdade Dom Bosco de Porto Alegre, Porto Alegre, 2016, p. 8 - 12.

(3) NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de direito penal. 10.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014a, p. 175.

(4) SILVEIRA, Renato de Mello Jorge. Adequação social e direito penal, In: MENDES, Gilmar Ferreira (coord.). Direito penal contemporâneo: questões controvertidas. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 64 e 65.

(5) Para aprofundamento da origem, da evolução, do conceito e dos elementos da teoria da imputação objetiva, ver: RIEGER, Renata Jardim da Cunha. Tipo Penal Objetivo. Revista IOB de Direito penal e Processual Penal. Porto Alegre: Síntese. v. 53, dez-jan/2009. p. 78- 100.

(6) ROXIN, Claus. Funcionalismo e imputação objetiva no Direito Penal. Tradução de Luís Greco. 3.ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 33.

(7) Para aprofundamento dos aspectos controvertidos entre a adequação social e a teoria da imputação objetiva, ver: POZZOBON, Luize Genari. Princípio da adequação social: os contornos para o seu reconhecimento no âmbito dos Tribunais Superiores. 2016. 66 f. Trabalho de Conclusão de Curso (Graduação em Direito) - Faculdade Dom Bosco de Porto Alegre, Porto Alegre, 2016, p. 17 - 20.

(8) SILVEIRA, 2011, p. 71.

(9) JAKOBS, Gunter. A imputação objetiva no direito penal. Tradução: André Luís Callegari. 5.ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015, p. 45 e 46.

(10) Segundo esta doutrina, as infrações culturais são aquelas que têm motivação cultural, de forma que certa conduta é prevista pela norma penal, mas é promovida, tolerada ou exigida pela comunidade em que o agente está inserido. Neste contexto, a teoria da cultural defense é utilizada fora do Brasil para excluir a tipicidade material da norma, como em casos de mutilação genital feminina. (SILVA, Davi André Costa. Manual de direito penal: parte geral. 4.ed., Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2016, p. 396).

(11) SILVA, 2016, p. 398.

(12) Para aprofundamento e esclarecimento de como a pesquisa e a análise jurisprudencial foram realizadas, ver: POZZOBON, Luize Genari. Princípio da adequação social: os contornos para o seu reconhecimento no âmbito dos Tribunais Superiores. 2016. 66 f. Trabalho de Conclusão de Curso (Graduação em Direito) - Faculdade Dom Bosco de Porto Alegre, Porto Alegre, 2016, p. 30 - 36; 42 - 46 e 49 - 52.

(13) Um importante precedente da súmula 502 do Superior Tribunal de Justiça foi o recurso especial n. 1.193.106 (BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial n. 1.193.106. Recorrente: Ministério Público de Minas Gerais. Recorrido: Emília Aparecida Borges. Relatora: Ministra Maria Thereza de Assis Moura. Brasília, DF, 26 de setembro de 2012). O enunciado conta com a seguinte redação: "Presentes a materialidade e a autoria, afigura-se típica, em relação ao crime previsto no art. 184, § 2º, do CP, a conduta de expor à venda CDs e DVDs piratas."

(14) Por exemplo: BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus n.120994. Paciente: Neuza da Costa de Oliveira. Impetrante: José Afonso Rocha Júnior. Autoridade Coatora: Superior Tribunal de Justiça. Relator Ministro Luiz Fux. Brasília, DF, 29 de abril de 2014.

(15) Outros exemplos de julgados que são no mesmo sentido: BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Habeas Corpus n. 342435. Impetrante: Defensoria Pública do Estado do Rio Grande do Sul. Impetrado Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Paciente: Tiago Silva da Silva. Relator: Ministro Ribeiro Dantas. Brasília, DF, 7 de abril de 2016; BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Habeas Corpus n. 342289. Impetrante: Defensoria Pública do Estado de São Paulo. Impetrado: Tribunal de Justiça de São Paulo. Paciente: Erivaldo Soares da Silveira. Relator: Ministro Ribeiro Dantas. Brasília, DF, 15 de março de 2016; BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Agravo Regimental no Agravo em Recurso Especial n. 487577. Agravante: Ministério Público de Minas Gerais. Agravado: Welington Geraldo Martins. Relator: Ministro Jorge Mussi. Brasília, DF, 17 de dezembro de 2015; entre outros.

(16) Ver: BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial 1.480.881. Recorrente: Ministério Público do Estado do Piauí. Recorrido: A R de O. Relator Ministro Rogério Schietti Cruz. Julgado em 26 de agosto de 2015.

(17) Coadunando-se com esse entendimento (inadmissibilidade de relativizações na tutela da dignidade sexual do infante), o Superior Tribunal de Justiça editou, em 2017, a súmula 593: "O crime de estupro de vulnerável configura-se com a conjunção carnal ou prática de ato libidinoso com menor de 14 anos, sendo irrelevante o eventual consentimento da vítima para a prática do ato, experiência sexual anterior ou existência de relacionamento amoroso com o agente."

(18) Alguns exemplos de acórdãos analisados que vão nesse sentido: BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Habeas corpus n. 214445. Impetrante: A E M. Impetrado: TJSP. Paciente: A E M; C G DA S; A C M; M F P. Relatora: Ministra Laurita Vaz. Brasília, DF, 17 de setembro de 2013.; BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial n. 1.435.872. Recorrente: Ministério Público de Minas Gerais. Recorrido: Hildo Eloi do Nascimento. Relator Rogério Schietti Cruz. Brasília, DF, 03 de junho de 2014.; BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Habeas corpus n. 238688. Impetrante: Marcelo da Silva Cândido. Impetrado: Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro. Paciente: Luiz Antônio Pelegrini. Relator: Ministro Félix Fischer. Brasília, DF, 6 de agosto de 2015; entre outros.

(19) Para aprofundamento das decisões de 1º grau e dos Tribunais Inferiores que aplicaram a adequação social para afastar a tipicidade, ver: POZZOBON, Luize Genari. Princípio da adequação social: os contornos para o seu reconhecimento no âmbito dos Tribunais Superiores. 2016. 66 f. Trabalho de Conclusão de Curso (Graduação em Direito) - Faculdade Dom Bosco de Porto Alegre, Porto Alegre, 2016, p. 32 - 33; 42 - 43 e 50.

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