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Doutrina

Ativismo Judicial e a Súmula Vinculante 52 do STF


Autor:
CASTILHOS, Ian Fernandes de

RESUMO

O presente trabalho tem o fito de analisar o ativismo judicial e a produção da súmula vinculante número 52 do STF que visa a moralidade da norma imunizante evitando seu desvio com fulcro em obter benefício fiscal indevido. Entretanto ao fazê-lo, pretende-se questionar se foi pelo meio correto ou se houve excesso interpretativo configurando criação de norma jurídica nova. Para tanto, inicia-se com uma breve reflexão sobre quais são os limites da interpretação, bem como o perigo do retorno à filosofia da consciência tomando lugar da filosofia da linguagem. Por último, é analisado o conteúdo da referida súmula vinculante, subsumindo-se a conclusão da seguinte indagação: houve inovação no sistema jurídico pelo enunciado nela constante?

INTRODUÇÃO

O presente artigo tem o fito de analisar se há ativismo judicial na Súmula Vinculante 52. A existência de Súmulas Vinculantes, a princípio, já demonstra ativismo judicial. Trata-se de um enunciado normativo que parte da decisão de dois terços dos membros do STF, depois de reiteradas decisões sobre matéria constitucional, vinculante aos órgãos do judiciário e do executivo em todos os entes federativos, conforme o art. 103-A da CF.

Quanto a natureza jurídica, há a divergência entre duas teorias (DIMOULIS, et al, 2016). A divergência se encontra na classificação na teoria dos três poderes, a primeira parte do princípio que pelo grau de generalidade e abstração e o caráter prospectivo, há natureza legislativa. A segunda teoria, por sua vez, é de que a Súmula Vinculante tem o fito de sanar controvérsias institucionais sob determinada matéria, logo tem natureza meramente judicial.

Sob a ótica teórica seria inviável pensar que o Poder Judiciário teria poder de legislar, entretanto, no mundo dos fatos é o que ocorre. Ora, a partir do momento que uma Súmula define competência para produção de normas (Súmula 38), ou sobre modo da execução penal (Súmula 56), ela está produzindo inovação no mundo jurídico. Súmulas Vinculantes não são precedentes, são normas.

Uma vez que o ativismo judicial parte da premissa de que

"[...] visto ser a lei defeituosa e insuficiente, toca ao juiz corrigi-la e completá-la, e que nesta função integradora ele pode guiar-se por momentos subjetivos, por apreciações de interesses, pelo seu próprio sentimento, criando no ponto e ao lado do direito positivo, um direito livre judiciário."( FERRARA 1978).

O juiz toma o papel daquele que conforme sua consciência é capaz de "corrigir" o direito posto, seja pelo direito ser imoral, seja para adequá-lo as mudanças sociais. Tal pressuposto é demasiadamente danoso ao Direito. A "correção moral do Direito" deriva de um fator humano mutável, a consciência do Juiz. A lei é, do ponto de vista teórico, a positivação e interesses comuns para definir o que é moral para aquela sociedade, naquele momento histórico e é o ponto de partida e a limitação para a interpretação para que haja segurança jurídica. Inverter, dando a interpretação os limites e o ponto de partida do que é a lei absorve do sistema jurídico a confiabilidade e previsibilidade mínima.

Quando se decide como no REsp 1.626.739, que pelo princípio da alteridade (quem inventou isso?), segundo o qual há a necessidade de colocar-se na posição do outro para poder compreendê-lo, a possibilidade de um transexual mudar seu nome civil sem necessidade de cirurgia, sem dúvidas, inova no sistema jurídico. Ótima poesia, entretanto, pouco jurídico. Os princípios ou são definidos em lei e construídos teoricamente, ou um conjunto de regras e/ ou princípios tornam possível deduzi-los. O Direito não prever bem a situação dos transexuais é normal, em 1988 não era uma pauta política tão relevante, mas se hoje é, então, que se altere pelos meios legítimos: a legislação.

Neste mesmo sentido será analisado se houve, para além da interpretação jurídica, inovação normativa na súmula vinculante 52, que interpreta o art. 150, VI, "c". Partiremos de uma breve reflexão sobre os limites da interpretação judicial.

DO ATIVISMO JUDICIAL E OS LIMITES DA INTERPRETAÇÃO

O Ativismo Judicial, conceito cunhado pelo historiador Arthur Schlensinger, é o fenômeno jurídico da correção do Direito pela Hermenêutica. A crença formalista de que o texto normativo seja capaz de prever e regular todas as situações sociais futuras é há muito criticada por juristas e filósofos morais. Posso hoje escolher o que é moralmente certo para todos os que virão depois de mim? Outro tópico relevante é a necessidade da correção moral de normas imorais. Tudo isso se dá, para os Juízes Ativistas, através do fenômeno interpretativo, sendo o juiz ou a corte, capaz de efetivar políticas públicas para o bem-estar social.

Entretanto, por mais moralmente aceitável e justo que pareça a postura ativa no judiciário no que tange a efetivação das políticas públicas e a correção moral do Direito o mesmo esbarra em um grande problema: o limites da interpretação. Interpretar não é de maneira alguma criar. Nesse sentido:

"Cumpre evitar não só o demasiado apego à letra dos dispositivos, como também o excesso contrário, o de forçar a exegese e deste modo encaixar na regra escrita, graças à fantasia do hermeneuta, as teses pelas quais se apaixonou, de sorte que vislumbra no texto ideias apenas existentes no próprio cérebro, ou no sentir individual, desvairado por ojerizas e pendores, entusiasmos e preconceitos".(MAXIMILIANO, 1941)

O ato de interpretar não é necessariamente um ato de mera leitura, pois sendo assim, qualquer pessoa alfabetizada seria capaz de "dizer o direito". Entretanto, doutra forma, o ato de interpretar também não pode ser um ato de trazer novos elementos não consagrados pelo texto normativo que é ponto de partida da interpretação.

Dar ao juiz o poder de dizer o que é e o que não é corretamente moral ou de efetivar as políticas públicas que cabem ao executivo é a regressão da filosofia da linguagem de volta a filosofia da consciência. Para a filosofia da consciência, o Juiz Solipsista é aquele que é capas através do cogitode trazer a unidade sintética de sentido para o mundo material. Todo Ser, é através da razão.

Entretanto, sob a égide da filosofia da linguagem é necessário ter em mente que toda norma pressupõe um jogo linguístico, ou seja, possuem suas significações compartilhadas a priori. Nesse sentido, quando se fala uma determinada palavra e para os ouvintes há a mesma imagem mental, ali reside uma norma. Seria inviável uma relação comunicativa sem que a outra parte conhecesse a medição de mundo que aquele ato linguístico pressupõe. Ainda que haja a necessidade de um ente cognoscente para apreender o sentido de uma norma, este sentido não o é a partir da consciência do eu, doutra forma, é a expressão de sentido de um a priori compartilhado.

A virada da teoria da consciência para a filosofia da linguagem muda a forma de entender como se entende o mundo. Nas palavras de grande mestre hermeneuta:

O Direito passa a ser compreendido a partir desse novo lugar destinado à linguagem, nessa "terceira" etapa da história do conhecimento: na metafísica clássica, a preocupação era com coisas; na metafísica moderna, com a mente, a consciência; já no paradigma exsurgente da invasão da filosofia pela linguagem, a preocupação é com a palavra, a linguagem. Não há essências. Tampouco definimos a realidade a partir de nossa consciência assujeitadora do mundo. O mundo não é um conjunto de objetificações. Daí o alerta de Heidegger: a pedra não tem mundo, o animal é pobre em mundo, e o homem é formador de mundo. Neste novo paradigma, a linguagem constitui mundo; é condição de possibilidade. Desse modo, a linguagem não está à disposição do sujeito. Antes disto, é o sujeito que depende da linguagem. O mensageiro já vem com a mensagem. No conto está o contador. (STRECK, 2014a)

Neste sentido, o processo hermenêutico é um processo de voltar atrás, conforme ensina STRECK (2014b) com a alegoria do hermeneuta,que conta a história de uma ilha para onde foi um hermeneuta. Lá havia uma norma, de que os peixes deveriam ser cozidos sem a cabeça e a calda. Entretanto, pela escassez de peixes, tal norma perdera o sentido, ao seu ver. Ato contínuo, procurou a moradora mais antiga da ilha para saber de onde surgiu a norma e esta o explicou que há muito tempo atrás os peixes, que haviam em fartura, eram grandes e as panelas pequenas, logo se cortava a cabeça e o rabo do peixe para caberem lá dentro. Este é o processo hermenêutico, um processo de retorno para entender os sentidos pré-constituídos da norma.

Todavia, não faz parte do processo hermenêutico, criar normas jurídicas, com a data vênia dos entendimentos de que só há norma após a decisão. A norma é essencialmente prescritiva enquanto à decisão é essencialmente descritiva, caminhando do conjunto de normas aplicáveis ao fato à imputação jurídica correspondente. Fugir disso é sem sombra de dúvidas, excesso de poder interpretativo, tornando-opoder criador.

DA SÚMULA 52 COMO INOVAÇÃO

A sumula vinculante 52 traz a inteligência de que "Ainda quando alugado a terceiros, permanece imune ao IPTU o imóvel pertencente a qualquer das entidades referidas pelo art. 150, VI, "c", da Constituição Federal, desde que o valor dos aluguéis seja aplicado nas atividades para as quais tais entidades foram constituídas.".

Ora, o instituto da imunidade tributária tem por finalidade afastar a competência do sujeito ativo. Para além de apenas ser a positivação de um valor social relevante, a imunidade, implica ela uma exceção à regra de que gastos gerais da coletividade devem ser suportados por todos os membros desta (SCHOUERI, 2012). O autor ora citado, refere que normalmente as imunidades ou são fruto da falta de capacidade contributiva ou cunhados por questões sistemáticas, tal como a imunidade tributária recíproca.

Por último - diga-se desde já -, o esforço do jurista pela coerência não pode ofuscar-lhe a realidade de que seu objeto - o Direito Posto - é fruto de decisões políticas. Assim, haverá situações em que o privilégio da imunidade já não terá caráter sistemático, sendo antes produto de negociação entre os constituintes, positivada pelo texto constitucional. Muitas vezes, grupos de pressão acabam por ver seus interesses prestigiados até mesmo no texto constitucional. (SCHOUERI, 2012)

Não se pode olvidar, e não se faz aqui, que textos normativos podem ter incorreções morais por parte dos grupos políticos que a produziram. É necessário no campo jurídico se analisar a fundamentação moral do sistema tributário. Não é condizente com a capacidade contributiva, por exemplo, que apenas 50 empresas tenham tido R$ 25.000.000.000,00 (Vinte cinco bilhões) em incentivos fiscais no Rio de Janeiro, segundo o DUB-ICMS. Entretanto, o papel do judiciário é, no caso concreto, verificar como e se houve a afronta a tal princípio, não dizer a prior "quem receber mais de determinada quantidade de isenção, tendo esta quantidade de patrimônio, estará ferindo a Constituição".

Ora, a Constituição estabelece a imunidade sem fazer ressalvas, apenas que as pessoas jurídicas atendam aos requisitos legais de formação. O art. 123 do CTN prevê que as convenções particulares não são oponíveis à Fazenda. Se há imunidade constitucional dada sem reservas e a convenção particular não são oponíveisàFazenda (logo não poderão ser nem para desonerar, nem para onerar o contribuinte), há que se falar de imunidade até mesmo nos contratos de locação sem reversão dos valores para as finalidades essenciais a priori.

A questão em voga é que não cabe ao judiciário ir além do texto. A imunidade tributária foi dada sem a limitação do próprio constituinte. O STF não tem o poder de estabelecer obrigações acessórias para a fruição de uma imunidade, o correto seria, havendo abuso concreto da prerrogativa dada pela Constituição Federal, ser afastada a imunidade motivadamente. Exemplo a ser dado: um pastor vive apenas para o sacerdócio e a igreja em que congrega possui fieis hipossuficientes economicamente. O dízimo dado cobre, apertadamente, as próprias despesas do templo. Entretanto, esta igreja possui um imóvel alugado na cidade a menos de um salário mínimo. Se o valor do aluguel for revertido para o pastor, configuraria uma atuação econômica da igreja? É correto se dizer que não.

Correto é o diagnóstico da doutrina ao dizer que "Para a imunidade de que ora se cogita, vale o que já foi exposto no item 1.3: o limite da imunidade encontra-se quando as referidas entidades deixam as áreas próprias do setor público e passam a atuar no Domínio Econômico." (SCHOUERI, 2012). Entretanto, atuar no domínio econômico é algo que vai além de ter um imóvel alugado sem a reversão de seus valores para as finalidades essenciais do órgão.

Portanto, não há que se falar em abuso da condição imunizante para obtenção de benefício fiscal indevido sem que haja a plena analise do caso concreto, sob o risco de ao se fazer isso, no lugar de interpretar o texto normativo, criar uma nova norma.

CONCLUSÃO

É valido dizer que a Súmula Vinculante como é, parte de uma criação brasileira que dá ao judiciário poder que na prática é de produzir leis. Ora, vinculando a administração pública e o próprio judiciário, que são os que devem cumprir a produção legislativa, o judiciário acaba dando a última palavra. Cabe a pergunta: um órgão técnico teria o poder de rever a produção de um órgão que em tese é constituído democraticamente? Se a lei for de iniciativa popular, diretamente produzida pelos detentores do Poder Soberano, poderia uma súmula vinculante estende-la ou restringi-la?

Por todo o exposto anteriormente é extremamente sensível a relação entre a interpretação e a criação de uma norma legal através de uma correção moral do texto normativo.

Sem margem para dúvidas o STF é um tribunal ativista, que tende a "corrigir" o direito moralmente e visa resolver "lacunas" do sistema jurídico de maneira a inovar com a aplicação sumular. Exemplo disso é dado em algumas sumulas tal qual a que que estabelece condição para fruição da imunidade dos imóveis dos templos, partidos políticos e entidades beneficentes sem fins lucrativos. Cabe, portanto a reflexão proposta pelo grande doutrinador lusitano: "Resta saber se o abuso das sentenças interpretativas não colidirá com o princípio da conformidade funcional e com a própria natureza da função jurisdicional" (CANOTILHO, 2003).

PALAVRAS CHAVE: Direito Tributário, Ativismo Judicial, Sumula Vinculante.

BIBLIOGRAFIA

FERRARA, Francesco. Interpretação e Aplicação das Leis, Ed. Amado, Coimbra, 3ª ed., 1978

CANOTILHO, José Gomes. Manual de Direito Constitucional, Almedina, Coimbra, 2003.

MAXILIMILIANO, Carolos. Hermenêutica e Aplicação do Direito. Freitas bastos: São Paulo, 1941.

STRECK, Lênio. Hermenêutica Jurídica e(m) crise: uma exploração hermenêutica da construção do Direito. Livraria do Advogado, Porto Alegre, 2014ª

_____. Lições de crítica hermenêutica do Direito. Livraria do Advogado, Porto Alegre, 2014b.

SCHOUERI, Luís Eduardo. Direito Tributário. Saraiva, São Paulo: 2012.

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