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Doutrina

A Questão Disciplinar e a Execução Penal


Autor:
KUEHNE, Maurício

RESUMO: O PAD - Procedimento Administrativo Disciplinar, conforme previsão do art. 59 da Lei de Execução Penal é imprescindível, não podendo ser suprido pela audiência a que se refere o art. 118, § 2º, da referida Lei. Pressuposto desta, em se tratando de falta disciplinar de natureza grave (art. 118, I, parte final), é a representação a que alude o parágrafo único do art. 48 da já mencionada Lei de Execução Penal.

PALAVRAS-CHAVE: Execução Penal. Procedimento Administrativo Disciplinar.

Estabelece o art. 47 da Lei de Execução Penal que o poder disciplinar, na execução da pena privativa de liberdade, será exercido pela autoridade administrativa conforme as disposições regulamentares. Vê-se que a questão é imperativa: será!. Veremos adiante, entretanto, que os entendimentos são díspares.

Várias situações já foram enfrentadas pelos Tribunais, sendo que, em recente decisão, o Supremo Tribunal Federal, tendo como Relator o Min. Roberto Barroso entendeu:

"EXECUÇÃO PENAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PRÁTICA DE FALTA GRAVE. PRÉVIO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. DESNECESSIDADE. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. 1. Nos termos das recentes decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, a oitiva do condenado pelo Juízo da Execução Penal, em audiência de justificação realizada na presença do defensor e do Ministério Público, afasta a necessidade de prévio Procedimento Administrativo Disciplinar (PAD), assim como supre eventual ausência ou insuficiência de defesa técnica no PAD, instaurado para apurar a prática de falta grave durante o cumprimento da pena. 2. Assim sendo, a apuração da prática de falta grave perante o juízo da Execução Penal é compatível com os princípios do contraditório e da ampla defesa (art. 5º, LIV e LV, da CF). 3. Reconhecimento da repercussão geral da questão constitucional suscitada." (RE 972.598 RG, Rel. Min. Roberto Barroso, j. 06.04.2017, processo eletrônico, DJe-227, divulg. 03.10.2017, publ. 04.10.2017)

Ousamos, com a devida vênia, discordar do entendimento manifestado, e aguarda-se que o STF reconheça a imprescindibilidade do PAD.

Muito embora o mencionado art. 47 estabeleça que o poder disciplinar será exercido pela autoridade administrativa, não há como se excluir da apreciação do Poder Judiciário qualquer ato que exorbite as atribuições legais. Não é porque o artigo excepciona o princípio da jurisdicionalização que o poder seja absoluto. Veja-se o que dispõe o art. 5º, XXXV, da CF: "a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito".

Precisa a lição de Renato Flávio Marcão, em seu Curso de Execução Penal (13. ed. São Paulo: Saraiva, 2015. p. 84), verbis:

"A decisão proferida nos autos do procedimento para apuração de falta grave deve ser motivada, e a Lei de Execução Penal não estabelece a possibilidade de recurso, visando submetê-la a apreciação do juiz da execução ou qualquer outro órgão.

Não obstante a ausência de previsão expressa na lei sobre a possibilidade de recurso das decisões proferidas pelo diretor do estabelecimento ou pelo conselho disciplinar, é possível a interposição de recurso eventualmente previsto na legislação local ou nos regulamentos dos presídios.

Mesmo na ausência de previsão expressa na legislação local ou nos regulamentos presidiários, é perfeitamente cabível, em muitos casos, a utilização dos remédios constitucionais, notadamente o habeas corpus e o mandado de segurança."

As faltas disciplinares estão previstas na Lei de Execução Penal (Faltas Graves), e no que atine às faltas médias e leves, assim como outras normas disciplinares, devem estar previstas em disposições regulamentares de competência dos Estados. O poder não é arbitrário, mas sim discricionário sujeito ao que estabelece a ordem normativa em termos de Lei Federal ou Estadual.

A questão do art. 47 está a merecer, a nosso sentir, maior aprofundamento, dada a interpretação errônea que se vem fazendo no que pertine às faltas disciplinares de natureza grave.

A Súmula nº 533/STJ consigna: "Para o reconhecimento da prática de falta disciplinar no âmbito da execução penal, é imprescindível a instauração de procedimento administrativo pelo diretor do estabelecimento prisional, assegurado o direito de defesa, a ser realizado por advogado constituído ou defensor público nomeado" (REsp 1.378.557, DJe 15.06.2015, RSTJ, v. 243, p. 1.073, decisão: 10.06.2015)

O recurso especial referido está assim ementado:

"RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. EXECUÇÃO PENAL. 1. RECONHECIMENTO DE FALTA GRAVE. IMPRESCINDIBILIDADE DE INSTAURAÇÃO DE PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR (PAD). DETERMINAÇÃO EXPRESSA DO ART. 59 DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL. PODER DISCIPLINAR. ATRIBUIÇÃO DO DIRETOR DO PRESÍDIO (LEP, ARTS. 47 E 48). DIREITO DE DEFESA A SER EXERCIDO POR AD-VOGADO CONSTITUÍDO OU DEFENSOR PÚBLICO NOMEADO. OBSERVÂNCIA DA GARANTIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL, DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO. 2. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. Para o reconhecimento da prática de falta disciplinar, no âmbito da execução penal, é imprescindível a instauração de procedi-mento administrativo pelo diretor do estabelecimento prisional, assegurado o direito de defesa, a ser realizado por advogado constituído ou defensor público nomeado. 2. Recurso especial não provido." (REsp 1.378.557/ RS, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, Terceira Seção, j. 23.10.2013, DJe 21.03.2014)

Há que se conjugar a disposição (Súmula) em referência com o previsto no art. 59 da LEP que estabelece: "Art. 59. Praticada a falta disciplinar, deverá ser instaurado o procedimento para sua apuração, conforme regulamento assegurado o direito de defesa. Parágrafo único. A decisão será motivada".

As disposições regulamentares referidas são editadas pelas unidades federadas, no âmbito da competência residual (Constituição Federal, art. 24, I). No Estado do Paraná, o Estatuto Penitenciário, Decreto nº 1.276, de 31.10.95, em seus arts. 51 usque 83 trata exaustivamente da questão disciplinar. Dentre outros Estados, no Rio Grande do Sul, ver Decreto nº 46.534, de 4 de agosto de 2009 (publicado no DOE nº 148, de 5 de agosto de 2009), com as alterações do Decreto nº 47.594, de 23.11.2010, que aprova o Regimento Disciplinar Penitenciário do Estado do Rio Grande do Sul. No âmbito do Sistema Penitenciário Federal, ver Decreto nº 6.049/07, arts. 59 e seguintes.

Do exposto se infere a exegese do art. 47: disciplina é matéria a ser decidida na órbita administrativa. O controle da legalidade não se pode afastar da apreciação jurisdicional, quando provocado o Juízo respectivo ou nas hipóteses do parágrafo único do art. 48.

No particular aspecto das faltas graves, deve ser decidida a sua incidência ou não no âmbito administrativo, observado o art. 59 atrás referido. Os efeitos que daí decorrem, subordinam-se à esfera administrativa que prevê quais as sanções aplicáveis, consoante se deflui da regra do art. 49, que classifica as faltas disciplinares, delegando ao legislador estadual a especificação das faltas leves e médias, bem assim as respectivas sanções.

Certo que o art. 53 e incisos estabelece quais sanções poderão ser aplicadas decorrente da prática comprovada da falta disciplinar de natureza grave e o art. 54 aduz que estas serão aplicadas por ato motivado do diretor do estabelecimento, reservando à autoridade judiciária a inclusão no RDD (regime disciplinar diferenciado).

Óbvio que, entendendo a defesa do réu a ilegalidade em relação à sanção aplicada, poderá ingressar em Juízo, via incidente de execução, uma vez que estes não são exaustivos.

Quanto a reflexos de ordem jurisdicional - e aqui entra a jurisdicionalização - estabelece o parágrafo único do art. 48, verbis: "Nas faltas graves, a autoridade representará ao Juiz da execução para os fins dos arts. 118, inciso I, 125, 127, 181, §§ 1º, letra d e 2º desta Lei".

Observe-se que são situações distintas e dever-se-á verificar de que forma a representação será feita e os efeitos que possam ocorrer.

Parece-nos que, dentre outras situações, se infere linha divisória entre as esferas administrativa e jurisdicional em relação à disciplina.

A representação que deverá ser feita pela autoridade administrativa é para aferição, aí sim, da autoridade judiciária, quanto à incidência dos dispositivos mencionados os quais se relacionam a: regressão de regime; revogação do benefício de saída temporária; perda de dias remidos e eventual conversão de pena restritiva de direitos em privativa de liberdade.

São consequências sérias, afetando a situação executória, com alteração do rumo da execução em situações devidamente autorizadas pela LEP. Deve-se levar em conta a expressa disposição do art. 57, o qual determina seja levado em consideração a natureza, motivos, circunstâncias e consequências do fato, bem como a pessoa do faltoso e seu tempo de prisão.

Se por um lado a autoridade administrativa considerou tais aspectos para aplicar as sanções de sua competência, por outro, a autoridade judiciária não poderá olvidar estes mesmos aspectos para impor, acolhendo a representação, as consequências que afetam a situação executório/penal. Vê-se, pois, que somente à autoridade judiciária compete a aplicação dos efeitos acima mencionados.

Tem-se usado a figura da "homologação" - ver a respeito os últimos Decretos de Indulto e Comutação de Pena, figura esta (homologação) que não logramos encontrar no âmbito da LEP. O que a Lei de Execução estabelece é a necessidade de ser ouvido o condenado (art. 118, § 2º), podendo decorrer diferentes situações. Entendendo a autoridade judiciária a não configuração da falta grave, seus reflexos incidem na esfera administrativa, afastando as consequências nesta órbita. De igual sorte, entendendo que as consequências administrativas foram suficientes, não aplicará as medidas decorrentes da representação, ou poderá acolher em parte.

A indagação que se possa fazer será: não acolhida a representação ou acolhida em parte, desconfigurar-se-á a falta grave? Entendemos que não.

O não acolhimento não significa a inocorrência da falta grave, mas a intensidade desta. Princípios constitucionais, dentre estes os da razoabilidade e da proporcionalidade, além das circunstâncias do art. 57 da LEP, podem não conduzir o magistrado a aplicar as consequências jurisdicionais, entendendo que as sanções administrativas foram suficientes.

Veja-se que a prática de fato previsto como crime doloso constitui falta grave, conforme art. 52 da LEP. Suponha-se réu cumprindo pena no regime semiaberto que se envolva em discussão com outro réu, e venha a causar neste lesão corporal de natureza leve. É falta grave? Sim.

Consequências administrativas poderão advir, mas haverá incidência de alguma das consequências previstas no parágrafo único do art. 48 da LEP? Neste particular entendemos que não.

Com efeito, a prática do fato definido como crime doloso configurou falta grave, contudo, na hipótese, trata-se de infração penal de pequeno potencial ofensivo. A vítima poderá não ter interesse em causar qualquer consequência ao réu, entretanto, resguardando o interesse da administração e a ordem no estabelecimento, medidas administrativas serão tomadas.

Certo que a autoridade administrativa determinará a instauração do procedimento próprio conforme previsão do art. 59 já mencionado. Comprovada a falta disciplinar e não havendo razão para o réu se eximir da responsabilidade, aplicará a sanção correspondente conforme previsão do art. 53, observado o artigo seguinte (art. 54) exigindo ato motivado do diretor do estabelecimento.

Para o desideratum referido, o procedimento deverá observar o direito de defesa, daí inferindo-se, por óbvio, o contraditório.

Definida a situação administrativa e com a representação a que alude o parágrafo único do art. 48, a autoridade judiciária observará o procedimento judicial, conforme previsão dos arts. 194 e seguintes da LEP.

Observe-se que as implicações administrativas já foram decididas, restando agora, se for o caso, a aplicação das consequências previstas nos dispositivos mencionados no parágrafo único do art. 48 da LEP, a saber: regressão de regime; revogação de saída temporária; perda parcial de dias remidos e conversão de pena restritiva em privativa de liberdade.

O Supremo Tribunal Federal no RE 969.367, Relator o Ministro Celso de Mello, em que pese eventuais divergências, decidiu:

"RECURSO EXTRAORDINÁRIO. EXECUÇÃO PENAL. FALTA GRAVE. IMPOSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO APENAS EM AUDIÊNCIA DE JUSTIFICAÇÃO. IMPRESCINDIBILIDADE DE INSTAURAÇÃO DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR (LEP, ART. 59), EM QUE SE ASSEGURE O DIREITO A AMPLA DEFESA. PRECEDENTES. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO." (RE 969.367 AgR, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, j. 18.11.2016, processo eletrônico, DJe-257, divulg. 01.12.2016, publ. 02.12.2016)

Da decisão em referência se extrai: Cabe ressaltar, por necessário, que esse entendimento vem sendo observado em sucessivos julgamentos, proferidos no âmbito desta Corte, a propósito de questão idêntica à que ora se examina nesta sede recursal" (ARE 791.206/RS, Rel. Min. Gilmar Mendes; RE 970.128/ RS, Rel. Min. Roberto Barroso; RE 982.969/RS, Rel. Min. Teori Zavascki; RE 989.206/RS, Rel. Min. Dias Toffoli, v.g.).

Mais adiante, reportando-se à decisão contida no ARE 709.383, lê-se:

"(...) manifesto meu entendimento consoante o posicionamento doutrinário e jurisprudencial anterior. O procedimento administrativo disciplinar (PAD) deve ser garantido, como também sua regularidade deve ser resguardada. Trata-se de violação ao princípio da ampla defesa, do contraditório e do devido processo legal, a simples supressão do procedimento. O ordenamento jurídico brasileiro, de forma mais evidente com relação às leis penal e de execução penal, garante o devido processo legal, a fim de que os princípios da ampla defesa e do contraditório sejam efetivados concretamente e materialmente, haja vista o direito de ir e vir do indivíduo estar em jogo. O raciocínio delineado é simples: o procedimento administrativo disciplinar é o imprescindível para a apuração, registro e eventual sanção, ante o reconhecimento da falta grave. Esta corte já salientou que, conquanto presente o PAD, caso esteja eivado de nulidade (ex.: ausência de defesa técnica), esta deve ser reconhecida. (RHC 104.584, de minha relatoria, DJe 03.06.2011 e RE 398.269/RS, de minha relatoria, DJe 26.02.2010). Por conseguinte, se PAD eivado de irregularidade e a decisão que o homologou são nulos, quanto o mais a ausência deste. A audiência de justificação com a presença de defesa técnica não tem o condão de suprir a nulidade do PAD, haja vista serem fases distintas, ambas com seus objetivos e competências descritas na lei, já salientados nos trechos do acórdão do STJ. Por isso mesmo, deve ser garantido o procedimento administrativo disciplinar regular ao apenado." (destaque não é do original)

A Execução Penal entre nós, vigente desde janeiro de 1985, (sancionada em 1984) pode-se afirmar, ainda não encontrou entendimento pacífico diante de inúmeras disposições. A natureza mista da execução (administrativa e jurisdicional) deve ensejar ao intérprete, frente as situações concretas, o necessário discernimento no sentido de demonstrar a linha divisória entre a atividade administrativa e a atividade jurisdicional.

A decisão referida no ARE acima, do STJ, a nosso sentir, deslinda a questão de maneira irrefutável. Com efeito, o REsp 1.378.557, da relatoria do Ministro Marco Aurélio Bellizze, após exaustivo exame da matéria consignou:

"(...) penso que o momento é oportuno para maior reflexão acerca da matéria discutida, devendo ser analisada e interpretada a Lei nº 7.210?84, que instituiu a Lei de Execução Penal, em sua integralidade, a fim de verificar se é imprescindível a instauração de procedimento administrativo disciplinar (PAD) para o reconhecimento de falta grave.

Da leitura da Seção III do Capítulo IV do referido diploma legislativo, que trata 'Da Disciplina', verifica-se que a Lei de Execução Penal estabelece em ordem cronológica: 1) a atribuição para o exercício do poder disciplinar (arts. 44 a 48); 2) a classificação das faltas disciplinares, bem como a 'tipificação' das condutas correspondentes à falta de natureza grave (arts. 49 a 52); 3) as sanções respectivas (arts. 53 a 58); e 4) o procedimento que deverá ser adotado para apuração da falta disciplinar (arts. 59 a 60).

Nas disposições gerais da referida seção (Subseção I), os arts. 47 e 48 estabelecem que o poder disciplinar, na execução da pena privativa de liberdade, bem como na restritiva de direitos, será exercido pela autoridade administrativa a que estiver sujeito o condenado.

Assim, no âmbito da execução penal, a atribuição de apurar a conduta faltosa do detento, assim como realizar a subsunção do fato à norma legal, ou seja, verificar se a conduta corresponde à uma falta leve, média ou grave, é do diretor do presídio, em razão de ser o detentor do poder disciplinar, conforme disposto nos aludidos dispositivos legais (destaque não é do original).

Logo, a aplicação de eventual sanção disciplinar também será da atribuição do diretor do estabelecimento prisional, o qual deverá observar a regra do art. 57, caput, da LEP, corolário do princípio constitucional da individualização da pena, que dispõe: 'Na aplicação das sanções disciplinares, levar-se-ão em conta a natureza, os motivos, as circunstâncias e as consequências do fato, bem como a pessoa do faltoso e seu tempo de prisão'."

Mais adiante:

"(...) Não se olvida que, em razão do cometimento de falta de natureza grave, determinadas consequências e sanções disciplinares são de competência do juiz da execução penal, quais sejam, a regressão de regime (art. 118, I), a revogação de saída temporária (art. 125), a perda dos dias remidos (art. 127) e a conversão de pena restritiva de direitos em privativa de liberdade (art. 181, § 1º, d, e § 2º).

Todavia, a regra geral estabelecida na Lei de Execução Penal é que a sanção disciplinar seja aplicada pelo diretor do estabelecimento prisional, ficando a cargo do juiz da execução apenas algumas medidas, conforme se depreende do parágrafo único do art. 48:

Parágrafo único - Nas faltas graves, a autoridade representará ao Juiz da execução para os fins dos arts. 118, inciso I, 125, 127, 181, §§ 1º, letra d, e 2º desta Lei.

Veja que o dispositivo estabelece que a autoridade administrativa representará ao juiz da execução penal para adoção das sanções disciplinares previstas nos aludidos artigos.

Assim, antes dessa representação, o diretor do presídio deve apurar a conduta do detento, identificá-la como falta leve, média ou grave, aplicar as medidas sancionatórias que lhe compete, no exercício de seu poder disciplinar, e, somente após esse procedimento, quando ficar constatada a prática de falta disciplinar de natureza grave, comunicar ao juiz da Vara de Execuções Penais para que decida a respeito das referidas sanções de sua competência, sem prejuízo daquelas já aplicadas pela autoridade administrativa."

Vale referir o ensinamento de Alexis Augusto Couto de Brito destacado na decisão:

"(...) Tratando-se de infração média e leve, assim consideradas aquelas previstas nos regulamentos, sua apuração e punição resolve-se no âmbito estritamente administrativo, anotadas no prontuário do infrator e sem a obrigação de comunicação ao juiz da execução, exceto nos casos em que forem solicitadas.

Na ocorrência de infração grave, além da apuração e aplicação das sanções administrativas, a autoridade responsável pela administração do estabelecimento deverá comunicar ao juiz da execução aquelas infrações consideradas graves e que possam acarretar a regressão de regime (art. 118), perda de benefícios como a saída temporária (art. 125) e a perda dos dias remidos (art. 127), ou a conversão de pena restritiva de direitos em privativa de liberdade (art. 181). Nestes casos, apenas o juiz da execução poderá aplicar estas sanções, que ultrapassam a esfera administrativa da disciplina e penetram no controle jurisdicional do cumprimento da pena." (BRITO, Alexis Couto de. Execução penal. 2. ed. São Paulo: RT, 2011. p. 160-161)

No REsp 1.378.557 retro mencionado vê-se também:

"Nesse sentido, assenta a doutrina especializada ao analisar o art. 47 da LEP: 'O presente dispositivo estabelece que o poder disciplinar, na execução da pena privativa de liberdade, será exercido pela autoridade administrativa. E esse exercício pressupõe, evidentemente, a instauração do procedimento e a consequente decisão. Não pode o Juiz, bem por isso, invadir a esfera de atribuição dada ao administrador pela lei, sob pena de substituir por critérios próprios a opção dele quanto ao mérito administrativo. Só é dado ao Magistrado intervir para examinar a legalidade do ato, afastando vícios e resguardando direitos' (JULIOTTI, Pedro de Jesus. Lei de Execução Penal anotada. São Paulo: Verbatim, 2011. p. 79)" (apud REsp 1.378.557)

De forma objetiva, pois, e com o devido respeito aos entendimentos em sentido contrário, pode-se afirmar que a interpretação dos dispositivos referidos na LEP, arts. 47 e 49 conduzem à conclusão inarredável de que o poder disciplinar é da autoridade administrativa.

Em assim sendo, o PAD - Procedimento Administrativo Disciplinar, conforme previsão do art. 59, é imprescindível, não podendo ser suprido pela audiência a que se refere o art. 118, § 2º. Pressuposto desta, em se tratando de falta disciplinar de natureza grave (art. 118, I, parte final), é a representação a que alude o parágrafo único do art. 48 da já mencionada Lei de Execução Penal.

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