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Doutrina

Afastamento provisório da empregada gestante ou lactante e trabalho insalubre: considerações sobre a Lei nº 13.287/2016


Autor:
GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa

RESUMO: O presente artigo tem como objetivo o estudo do trabalho em condições insalubres, especificamente quanto ao afastamento provisório da empregada gestante ou lactante. Nesse sentido, cabe analisar as disposições da recente Lei nº 13.287/2016.

PALAVRAS-CHAVE: Trabalho Insalubre. Afastamento Provisório. Empregada Gestante. Empregada Lactante.

A Lei nº 13.287, de 11 de maio de 2016, com início de vigência na data de sua publicação, ocorrida no Diário Oficial da União de 11.05.2016 (Edição Extra), acrescentou à Consolidação das Leis do Trabalho o art. 394-A, passando a assim dispor:

"A empregada gestante ou lactante será afastada, enquanto durar a gestação e a lactação, de quaisquer atividades, operações ou locais insalubres, devendo exercer suas atividades em local salubre."

Trata-se de previsão que tem como objetivo proteger a saúde da mulher durante os períodos de gestação e de lactação, sabendo-se que as condições insalubres no meio ambiente de trabalho podem causar prejuízos também ao feto ou à criança.

Naturalmente, o ideal seria que todos os empregados trabalhassem apenas em condições adequadas, seguras e salubres, em consonância com as normas de segurança e medicina do trabalho (art. 7º, XXII, da Constituição da República).

Entretanto, como isso nem sempre é possível em termos concretos, a própria Constituição Federal de 1988, no art. 7º, XXIII, assegura o direito a adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei(1).

A respeito do tema em estudo, segundo o art. 189 da CLT, devem ser consideradas atividades ou operações insalubres aquelas que, por sua natureza, condições ou métodos de trabalho, exponham os empregados a agentes nocivos à saúde, acima dos limites de tolerância fixados em razão da natureza e da intensidade do agente e do tempo de exposição aos seus efeitos(2).

Por se tratar de matéria que envolve conhecimentos técnicos, cabe ao Ministério do Trabalho aprovar o quadro das atividades e das operações insalubres e adotar normas sobre os critérios de caracterização da insalubridade, os limites de tolerância aos agentes agressivos, os meios de proteção e o tempo máximo de exposição do empregado a esses agentes (art. 190 da CLT).

Nesse contexto, a Norma Regulamentadora 15 descreve os agentes químicos, físicos e biológicos prejudiciais à saúde do empregado, bem como os respectivos limites de tolerância.

Frise-se ainda que a eliminação ou a neutralização da insalubridade ocorre das seguintes formas: com a adoção de medidas que conservem o ambiente de trabalho dentro dos limites de tolerância e com a utilização de equipamentos de proteção individual ao trabalhador, que diminuam a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância (art. 191 da CLT).

De todo modo, o exercício de trabalho em condições insalubres, acima dos limites de tolerância estabelecidos pelo Ministério do Trabalho, assegura o recebimento do adicional de 40%, 20% e 10% do salário mínimo, conforme o grau de insalubridade seja considerado máximo, médio e mínimo, respectivamente.

Tendo em vista o art. 7º, IV, parte final, da Constituição da República, que proíbe a vinculação do salário mínimo para qualquer fim, consoante a Súmula Vinculante nº 4 do Supremo Tribunal Federal, "salvo nos casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial".

Logo, relativamente à base de cálculo do adicional de insalubridade, prevalece o entendimento de que, enquanto não houver a modificação da referida previsão legal, permanece aplicável o salário mínimo, por ser vedado ao juiz legislar no caso concreto(3).

Admite-se, entretanto, a estipulação de norma mais favorável ao empregado em convenção ou acordo coletivo, decorrente de negociação coletiva de trabalho, com fundamento nos arts. 7º, caput, XXIII e XXVI, e 8º, VI, da Constituição Federal de 1988(4).

Cabe ainda o registro de que o Projeto de Lei nº 76/2014 (nº 814/07 na Câmara dos Deputados) acrescentava o parágrafo único do art. 394-A da CLT, com a seguinte redação:

"Parágrafo único - Durante o afastamento temporário previsto no caput, fica assegurado à empregada gestante ou lactante o pagamento integral do salário que vinha percebendo, incluindo o adicional de insalubridade."

Essa previsão, entretanto, foi vetada.

De acordo com as razões de veto:

"Ainda que meritório, o dispositivo apresenta ambiguidade que poderia ter efeito contrário ao pretendido, prejudicial à trabalhadora, na medida em que o tempo da lactação pode se estender além do período de estabilidade no emprego após o parto, e o custo adicional para o empregador poderia levá-lo à decisão de desligar a trabalhadora após a estabilidade, resultando em interpretação que redunde em eventual supressão de direitos."

Como se pode notar, a disposição de certa forma mais inovadora, que estabelecia o pagamento do adicional de insalubridade mesmo durante o afastamento transitório da empregada gestante ou lactante do ambiente insalubre, acabou sendo vetada.

Cabe, assim, acompanhar a apreciação do referido veto pelo Congresso Nacional, uma vez que ele deve ser apreciado em sessão conjunta e só pode ser rejeitado pelo voto da maioria absoluta dos Deputados e Senadores (art. 66, § 4º, da Constituição da República).

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TITLE: Temporary removal of pregnant or breastfeeding employee and unhealthy work: considerations about Law no. 13.287/2016.

ABSTRACT: This article aims to study work in unhealthy conditions, specifically the temporary removal of the pregnant or breastfeeding employee. In this sense, it is analyzing the provisions of the recent Law no. 13.287/2016.

KEYWORDS: Unhealthy Work. Temporary Removal. Pregnant Employee. Breastfeeding Employee.

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Notas:

(1) Cf. GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa. Meio ambiente do trabalho: direito, segurança e medicina do trabalho. 4. ed. São Paulo: Método, 2014. p. 19-20.

(2) Cf. GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa. Curso de direito do trabalho. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016. p. 1.197-1.199.

(3) "EMBARGOS DECLARATÓRIOS. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO DE EMBARGOS. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. SALÁRIO MÍNIMO. SÚMULA VINCULANTE. Na esteira da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, restou claro o posicionamento desta Subseção de que, não obstante a inconstitucionalidade da vinculação do salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade, tendo em vista o disposto no art. 7º, IV, da Constituição da República (Súmula Vinculante nº 4 do STF), deve ser considerado como indexador até que nova lei seja editada disciplinando a matéria. Embargos declaratórios conhecidos e desprovidos." (TST, SBDI-I, ED-AgR-E-ED-RR 133700-91.2005.5.17.0004, Rel. Min. Alexandre de Souza Agra Belmonte, DEJT 20.11.2015)

(4) "ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. SÚMULA VINCULANTE Nº 4 DO STF. Conquanto o Supremo Tribunal Federal, por intermédio da Súmula Vinculante nº 4, tenha vedado a utilização do salário mínimo como parâmetro para cálculo do adicional de insalubridade e a sua substituição por decisão judicial, também concedeu medida liminar para suspender a aplicação da Súmula nº 228 desta Corte na parte em que permite a utilização do salário básico para o mesmo fim. Assim sendo, enquanto não editada lei ou norma coletiva que defina base de cálculo diversa, permanece a utilização do salário mínimo. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento." (TST, 7ª T., RR 182400-28.2009.5.15.0097, Rel. Min. Cláudio Mascarenhas Brandão, DEJT 04.05.2015)

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