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Doutrina

A denúncia anônima nos programas empresariais de compliance


Autor:
AMARAL, Arthur Gabriel Rodrigues do

RESUMO: A implementação de canais de denúncia anônima nas empresas brasileiras no âmbito de seu programa de integridade (compliance) é constitucional e lícita no plano da legislação ordinária, pois permite identificar e coibir condutas criminosas ou contrárias às regras éticas da empresa por seus colaboradores. Informações obtidas de forma anônima poderão servir apenas como provocação para início de investigação interna e nunca como prova cabal de conduta ilícita.

Com o advento da Lei nº 12.846, de 1º de agosto de 2013 (a Lei Anticorrupção), regulamentada pelo Decreto nº 8.420, de 18 de março de 2015, as empresas brasileiras vêm implementando programas de integridade, também conhecidos como programas de compliance, para verificar e coibir a prática de condutas delituosas por seus colaboradores. Dentre os mecanismos utilizados encontra-se a criação de canais de denúncia, muitas vezes garantindo o anonimato do denunciante. A presente análise visa identificar limites da atuação da empresa na utilização de informações decorrentes de denúncias anônimas, com base nos princípios constitucionais e legais que permeiam o ordenamento jurídico brasileiro.

Resumidamente, a Lei Anticorrupção decorre da lei norte-americana Foreign Corrupt Practices Act (FCPA), de 1977, e da lei inglesa U.K. Bribery Act, de 2010, na esteira da Convenção sobre o Combate da Corrupção de Funcionários Públicos Estrangeiros em Transações Comerciais Internacionais, concluída em Paris, em 17 de dezembro de 1997, objeto do Decreto nº 3.678, de 30 de novembro de 2000, sendo que, no caso brasileiro, o texto da lei é mais amplo para abarcar não só a corrupção tradicional, mas incluindo em seu rol de condutas típicas atos que interfiram em licitações, fraudes em contratos públicos e até mesmo a interferência em investigações ou fiscalizações.

Com a Lei Anticorrupção, os programas de integridade vêm sendo exigidos como pré-requisito, em diversos casos, para a realização de operações com bancos, clientes e fornecedores, surgindo dúvidas quanto aos limites legais existentes para a implantação de hotlines ou canais de denúncia anônima e à utilização de informações obtidas por esses canais(1).

Assim rezam os arts. 41 e 42 do Decreto nº 8.420/2015, que regulamentou a Lei Anticorrupção, sob o capítulo "Do Programa de Integridade":

"Art. 41 - Para fins do disposto neste Decreto, programa de integridade consiste, no âmbito de uma pessoa jurídica, no conjunto de mecanismos e procedimentos internos de integridade, auditoria e incentivo à denúncia de irregularidades e na aplicação efetiva de códigos de ética e de conduta, políticas e diretrizes com objetivo de detectar e sanar desvios, fraudes, irregularidades e atos ilícitos praticados contra a administração pública, nacional ou estrangeira.

(...)

Art. 42 - Para fins do disposto no § 4º do art. 5º, o programa de integridade será avaliado, quanto a sua existência e aplicação, de acordo com os seguintes parâmetros:

(...)

X - canais de denúncia de irregularidades, abertos e amplamente divulgados a funcionários e terceiros, e de mecanismos destinados à proteção de denunciantes de boa-fé;" (grifos nossos)

A parte final do inciso X do art. 42 leva a entender que os canais de denúncia corporativos podem ser anônimos, tais como aqueles disponíveis para a comunicação de fatos ilícitos às autoridades policiais (os famosos "disque-denúncia").

Um tema amplamente discutido no passado era sobre a constitucionalidade da utilização de denúncia anônima como estopim para a instauração de persecutio criminis, principalmente em decorrência da vedação ao anonimato previsto no art. 5º, inciso IV, da Constituição Federal de 1988, assim redigido: "é livre a manifestação do pensamento, vedado o anonimato" (grifos nossos).

Atualmente, resta pacificado na jurisprudência dos Tribunais Superiores que denúncias ou escritos anônimos não são suficientes para iniciar a persecução criminal ou disciplinar, pois não poderão ser incorporadas formalmente aos procedimentos instaurados pelas autoridades competentes, mas servem tão somente como "provocação" para a instauração de medidas informais visando averiguar a veracidade das informações apresentadas, com a devida "prudência e discrição", com o objetivo de proteção da identidade do denunciante e da pessoa do investigado. A exceção se dá quando a peça anônima for produzida pelo próprio acusado ou quando ela mesma constituir o corpo de delito - por exemplo, o pedido de resgate em um caso de sequestro.

Esse entendimento jurisprudencial, mitigando a proibição constitucional ao anonimato, levou em consideração o fato de o instituto da denúncia anônima ser de crucial importância para identificar e coibir crimes, sendo necessária a preservação da identidade da fonte para resguardar sua integridade física e o sigilo das apurações, como bem aponta a Ministra Laurita Vaz do STJ, Relatora do HC 44.649/SP(2):

"Muito embora o instituto da delação anônima constitua postura repudiada na Constituição Federal, em virtude da potencial ofensa à integridade dos direitos fundamentais, mostra-se fundamental para assegurar ou viabilizar a fiscalização e a apuração de irregularidades, sobretudo diante da necessidade de resguardo do sigilo e da integridade física da fonte, funcionando como verdadeiro instrumento de prevenção e coerção de práticas delituosas.

Desse modo, ainda que com reservas, a denúncia anônima, ao contrário do concebido pela impetrante, é admitida em nosso ordenamento jurídico, sendo considerada apta a deflagrar procedimentos de averiguação, como o inquérito policial, conforme contenham ou não elementos informativos idôneos suficientes, e desde que observadas as devidas cautelas no que diz respeito à identidade do investigado."(3) (grifos nossos)

Essa orientação foi, inclusive, objeto do Informativo nº 565 do Supremo Tribunal Federal(4), destacando que o Ministro-Relator Celso de Mello, em sede de julgamento do HC 100.042-MC/RO (decisão publicada no DJe de 08.10.09), fazendo referência à doutrina de Giovanni Leone, José Frederico Marques, Jorge Ulisses Jacoby Fernandes, Fernando Capez, Julio Fabbrini Mirabete, Nelson Hungria, Guilherme de Souza Nucci, dentre outros, concluiu:

"A INVESTIGAÇÃO PENAL E A QUESTÃO DA DELAÇÃO ANÔNIMA. DOUTRINA. PRECEDENTES. PRETENDIDA EXTINÇÃO DO PROCEDIMENTO INVESTIGATÓRIO, COM O CONSEQUENTE ARQUIVAMENTO DO INQUÉRITO POLICIAL. DESCARACTERIZAÇÃO, NA ESPÉCIE, DA PLAUSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO. MEDIDA CAUTELAR INDEFERIDA. As autoridades públicas não podem iniciar qualquer medida de persecução (penal ou disciplinar), apoiando-se, unicamente, para tal fim, em peças apócrifas ou em escritos anônimos. É por essa razão que o escrito anônimo não autoriza, desde que isoladamente considerado, a imediata instauração de persecutio criminis. Peças apócrifas não podem ser formalmente incorporadas a procedimentos instaurados pelo Estado, salvo quando forem produzidas pelo acusado ou, ainda, quando constituírem, elas próprias, o corpo de delito (como sucede com bilhetes de resgate no crime de extorsão mediante sequestro, ou como ocorre com cartas que evidenciem a prática de crimes contra a honra, ou que corporifiquem o delito de ameaça ou que materializem o crimen falsi, p. ex.). Nada impede, contudo, que o Poder Público, provocado por delação anônima ('disque-denúncia', p. ex.), adote medidas informais destinadas a apurar, previamente, em averiguação sumária, 'com prudência e discrição', a possível ocorrência de eventual situação de ilicitude penal, desde que o faça com o objetivo de conferir a verossimilhança dos fatos nela denunciados, em ordem a promover, então, em caso positivo, a formal instauração da persecutio criminis, mantendo-se, assim, completa desvinculação desse procedimento estatal em relação às peças apócrifas. MINISTÉRIO PÚBLICO. AUTONOMIA INVESTIGATÓRIA. POSSIBILIDADE DE OFERECER DENÚNCIA INDEPENDENTEMENTE DE PRÉVIA INSTAURAÇÃO DE INQUÉRITO POLICIAL. O Ministério Público, independentemente da prévia instauração de inquérito policial, também pode formar a sua opinio delicti com apoio em outros elementos de convicção - inclusive aqueles resultantes de atividade investigatória por ele próprio promovida - que evidenciem a materialidade do fato delituoso e a existência de indícios suficientes de autoria, desde que os dados informativos que dão suporte à acusação penal não derivem de documentos ou escritos anônimos nem os tenham como único fundamento causal. Doutrina. Precedentes. (...)" (grifos nossos)

Com base no decidido pelas Cortes Superiores, resta claro que as informações obtidas anonimamente poderão servir apenas para dar início a procedimentos averiguadores informais e discretos com o objetivo de confirmar as alegações, sendo que a denúncia criminal deverá estar consubstanciada em provas que não guardem relação unicamente com "documentos ou escritos anônimos".

Uma vez estabelecidos a constitucionalidade e o âmbito limitado de aplicação das informações anônimas, passemos à análise de sua utilização em procedimentos disciplinares internos visando à eventual penalização de infrator às regras do programa de integridade da empresa, tal como determina o inciso XI do art. 42 do Decreto nº 8.420/2015 ("medidas disciplinares em caso de violação do programa de integridade").

Aplicando-se as jurisprudências acima transcritas aos programas empresariais de compliance, primeiramente notamos que o anonimato visa proteger a integridade do denunciante de boa-fé e não deve servir de subterfúgio ao acusador que imputa conduta ilegal ou contrária às regras da empresa a terceiro e que sabe ser falsa, podendo, nesse caso, inclusive, estar incorrendo em crime de injúria, difamação ou até calúnia (mas, frise-se, não na conduta tipificada no art. 340 do Código Penal - falsa comunicação de crime ou contravenção - pois, para esse fim, empregador não é autoridade). A comissão de investigação interna deverá sempre agir com zelo, sensatez e cautela, cuidando para que o anonimato não sirva de instrumento para a prática de vingança ou mera satisfação de caprichos ou veleidades de terceiros.

Fazendo alusão às interpretações emanadas dos Tribunais Superiores em sede criminal, entendemos, por extensão, que informações obtidas anonimamente por canais empresarias de denúncia poderão servir para dar início à averiguação interna, preliminar e informal, da ocorrência da infração, de maneira prudente e discreta, com o objetivo de resguardar a integridade da fonte da acusação, bem como da pessoa investigada. Nessa fase inicial, é importante que a comissão interna responsável pela investigação mantenha sigilo de seus trabalhos, inclusive não divulgando o nome do empregado ou dirigente investigado, sendo seu objetivo colher provas que venham a corroborar ou não o que foi informado na acusação de autoria desconhecida. É necessário manter entrevistas ou a inquisição de outros empregados ou dirigentes a um mínimo estritamente necessário para o convencimento da comissão interna, evitando-se, assim, a divulgação inadequada do objeto da investigação e a identidade do investigado.

Importante apontar que inclusive essa fase preliminar de análise dos fatos deverá estar de acordo com as regras trabalhistas e penais brasileiras, ou seja, não é permitido, por exemplo, o uso de artimanhas que levem o investigado a realizar a conduta investigada (flagrante preparado), o que pode, inclusive, resultar em dano moral devido ao empregado.

Uma vez colhidas provas suficientes para, por si só, convencer a comissão interna da ocorrência de conduta contrária às regras da empresa independentemente da denúncia anônima, deverá ser instaurado um procedimento formal de investigação para confirmação de seu entendimento, mantendo o sigilo para os demais colaboradores da empresa, mas informando ao investigado para que, atendendo aos princípios do contraditório e da ampla defesa, possa apresentar sua perspectiva dos fatos alegados, em prazo razoável.

Determinada a culpa do empregado, o empregador deverá levar em consideração as regras trabalhistas no tocante às punições possíveis de aplicação, sendo a mais danosa delas, sem dúvidas, a dispensa do empregado por justa causa.

Para fins dessa análise, tomemos por exemplo a prática de conduta tipificada no art. 333 do Código Penal como crime de corrupção ativa ("oferecer ou prometer vantagem indevida a funcionário público, para determiná-lo a praticar, omitir ou retardar ato de ofício"). Caso um empregado venha a realizar o delito, estará incorrendo em um crime tipificado na lei penal, o que possibilitaria sua dispensa justificada com base na alínea a do art. 482 (ato de improbidade, representado pela ação desonesta do empregado) da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT)(5). Por extensão, a empresa, se beneficiária do malfeito, poderá ser alcançada, em face de sua responsabilidade objetiva, pelo ilícito civil e administrativo tratado nos arts. 2º e 5º, inciso I, da Lei Anticorrupção(6).

A demissão por justa causa requer a observância a alguns requisitos, dentre eles a tipificação da conduta em lei, a gravidade da falta, a imediatidade da sanção, o nexo causal entre o fato e a deterioração da relação trabalhista, a proporcionalidade entre a gravidade da falta e a severidade da punição, a ausência de perdão, a singularidade da sanção e a análise das condições objetivas e subjetivas do ato, como já decidido pelo TST(7):

"Contudo, para que a falta se insira adequadamente nos limites legais caracterizadores da justa causa, imperiosa a presença dos seguintes requisitos: a) taxatividade da enumeração legal das condutas consideradas justo motivo para término do vínculo, ou seja, são em numerus clausus, não admitindo inclusão de outras senão aquelas arroladas em lei; b) gravidade da falta, de forma tal que impossibilite a continuidade do vínculo, devendo ser ressaltado que a reincidência de faltas leves, desde que punidas, podem ensejar o rompimento justificado; c) proporcionalidade entre a falta e a punição; d) imediatidade, assim entendida a atualidade, entre a falta e a punição, obviamente respeitado o interregno temporal necessário à correta averiguação tanto do fato quanto da autoria, a ser aferido caso a caso; e) ausência de perdão, tácito ou expresso, da conduta faltosas, restando configurada a forma tácita do perdão se a falta não é punida imediatamente ou sem o rigor necessário; f) ausência de outra punição pelo mesmo fato, vale dizer, determinada conduta somente pode ser repreendida por uma única maneira, dentre aquelas previstas pela legislação, sob pena de bis in idem; g) configuração de nexo causal entre a falta e o rompimento, quer dizer, relação de causa e efeito, também denominada na doutrina 'determinância'; h) análise das condições objetivas e subjetivas do ato, assim entendidas as primeiras como os fatos e circunstâncias materiais que envolveram a prática do ato faltoso, e as segundas as características pessoais do sujeito." (grifos nossos)

Quanto à comunicação da conduta criminosa pela empresa às autoridades competentes, porquanto não exista obrigação legal, poderá ser fornecido o produto de sua investigação para que sejam tomadas as providências cabíveis contra o ex-empregado e demais agentes envolvidos na esfera criminal, de forma a também obter tratamento mais favorável, se for o caso, quanto à dosimetria da sanção imposta pela Lei Anticorrupção (art. 7º, inciso VII), na medida de sua cooperação para apuração da infração.

No entanto, como visto acima, importante frisar que, dependendo da conduta realizada pelo colaborador, além da responsabilidade objetiva da empresa, seus dirigentes poderão ser também implicados civil, administrativa e criminalmente, na medida de sua culpabilidade, por fruição da Lei Anticorrupção (art. 3º, § 2º) e legislação aplicável.

Em suma, é nosso entendimento que a implementação de canais de denúncia anônima nas empresas brasileiras no âmbito de seu programa de integridade (compliance), nos limites acima estabelecidos pelos Tribunais Superiores para questões criminais, é também constitucional e lícita no plano da legislação ordinária, pois permite identificar e coibir condutas criminosas ou contrárias às regras éticas da empresa por seus colaboradores. Informações obtidas de forma anônima, porém, poderão servir apenas como provocação para início de investigação interna e nunca como prova cabal de conduta ilícita, sendo necessário que a empresa colha informações de forma independente, com discrição e prudência, suficientes para corroborar o que foi dito anonimamente antes de dar andamento a um processo disciplinar formal contra um dirigente ou empregado.

Vale destacar, por fim, que, em face dos aspectos legais complexos, técnicas e procedimentos a serem observados pela comissão de investigação interna, e relativamente à possível notificação do ilícito criminal às autoridades, é recomendável, quando não imprescindível, a assessoria jurídica de advogados especializados, a fim de bem se garantir a correção dos procedimentos internos vis-à-vis a necessária proteção da integridade da fonte da acusação, da pessoa do investigado, do sigilo e da observância ao contraditório e à ampla defesa previamente à aplicação de sanções disciplinares.

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PALAVRAS-CHAVE: Compliance. Denúncia Anônima. Constitucionalidade. Lei nº 12.846/2013. Lei Anticorrupção.

TITLE: Anonymous reporting in corporate compliance programs.

ABSTRACT: The implementation of anonymous reporting channels in Brazilian companies, in the scope of their compliance programs, is constitutional and lawful in terms of ordinary legislation, for it allows the identification and restraint of conducts that are either criminal or contrary to companies' ethical rules. Information obtained anonymously may be used only to begin internal investigation and never as clear evidence of unlawful conduct.

KEYWORDS: Compliance. Anonymous Reporting. Constitutionality. Law no. 12,846/2013. Anticorruption Law.

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Notas:

(1) Os programas de compliance e os canais de denúncia também visam à defesa da empresa, no caso de uma investigação de corrupção, para mitigação de uma eventual condenação, nos termos da Lei Anticorrupção: "Art. 7º Serão levados em consideração na aplicação das sanções: (...) VIII - a existência de mecanismos e procedimentos internos de integridade, auditoria e incentivo à denúncia de irregularidades e a aplicação efetiva de códigos de ética e de conduta no âmbito da pessoa jurídica".

(2) Disponível em: <https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=ITA&sequencial=72 0336&num_registro=200500927654&data=20071008&formato=PDF>. Acesso em: 15 ago. 2016.

(3) No mesmo sentido no STJ: HC 38.093/AM, 5ª T., Rel. Min. Gilson Dipp, DJ 17.12.04; HC 64.096/PR, 5ª T., Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJ 04).08.08; HC 97.122/PE, 6ª T., Relª Minª Jane Silva (Desª Conv. do TJMG), DJ 30.06.08; HC 93.421/RO, 5ª T., Rel. Min. Felix Fischer, DJe 09.03.09.

(4) Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/informativo/verInformativo.asp?s1=falsa+identidade&pagina=5&b ase=INFO>. Acesso em: 15 ago. 2016.

(5) "Art. 482. Constituem justa causa para rescisão do contrato de trabalho pelo empregador: a) ato de improbidade;"

(6) "Art. 2º As pessoas jurídicas serão responsabilizadas objetivamente, nos âmbitos administrativo e civil, pelos atos lesivos previstos nesta Lei praticados em seu interesse ou benefício, exclusivo ou não. (...) Art. 5º Constituem atos lesivos à administração pública, nacional ou estrangeira, para os fins desta Lei, todos aqueles praticados pelas pessoas jurídicas mencionadas no parágrafo único do art. 1º, que atentem contra o patrimônio público nacional ou estrangeiro, contra princípios da administração pública ou contra os compromissos internacionais assumidos pelo Brasil, assim definidos: I - prometer, oferecer ou dar, direta ou indiretamente, vantagem indevida a agente público, ou a terceira pessoa a ele relacionada;"

(7) AIRR 1604-21.2014.5.09.0651, Relª Desª Conv. Cilene Ferreira Amaro Santos, 4ª T., j. 11.05.2016, DEJT 13.05.2016.

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