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Doutrina

As medidas antiexacionais e a possibilidade de concessão de tutela provisória no novo Código de Processo Civil.


Autor:
GUILHERME FILHO, Douglas

Direito Processual Civil. Direito Tributário. Tutelas Provisórias. Medida judicial ajuizada com o intuito de

viabilizar a emissão da certidão de regularidade fiscal do contribuinte à luz do novo códex processual

Com a edição do Novo Código de Processo Civil, as medidas cautelares acabaram por ser serem extintas, de modo que um novo problema veio à tona: Qual seria a medida judicial cabível que poderia garantir que os contribuintes pudessem ter suas certidões de regularidades expedidas, enquanto a Fazenda Pública não ajuizasse a competente execução fiscal?

A aludida discussão foi objeto de embate por grande parte da doutrina e da jurisprudência, uma vez que, nesse momento, o débito em questão permanecia em um verdadeiro limbo, haja vista o término da sua discussão na esfera administrativa e a impossibilidade de o sujeito passivo ofertar uma garantia idônea em processo executivo.

A priori, não seria mais possível utilizar-se do entendimento firmado pelo E. Superior Tribunal de Justiça (REsp nº 1.123.669/RS), uma vez que, como já mencionado acima, tais medidas judiciais teriam sido revogadas com a edição do novo codex processual.

Em que pese as mudanças trazidas pela novel legislação processual, que culminaram na extinção das chamadas medidas cautelares que amparavam os contribuintes a ajuizarem medidas judiciais com caráter satisfativo, com o intuito de obter sua certidão de regularidade fiscal com supedâneo no posicionamento do E. STJ, após a edição do CPC/2015, o instituto das tutelas provisórias foi regulamentado, seja por meio das tutelas de urgência (divididas, por sua vez, em tutela antecipada e tutela cautelar - exatamente como no código antigo), ou então pelas de evidência (apenas ampliando as suas hipóteses em relação à legislação anterior).

As tutelas de urgência, assim como nas antigas medidas cautelares, podem ser requeridas em caráter antecedente ou incidental, sendo que tal provimento poderá ser satisfativo (tutela de urgência antecipada) ou então meramente para assegurar um direito (tutela de urgência cautelar).

Nesse o professor Cássio Scarpinella Bueno nos ensina que:

A tônica distintiva, destarte, parece (ainda é pertinente) recair na aptidão de a tutela provisória poder satisfazer ou apenas assegurar o direito (material) do seu requerente. Satisfazendo-o é antecipada, assegurando-o é cautelar(1).

Em ambos os casos, o contribuinte deverá demonstrar a presença dos seguintes requisitos: (i) a probabilidade do direito invocado; e (ii) o perigo de dano ao bem tutelado que se pretende proteger com o provimento jurisdicional, ou o risco ao resultado útil ao processo.

Percebe-se que, pouco coisa foi alterada, ou quase nada foi alterado, em relação aos requisitos necessários para concessão dos provimentos jurisdicionais concedidos sob à luz do antigo Código de Processo Civil em relação ao novo.

Tanto é assim, o professor Cassio Scarpinella Bueno defende a ideia de que relativamente à tutela de urgência, há que se reconhecer que não há uma ruptura entre os requisitos do Código Processo Civil de 1973 e do Código de Processo Civil de 2015 para sua concessão, já que de fato, eles são semelhantes àqueles que o requerente deve demonstrar para obter o deferimento da tutela cautelar ou da tutela antecipada, previstos nos seus artigos 798 e 273, inciso I, ambos do CPC/73(2).

Portanto, se não há ruptura entre os requisitos previstos para concessão da tutela provisória entre a novel legislação processual e o antigo Codex, entendemos que não há fundamento para se afastar a aplicação do precedente firmado do E. Superior Tribunal de Justiça (REsp nº 1.123.669/RS), que autoriza o contribuinte ajuizar uma demanda judicial, a fim de possibilitá-lo de garantir antecipadamente o crédito tributário que será objeto de futura execução fiscal, viabilizando, assim, a emissão de sua certidão de regularidade fiscal.

Sendo assim, ainda que não haja mais no novo Código de Processo Civil a previsão da propositura de medidas cautelares, o contribuinte poderá propor uma ação ordinária, com pedido de tutela provisória de urgência, para que lhe seja concedido um provimento jurisdicional que lhe assegure garantir antecipadamente crédito tributário que será objeto de futura execução fiscal, além de suspender a exigibilidade do débito, nos moldes do artigo 151, inciso V, do Código Tributário Nacional, na hipótese de lhe ser concedida a tutela almejada.

Especificamente com relação à possibilidade de ofertar bens em garantia de um débito, como forma de evitar eventual irreversibilidade da consonância do provimento jurisdicional almejado pelo contribuinte, o artigo 301 do Novo Código de Processo Civil prevê a possibilidade de ser concedido tal provimento jurisdicional, mediante "arresto, sequestro, arrolamento de bens, registro de protesto contra alienação de bem e qualquer outra medida idônea para asseguração do direito".(3)"

O intuito deste provimento jurisdicional foi de preocupar-se menos com a literalidade das técnicas enunciadas a título exemplifico no art. 301 do CPC de 2015 e mais com a viabilidade de pleno exercício do que bem conhecemos como "dever-poder geral de cautela" pelo magistrado com fundamento na parte final do dispositivo (qualquer outra medida idônea para asseguração do direito) e, superiormente, no "modelo constitucional" (art. 5º, XXXV e LXXVIII, da CF)(4);

Através dessa medida, é possível conceder o provimento jurisdicional almejado pelo contribuinte, através do oferecimento de garantia, bem como garantir a irreversibilidade de decisão em sentido contrário ao fisco, de modo que não venha o ente público sofrer qualquer prejuízo em razão do inadimplemento do contribuinte, já que a Administração Pública teria prévio conhecimento da garantia do juízo.

Isso porque, em sendo o objetivo do contribuinte a obtenção de certidão positiva com efeitos de negativa (CTN, art. 206), significa dizer que o oferecimento de bens para tanto seria realizada de forma cautelar (destinando-se a proteger oresultado prático do processo executivo que será ajuizado pelo fisco futuro), e não o próprio recebimento do bem da vida pleiteado).

Sobre a possibilidade de apresentação de bens por parte do contribuinte como forma de garantir antecipadamente o crédito tributário, os artigos 9º e 11 da Lei de Execuções Fiscais apresentam um rol exemplificativo, que muitos vezes é levado em consideração, tanto pelo fisco, como pelos magistrados, ordem cronológica para sua aceitação.

Nesse sentido, confiram-se os dispostos nos artigos 9º e 11 da Lei de Execuções Fiscais.

Art. 9º - Em garantia da execução, pelo valor da dívida, juros e multa de mora e encargos indicados na Certidão de Dívida Ativa, o executado poderá:

I - efetuar depósito em dinheiro, à ordem do Juízo em estabelecimento oficial de crédito, que assegure atualização monetária;

II - oferecer fiança bancária ou seguro garantia; (Redação dada pela Lei nº 13.043, de 2014)

III - nomear bens à penhora, observada a ordem do artigo 11; ou

IV - indicar à penhora bens oferecidos por terceiros e aceitos pela Fazenda Pública.

§ 1º - O executado só poderá indicar e o terceiro oferecer bem imóvel à penhora com o consentimento expresso do respectivo cônjuge.

§ 2º - Juntar-se-á aos autos a prova do depósito, da fiança bancária, do seguro garantia ou da penhora dos bens do executado ou de terceiros. (Redação dada pela Lei nº 13.043, de 2014)

§ 3º - A garantia da execução, por meio de depósito em dinheiro, fiança bancária ou seguro garantia, produz os mesmos efeitos da penhora. (Redação dada pela Lei nº 13.043, de 2014)

§ 4º - Somente o depósito em dinheiro, na forma do artigo 32, faz cessar a responsabilidade pela atualização monetária e juros de mora.

§ 5º - A fiança bancária prevista no inciso II obedecerá às condições pré-estabelecidas pelo Conselho Monetário Nacional.

§ 6º - O executado poderá pagar parcela da dívida, que julgar incontroversa, e garantir a execução do saldo devedor.

Art. 11 - A penhora ou arresto de bens obedecerá à seguinte ordem:

I - dinheiro;

II - título da dívida pública, bem como título de crédito, que tenham cotação em bolsa;

III - pedras e metais preciosos;

IV - imóveis;

V - navios e aeronaves;

VI - veículos;

VII - móveis ou semoventes; e

VIII - direitos e ações.

§ 1º - Excepcionalmente, a penhora poderá recair sobre estabelecimento comercial, industrial ou agrícola, bem como em plantações ou edifícios em construção.

§ 2º - A penhora efetuada em dinheiro será convertida no depósito de que trata o inciso I do artigo 9º.

§ 3º - O Juiz ordenará a remoção do bem penhorado para depósito judicial, particular ou da Fazenda Pública exequente, sempre que esta o requerer, em qualquer fase do processo

Por questões de liquidez, o dinheiro acaba por configurar como "bem" de preferência do fisco, já que o tributo, conforme previsão do artigo 3º do Código Tributário Nacional(5) é uma prestação "pecuniária", cujo principal objetivo é arrecadar fundos para os cofres públicos.

Todavia, ainda que o dinheiro seja o "bem" de preferência da Administração Pública, após a edição do Novo Código de Processo Civil, outras garantias foram equiparadas ao dinheiro, possibilitando, de um lado, o contribuinte a apresentar uma garantia que não impacte diretamente na consecução de suas atividades, e de outro, o que fisco tenha uma maior segurança quanto o grau de liquidez do bem ofertado.

Nesse sentido, o artigo 835, § 2º do novo códex, acabou por equiparar a fiança bancária e o seguro garantia ao dinheiro, justamente pelo fato de que essas modalidades possuem alto grau de liquidez, condicionando apenas que o valor constante em ambos as garantias não seja inferior ao crédito tributário que configure como óbice a emissão da certidão de regularidade, acrescido, ainda do percentual de 30% (trinta por cento). Vejamos:

Art. 835 - A penhora observará, preferencialmente, a seguinte ordem:

(...)

§ 2º - Para fins de substituição da penhora, equiparam-se a dinheiro a fiança bancária e o seguro garantia judicial, desde que em valor não inferior ao do débito constante da inicial, acrescido de trinta por cento.

Em que pese a novel legislação processual ter equiparado o dinheiro à outras modalidades de garantia, devemos ter em mente que não são apenas essas espécies que o contribuinte poderá apresentar em garantia do débito que lhe é exigido.

Assim, pode o contribuinte apresentar outros bens, além dos previstos no artigo 835, § 2, do Novo Código de Processo Civil, de modo que não venha a ser onerado demasiadamente, principalmente quando se considera a sua boa-fé, em ofertar bens de maneira antecipada, em consonância com o princípio da menor onerosidade, previsto no artigo 805 do Novo Código de Processo Civil, bastando que ele comprove a possibilidade de ser dado cumprimento ao processo de execução e que essa espécie não lhe seja gravosa.

Nesse sentido, confira-se o disposto no artigo 805 do Novo Código de Processo Civil:

Art. 805 - Quando por vários meios o exequente puder promover a execução, o juiz mandará que se faça pelo modo menos gravoso para o executado.

Parágrafo único - Ao executado que alegar ser a medida executiva mais gravosa incumbe indicar outros meios mais eficazes e menos onerosos, sob pena de manutenção dos atos executivos já determinados.

A esse respeito, o professor Cássio Scarpinella Bueno defende a ideia de que o parágrafo único quer permitir ao magistrado reunir as informações necessárias para decidir em cada caso concreto sobre se os meios executivos apresentam ou não em harmonia com aquele princípio. A regra é louvável porque, ao depositar nas mãos do executado a iniciativa nela prevista, evitará requerimento despedido de serenidade, iniciativa que se encontra em plena harmonia com a indicação dos atos atentatórios à dignidade da justiça feita pelo art. 774 e, mais genericamente, ao princípio da boa-fé objetiva a que se refere o art. 5º(6).

E conclui que o dispositivo também se harmoniza com o § 2º do art. 829, que se ocupa com a possibilidade de o executado indicar bens à penhora, a serem aceitos pelo magistrado "mediante a demonstração de que a constrição proposta lhe será menos onerosa e não trará prejuízo ao exequente.(7)"

Os ensinamentos do ilustre professor, não deixam dúvidas quanto à possibilidade de o contribuinte ofertar bens que permitam que o fisco promova a futura execução fiscal, sem que venha a interferir na consecução de suas atividades em razão da apresentação de uma garantia gravosa.

Corroborando com os ensinamentos supramencionados, a jurisprudência do E. Tribunal de Justiça de São Paulo recentemente assim decidiu:

AGRAVO DE INSTRUMENTO - Decisão de determinou a penhora sobre 6% do faturamento bruto mensal da agravante, depois de reiteradas tentativas de penhora em dinheiro e oferecimento de bem móvel, de difícil alienação - Ordem de penhora estabelecida no artigo 835 do NCPC que é apenas preferencial - Percentual da penhora sobre o faturamento que, no caso em tela, comporta alteração para 10% do faturamento líquido da empresa - Referido importe se mostra adequado à satisfação dos interesses creditícios do exequente e, também, atende ao princípio da menor onerosididade e preservação da empresa - Decisão reformada - Recurso parcialmente provido, para determinar que a penhora recaia sobre 10% do faturamento líquido da empresa (Agravo de Instrumento nº 056536-70.2018.8.26.0000. Relator Desembargador Fábio Podestá.5ª Câmara de direito privado. DJe 07/06/2018)

A despeito de a decisão supramencionada ter sido proferido em uma câmara de Direito Privado, percebe-se que o E. Tribunal de Justiça de São Paulo tem observado o intuito do processo executivo, que é de possibilitar que o credor promova a execução, de modo que seja satisfeito a sua execução, sem que, todavia, acabe por impossibilitar que o contribuinte possa realizar a regular consecução de suas atividades.

Todavia, ainda que nos pareça mais correto o requerimento de pedido de tutela provisória de urgência cautelar, para a hipótese amoldada no ajuizamento de medida judicial que assegure o contribuinte de garantir antecipadamente o juízo, nos moldes do quanto decidido pelo E. STJ (REsp n. 1.1123.669), o novo Código Processual, assim como o anterior, prevê a fungibilidade das medidas de urgência, em consonância com o disposto no parágrafo único do artigo 305 do Código de Processo Civil.

No que tange a fungibilidade da medida judicial, o professor Cássio Scarpinella aduz que o parágrafo único evidencia a possibilidade de aplicação do art. 303, se o magistrado entender que o pedido tem natureza antecipada. Trata-se, não há por que negar, de um resquício da fungibilidade que, embora de forma invertida, deriva do § 7º do art. 273 do CPC de 173 e que, tanto quanto no direito atual, merece ser interpretado de maneira amplamente para albergar, também, a hipótese inversa, qual seja a de o magistrado, analisando petição inicial fundamentada no art. 303 (tutela antecipada), entender que o caso amolda-se mais adequadamente à tutela cautelar, determinando, por isso, a observância dos arts. 305 e ss.(8).

Além disso, como senão bastasse a possibilidade de o contribuinte ajuizar medidas judiciais com pedido de tutelas de urgência, seja ele de natureza cautelar ou satisfativa, o novo Código de Processo Civil ainda prevê uma outra espécie de tutela provisória, prevista no artigo 311 da novel legislação processual - a chamada tutela de evidencia.

A tutela de evidencia é uma medida judicial provisória que pode ser deferida independentemente da demonstração do perigo de dano pelo seu requerente(9) - Paulo Cesar Conrado e Juliana Furtado Costa.

Para concessão da tutela de evidência, o Novo Código de Processo Civil prevê 4 (quatro) possibilidades, sendo elas as seguintes:

(I) identificação do abuso de direito ou do manifesto propósito protelatório da parte;

(II) existência de fatos comprovados exclusivamente através de provas documentais ou que tenha tese jurídica firmada em sede de recursos repetitivos ou súmula vinculante;

(III) tratar-se de pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do contrato de deposito, caso em que será decretada a ordem de entrada do objeto custodiado, sob cominação de multa; e

(IV) em caso em que petição inicial estiver instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável.

Especificamente no caso do contribuinte que objetiva a emissão de sua certidão de regularidade, entendemos que o mais correto seria o caso dele ajuizar uma medida judicial pleiteando a atribuição de tutela provisória de evidência prevista no inciso II, do referido artigo 311 do Novo Código de Processo Civil.

Nesse sentido, poderá o contribuinte ajuizar a demanda judicial para que lhe seja atribuída uma tutela de evidência com base no Recurso Especial nº 1.123.669, julgado pelo E. Superior Tribunal de Justiça pela sistemática dos recursos repetitivos.

Isso porque, como já mencionado, o E. Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do referido julgamento, já reconheceu a possibilidade de o contribuinte ajuizar medidas judiciais, a fim de lhe seja assegurado o seu direito de garantir de maneira antecipadamente o debito que será objeto de futura execução fiscal, através da apresentação de uma garantia idônea.

Sendo assim, o contribuinte pode se valer do provimento jurisdicional previsto no inciso II, do artigo 311 do Novo Código Processual, através do ajuizamento de uma ação ordinária, para que lhe seja assegurado o seu direito de expedição de regularidade fiscal, não interferindo na concessão de suas regulares atividades.

Nesse sentido o ilustre professor Paulo Cesar Conrado defende a ideia de que a tutela de evidência baseada em tese firmada em julgamento repetitivo, prevista no artigo 311, inciso II, do Código de Processo Civil, deverá ser a de maior importância e utilização em matéria tributária.(10)

O interessante desse provimento jurisdicional, é que a hipótese prevista no inciso II, do artigo 311, pode ser concedida sem a necessidade de oitiva do fisco, o que acaba por contribuir para que o contribuinte não venha a sofrer com mais uma eventual inércia do fisco, ainda que esse provimento não exija que seja demonstrada a existência do perigo de dano ou resultado útil ao processo.

Isso porque, ainda que lhe não lhe seja exigida a demonstração da existência de perigo de dano ou resultado útil ao processo, é evidente que a ausência da comprovação de sua certidão de regularidade acaba por impactar na consecução de suas atividades, impossibilitando de participar de processos licitatórios, de contrair empréstimos com grandes instituições financeiros, ou mesmo de realizar operações comerciais com o Poder Público.

Em suma, a grande diferença existente entre os requisitos básicos para concessão da tutela de evidência para a tutela de urgência, no caso específico em que o contribuinte pretenda aflorar uma medida judicial como forma de viabilizar a emissão de sua certidão de regularidade fiscal, após a garantia prévia do débito que será objeto de futura execução fiscal, é a desnecessidade de ele demonstrar a presença do dano irreparável ou de difícil, já que o primeiro provimento jurisdicional não exige a comprovação de tal requisito.

O professor Paulo Cesar Conrado vai mais além quando faz a diferença de um provimento jurisdicional para outro.

Para ele, não havia (e não há) que se confundir tutela antecipada e a tutela de evidencia, justamente porque a primeira era (Código de Processo Civil de 1973) e continua (Código de Processos Civil de 2015), fundada na urgência e a segunda não. Desta forma, a distinção promovida pelo legislador de 2015 vem em boa hora e é de boa técnica jurídica(11)

De qualquer forma, seja tanto através da concessão de tutela de urgência, como pela tutela de evidencia, verifica-se que o contribuinte possui amparos legais para que lhe seja atribuída uma medida judicial que autorize a emissão de sua certidão de regularidade fiscal.

Notas:

(1) BUENO, Cassio Scarpinella. Manuel de Direito Processual Civil. Saraiva. 2ª Edição. P. 254

(2) Idem. P. 255

(3) Art. 301. A tutela de urgência de natureza cautelar pode ser efetivada mediante arresto, sequestro, arrolamento de bens, registro de protesto contra alienação de bem e qualquer outra medida idônea para asseguração do direito

(4) BUENO. Cássio Scarpinella. Novo Codigo de Processo Civil Anotado. 2ª Edição. Editora Saraiva. 2016. P. 277

(5) "Art. 3º Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada".

(6) BUENO. Cassio Scarpinella. Novo Código de Processo Civil Anotado. 2ª Edição. Editora Saraiva. 2016. P. 629

(7) Idem. P. 630

(8) Idem. P. 285

(9) CONRADO. Paulo Cesar e COSTA. Juliana Furtado. O novo CPC e o seu impacto no direito tributário. Editora Filiada. 2015. P195

(10) CONRADO. PAULO Cesar. Tutela de evidência em mandado de segurança afeta direito tributário. Disponível em https://www.conjur.com.br/2016-mai-25/paulo-conrado-tutela-evidencia-ms-afeta-direito-tributário.

(11) CONRADO. Paulo Cesar e ARAÚJO. Juliana Furtado Costa. O novo CPC e seu impacto direito no Direito Tributário. Editora Afilida.

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