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Doutrina

Reflexões sobre a caracterização e a densificação do direito fundamental ao duplo grau de jurisdição no novo CPC


Autores:
REICHELT, Luis Alberto
COLOMBO, Juliano

RESUMO: O presente artigo propõe-se a esclarecer a fundamentalidade do duplo grau de jurisdição, apresentando reflexões sobre sua densificação no novo CPC. Enfrenta-se a teoria da causa madura, a partir da nova concepção posta, bem como a questão da irrecorribilidade das decisões interlocutórias e seu impacto nos casos de julgamento antecipado parcial do mérito.

1 Introdução

O duplo grau de jurisdição e a sua categorização como direito fundamental exigem, a partir da densificação posta no novo CPC, a correta postura de seu intérprete, com a fixação de pautas constitucionais a serem observadas. Isto porque é inerente ao processo contemporâneo a plena realização do Estado Constitucional(1), com a total garantia de um processo judicial como um instrumento democrático. Ciente de que uma nova legislação processual é formada pela tradição e pela revolução(2), impõe-se o aprofundamento e a verificação das possíveis conformações do texto legal na aplicação do duplo grau.

O presente ensaio almeja situar o duplo grau de jurisdição como direito fundamental de natureza processual, bem como enfrentar, inicialmente, o alargamento da teoria da causa madura e sua correta adequação operada pelo novo sistema processual, a partir da análise do art. 1.013, §§ 3º e 4º. Ainda nesta perspectiva de estudo, o artigo enfrenta o ponto da irrecorribilidade das decisões interlocutórias e seu impacto nos casos de julgamento antecipado parcial do mérito, explorando a possível interpretação a ser adotada pela análise do texto legal, em especial a partir do rol taxativo estabelecido pelo art. 1.015 do novo CPC.

2 Caracterização do Duplo Grau de Jurisdição como Direito Fundamental de Natureza Processual

Conforme ensina Oreste Nestor de Souza Laspro, o significado da noção de duplo grau de jurisdição corresponde à "possibilidade de reexame das demandas, atendidas certas condições e levando-se em consideração a competência dos órgãos julgadores"(3). Essa construção técnica não deve ser associada a razões conjunturais que não necessariamente se confirmam, como, por exemplo, a ideia da necessidade de assegurar novo julgamento por juízes teoricamente mais experientes que aqueles que proferiram as decisões recorridas(4). Sua caracterização é ligada, basicamente, aos contornos de uma escolha técnico-política, a qual se revela como um aprofundamento relacionado à ampliação do âmbito de aplicação do direito fundamental à inafastabilidade do controle jurisdicional, que não se restringe apenas à prolação de decisões em primeira instância.

A caracterização do duplo grau de jurisdição como conteúdo de um direito fundamental, por sua vez, é um desafio situado em outro patamar. Ainda que haja resistência da doutrina a esse respeito(5), o fato é que existem inúmeras razões que permitem sustentar a conclusão de que o duplo grau de jurisdição pode ser caracterizado como um verdadeiro direito fundamental.

Do ponto de vista da fundamentalidade material, tem-se que a mesma poderia ser construída por múltiplas vias. De um lado, há os que inserem o duplo grau de jurisdição como proteção derivada da exigência de respeito ao devido processo legal(6). Outra forma de enfrentar a mesma questão passa pelo reconhecimento de que o Decreto nº 678/92, que incorporou ao ordenamento jurídico positivo brasileiro o Pacto de San José da Costa Rica, traz consigo nos seus arts. 8º e 25 a previsão do seu reconhecimento como pauta mínima a ser respeitada à luz da exigência do direito ao processo justo, gerando a ampliação do catálogo de direitos fundamentais originalmente previsto pelo poder constituinte originário, a teor do disposto no art. 5º, § 2º, da Constituição Federal(7). Uma terceira via é a que parte da existência de um direito fundamental não consagrado de maneira expressa, cuja existência pode ser reconhecida a partir da conclusão no sentido de que há uma constante constitucional no sentido de reconhecer a existência de possibilidade de apreciação de determinadas causa por duas ou mais instâncias(8).

A caracterização que se faça do duplo grau de jurisdição como verdadeiro direito fundamental traz consigo consequências relevantes do ponto de vista da definição do regime jurídico aplicável em matéria recursal. A imposição de respeito a primados como os da máxima efetividade e o da proibição de retrocesso são imperativos derivados da necessidade de observância dos critérios de hermenêutica próprios dos direitos fundamentais processuais(9). Da mesma forma, a observância a postulados normativos como o da proporcionalidade como limites a serem considerados para fins de restrição à sua máxima efetividade(10) é também um indicativo de que se está diante de uma realidade sujeita a uma hermenêutica peculiar.

A presença de um direito fundamental traz compromissos ao legislador e ao intérprete, a quem caberá a tarefa de sua densificação adequada. O advento de um novo Código de Processo Civil, com evidente preocupação no que se refere à atividade processual desenvolvida perante Tribunais, é palco mais do que especial para a realização de debate a esse respeito.

3 A "Nova" Teoria da Causa Madura e o Direito Fundamental ao Duplo Grau de Jurisdição. Análise do Art. 1.013, §§ 3º e 4º, do CPC/2015

Uma primeira manifestação em termos de densificação do direito fundamental ao duplo grau de jurisdição diz respeito à ampliação das hipóteses de aplicação da chamada "teoria da causa madura" por força do disposto no art. 1.013, §§ 3º e 4º, do novo CPC. Na comparação com o CPC de 1973, observa-se que o antigo art. 515, § 3º, inserido pela Lei nº 10.352/01, permitia o denominado julgamento per saltum apenas para a solução de questões exclusivamente de direito, diante de anterior extinção do processo sem resolução de mérito, estando a causa em condições de imediato julgamento. A finalidade desse dispositivo era a de ofertar respostas baseadas em maior efetividade da tutela jurisdicional, em uma fórmula que refletia a exigência de duração razoável do processo(11).

Ao tempo em que vigente o CPC de 1973, a jurisprudência(12) e parte da doutrina(13) já defendiam a possibilidade de superar um mera interpretação literal da lei com vistas à aplicabilidade da "teoria da causa madura". Isso podia ser visto na aplicação da "causa madura" para as hipóteses de afastamento pelo Tribunal da prescrição reconhecida na sentença, o que importaria em sentença com resolução do mérito, bem como para os casos nos quais o magistrado estivesse diante de prova considerada suficiente(14), ou, ainda, de incontrovérsia em relação à matéria de fato(15), sendo considerado lícito que o julgador assim procedesse ex officio(16). Percebe-se assim, que a interpretação dada à legislação anterior, restava bastante flexibilizada, o que, por sua vez, gerava certa insegurança, dado que inexistente repouso direto e específico na lei processual(17).

Sob a égide do CPC de 1973, Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart defendiam que, "certamente por equívoco", o legislador de 2001 havia tratado apenas das sentenças que não importassem em resolução da questão de mérito. Segundo tais autores, seria possível estender o mesmo raciocínio para a possibilidade do afastamento da prescrição ou decadência, de modo que, em verdade, o único requisito a ser observado seria a presença de "pedido que está maduro para julgamento (ou seja, que dispensa provas)"(18).

O Código de Processo Civil de 2015 reproduziu o julgamento per saltum no art. 1.013, §§ 3º e 4º, alargando a possibilidade do imediato julgamento a ser proferido pelo Tribunal, acolhendo os reclames doutrinários e jurisprudenciais, bem como inovando em aspectos pontuais.

Uma primeira modificação de redação a ser considerada é a que diz respeito à aplicação da teoria da causa madura tanto em se tratando de questões de direito como nos casos em que estejam em jogo questões de fato. O avanço do texto caminha no rumo daquilo que é o espírito da fórmula nele consagrada, que é a de permitir a aplicação de tal técnica nos casos em que o processo esteja em condições de imediato julgamento(19).

Maior inovação pode ser constatada na forma como o legislador adequou o emprego da técnica para os casos em que presentes sentenças defeituosas do ponto de vista do princípio da congruência. Os incisos II e II do art. 1.013, § 3º, do CPC estabelecem a aplicação da "teoria da causa madura" nas hipóteses em que proferidas em primeira instância sentenças extra petita, ultra petita e citra petita. Essa possibilidade, à luz do marco legal anterior, era objeto de desconfiança no âmbito jurisprudencial, em especial na hipótese de sentenças citra petita e extra petita, nas quais se vislumbrava negativa da prestação jurisdicional em relação à questão trazida pela parte. A orientação anteriormente vigente no sentido de devolução dos autos ao julgador a quo para prolação de nova decisão(20) restou modificada pela nova legislação. O que se passa a discutir, a partir de agora, é a possibilidade de aumento qualitativo ou quantitativo da sucumbência por força da colmatação da lacuna encontrada(21).

O inciso IV do art. 1.013, § 3º, do CPC retrata o julgamento per saltum como técnica a ser utilizada também nos casos em que presente nulidade de sentença por falta de fundamentação. Segundo José Miguel Garcia Medina, a fórmula em questão, "em grande medida, reduz o caráter pedagógico daquela relacionada à fundamentação das decisões judiciais, referida no art. 489, § 1º, do CPC/2015"(22). Em compensação, poder-se-ia dizer que essa mesma função tende a ser exercida seja pela natureza corretiva inerente à função recursal, seja pelo papel que eventualmente pode ser assumido pela decisão no contexto da jurisprudência como fonte material do direito.

Por derradeiro, o § 4º do art. 1.013 do CPC autoriza o Tribunal desde logo julgar na hipótese de afastamento da prescrição ou decadência acolhida na sentença. Mais trabalhosa, mas igualmente possível, é a hipótese de reconhecimento pelo Tribunal da prescrição que não foi anteriormente decretada na decisão recorrida. Nesse sentido, fundamental que as partes sejam previamente intimadas para que se pronunciem a respeito da existência de causas de interrupção do lapso prescricional.

Ainda que presentes restrições ao direito fundamental ao duplo grau de jurisdição, tem-se que elas são consideradas condizentes com o marco da proporcionalidade, não importando em ofensa à pauta mínima processual constitucional(23). Isso porque o legislador de 2015 optou por uma ponderação política na qual a restrição em questão vem acompanhada da necessidade de atendimento ao direito fundamental à duração razoável do processo. Ademais, a nova legislação processual mostra-se preocupada em evitar/proibir a prolação de decisões capazes de surpreender as partes, revelando a dimensão substancial do direito fundamental ao contraditório, visto como direito a exercer influência na construção da decisão judicial(24). A garantia da manutenção da qualidade da cognição mesmo diante da restrição à dupla apreciação da causa é viabilizada mediante a intimação das partes no Tribunal para que se manifestem sobre a aplicabilidade do art. 1.013, § 3º, do CPC(25).

4 O Direito Fundamental ao Duplo Grau de Jurisdição, a Irrecorribilidade das Decisões Interlocutórias e seu Impacto nos Casos de Julgamento Antecipado Parcial do Mérito

Outro desafio em termos de densificação do direito fundamental ao duplo grau de jurisdição guarda relação com as dificuldades decorrentes da possibilidade de a apelação ou as suas correspondentes contrarrazões veicularem a insurgência em face de decisões interlocutórias em que não é possível o manejo do agravo de instrumento, a teor da previsão do art. 1.009, § 1º, do CPC. Por essa ótica, não seria possível o manejo em face de decisões relativas a questões solucionadas antes da sentença que não estejam previstas no rol do art. 1.015 do CPC (como, por exemplo, decisão interlocutória que indefere pedido de produção de determinada prova)(26). Em tais casos, somente seria possível a insurgência mediante a formulação de solicitação em sede de questão preliminar na apelação ou na apresentação de contrarrazões à apelação.

A nova sistemática enseja o surgimento de duas consequências processuais relevantes, quais sejam: a) a possibilidade de ampliação do âmbito do efeito devolutivo da apelação, podendo dar ensejo o seu julgamento, mediante solicitação da parte, à possibilidade de decretação de nulidade da sentença em função de eventual acolhimento de pleito relativo à questão solucionada anteriormente por uma decisão interlocutória(27); e b) a reformulação parcial do sistema das preclusões, visto que a decisão interlocutória não agravável não estará sujeita imediatamente à preclusão, podendo ser atacada na apelação ou em contrarrazões(28).

Concomitantemente com esta nova sistemática narrada, a nova legislação processual positiva a possibilidade do julgamento antecipado parcial de mérito(29). Por tal expediente, o magistrado fica possibilitado de, no curso do processo, decidir parcialmente o mérito nos casos em que um ou mais dos pedidos formulados ou parcela deles se mostrarem incontroversos, ou, ainda, em estando o processo em condições de imediato julgamento, tudo nos termos do art. 356 do CPC de 2015(30). Por fim, ao tratar do julgamento antecipado parcial do mérito, o art. 356, § 5º, do CPC refere que a decisão proferida nestes moldes poderá ser objeto de agravo de instrumento, o que resta reafirmado pelo próprio art. 1.015, II, do CPC.

A presença das circunstâncias acima apontadas enseja dificuldades nos casos em que o juiz, havendo proferido decisão interlocutória não agravável de modo a indeferir a produção de provas requerida pela parte, acaba, mais adiante, prolatando decisão que veicula julgamento antecipado parcial do mérito. A possibilidade de manejo do agravo de instrumento em face da última decisão mencionada gera uma situação curiosa, já que inadmissível o manejo de apelação em relação ao decidido na decisão interlocutória em matéria probatória em tal contexto e inexistente previsão legal quanto à possibilidade de suscitar o enfrentamento da questão em sede de agravo de instrumento.

Tudo isso ocorre em função de algumas escolhas feitas pelo legislador que talvez não sejam as melhores(31). A tentativa de criar um rol exaustivo de hipóteses de cabimento do agravo de instrumento, conforme estabelece o art. 1.015 do CPC, desconsidera o fato de que a existência de circunstâncias estranhas a tal catálogo tende a levar ao surgimento de outras formas de impugnação de decisões judiciais, ensejando, inclusive, a formação de jurisprudência contrária ao texto legal. No intuito de ver a prova produzida ou de buscar solução imediata em face de decisão interlocutória desfavorável, há o iminente risco de utilização desmedida de mandado de segurança contra ato judicial, o que desvirtua a essência deste remédio constitucional(32). A banalização da crítica à atuação do Poder Judiciário traz consigo um efeito nefasto, que é o perigo de descrédito da atuação da magistratura em função da ausência de associação do devido peso inerente à conotação da linguagem na caracterização de um magistrado como autoridade coatora.

Melhor, nesse sentido, que se reconheça a possibilidade de o agravo de instrumento interposto na forma do art. 356, § 5º, do CPC também servir como veículo para que a parte possa se insurgir em face daquela decisão interlocutória que tratava da questão probatória anterior. A possibilidade de a apelação impugnar decisões interlocutórias não agraváveis continuaria tendo lugar nos casos em que proferidas decisões que se moldem ao conceito de sentença descrito no art. 203, § 1º, do CPC(33). A construção proposta (que é, efetivamente, construção, já que o trabalho do legislador é ponto de partida a ser tomado pelo intérprete(34)) não desafia o princípio da tipicidade dos recursos, dado que mantidas as hipóteses de cabimento do recurso em face das questões discutidas, apenas modificando-se a sistemática no que se refere ao efeito devolutivo(35). A melhor aplicação em termos de densificação do direito fundamental ao duplo grau de jurisdição, no caso, toma em conta a lição de Carlos Alberto Alvaro de Oliveira, para quem, ainda que inexista dúvida quanto à necessidade da intervenção legislativa para regrar a conduta processual do juiz e limitar seus poderes, "não se pode esquecer que o processo de aplicação do direito mostra-se, necessariamente, obra de acomodação do geral ao concreto, a requerer incessante trabalho de adaptação até a criação, mesmo porque o legislador não é onipotente na previsão de todas as inumeráveis possibilidades oferecidas pela inesgotável riqueza da vida"(36).

5 Conclusão

O reconhecimento quanto à existência do direito fundamental ao duplo grau de jurisdição enseja desafios que extrapolam em muito o debate puramente conceitual. Os casos propostos para análise demonstram que a escolha que se faz ao qualificar o duplo grau de jurisdição como parte integrante do seleto catálogo constitucional citado propicia uma nova perspectiva no que se refere à significação do texto da lei em situações que requerem uma postura proativa por parte de um intérprete de quem se exige, ao mesmo tempo (e, por que não dizer, em um aparente paradoxo), o cuidado para que se respeitem as balizas decorrentes do mínimo que deve ser preservado em termos de segurança jurídica.

Essa caracterização do direito fundamental ao duplo grau de jurisdição propicia, outrossim, um ganho de qualidade em termos hermenêuticos, impondo que se extraia do sistema constitucional o máximo possível em termos de âmbito de proteção a ser assegurado às partes quando da interpretação do texto legal. Se limites há a serem respeitados quando da densificação desse direito fundamental, isso certamente não descaracteriza a sua condição, mas, antes, é fruto do seu enfrentamento em perspectiva prática em um contexto no qual múltiplas exigências reclamam por atendimento conjunto e simultâneo.

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PALAVRAS-CHAVE: Processo Civil. Grau de Jurisdição. Direito Fundamental. Novo Código de Processo Civil.

SUMÁRIO: 1 Introdução. 2 Caracterização do Duplo Grau de Jurisdição como Direito Fundamental de Natureza Processual. 3 A "Nova" Teoria da Causa Madura e o Direito Fundamental ao Duplo Grau de Jurisdição. Análise do Art. 1.013, §§ 3º e 4º, do CPC/2015. 4 O Direito Fundamental ao Duplo Grau de Jurisdição, a Irrecorribilidade das Decisões Interlocutórias e seu Impacto nos Casos de Julgamento Antecipado Parcial do Mérito. 5 Conclusão. 6 Referências Bibliográficas.

TITLE: Thinking about the definition and the densification of the fundamental right to a double degree of jurisdiction in the new Brazilian Civil Procedure Code.

ABSTRACT: This article aims at clarifying the fundamentality of double degree principle by presenting reflections on its densification in the new Brazilian Civil Procedure Code (CPC). The mature cause theory is examined from a new perspective as well as the issue of interlocutory decisions that are unsuitable of appealing and their impact on partial summary judgment on merits.

KEYWORDS: Civil Procedure. Double Degree of Jurisdiction. Fundamental Right. New Civil Procedure Code.

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Notas:

(1) Sobre o tema, ver: PORTO, Sérgio Gilberto. Cidadania processual: processo constitucional e o novo processo civil. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2016. Em especial, p. 17-23.

(2) Conforme afirma Elaine Harzheim Macedo ao prefaciar a obra de Jaqueline Mielke da Silva (A tutela provisória no novo Código de Processo Civil. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2015. p. 5).

(3) Sustentando que o duplo grau de jurisdição não é exigência de status constitucional, ver: NERY Jr., Nelson. Princípios do processo na Constituição Federal. 12. ed. São Paulo: RT, 2016. p. 321; e LASPRO, Oreste Nestor de Souza. Duplo grau de jurisdição no direito processual civil. São Paulo: RT, 1995. p. 17-18.(

(4) Trazendo a crítica nos termos acima apontados, ver: GUINCHARD, Serge et al. Droit processuel: droits fondamentaux du procès. 7. ed. Paris: Dalloz, 2013. p. 770-771, para quem "traditionnel menton invoque, em faveur Du Double degré de jurisdicion, la plus grande expérience des juges d'appel et l'idée de hiérarchie, laqelle sous-entend une idée de supériorité. S'il est vrai que l'expérience peut conférer lãs agesse, ele ne garantit pás asolument la connaissance meilleure de droit (nil'actualisation de sés connaissances) et, à l'inverse, la jeunesse du juges on inexpérience des choses de l'avie, ne signifient pas incompétance en matière juridique".

(5) Nesse sentido, ver, exemplificativamente: LASPRO, Oreste Nestor de Souza. Duplo grau de jurisdição no direito processual civil. São Paulo: RT, 1995. p. 94 e seguintes; e TAVARES, André Ramos. Análise do duplo grau de jurisdição como princípio constitucional. Revista de Direito Constitucional e Internacional, v. 30, 2000, p. 177-186.

(6) Assim: LEAL, Paulo J. B.; ALEGRE, Valdir Porto. Duplo grau de jurisdição. Revista dos Tribunais, n. 826, 2004, p. 727-739, especialmente p. 729; e PASSOS, Paulo Roberto. Algumas reflexões sobre o duplo grau de jurisdição. Revista de Processo, v. 69, 2003, p. 155-159.

(7) A construção segue a trilha do raciocínio proposto por: SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 10. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009. p. 86 e ss.

(8) Semelhante parece ser o raciocínio de: KUKINA, Sérgio Luiz. O duplo grau de jurisdição. Revista de Processo, v. 109, 2003, p. 97-112, especialmente p. 105; e TEIXEIRA, Guilherme Puchalski. Análise fragmentada do duplo grau, enquanto regra de direito. Revista de Processo, v. 158, 2008, p. 337-362, especialmente p. 345-346. Uma reflexão ampla, transitando pelas diversas formas de fundamentação ora apresentadas, pode ser vista em JAYME, Fernando Gonzaga; SANTOS, Marina França. A superação do duplo grau de jurisdição como princípio. Revista de Processo, v. 214, 2012, p. 147-172; e em BALEOTTI, Francisco Emílio; LEAL Jr., João Carlos. O duplo grau de jurisdição revisitado. Considerações críticas sobre o instituto sob a ótica do acesso à justiça. Revista de Direito Brasileira, v. 1, 2011, p. 51-75.

(9) Essa preocupação foi examinada em: REICHELT, Luis Alberto. Sistemática recursal, direito ao processo justo e o novo Código de Processo Civil: os desafios deixados pelo legislador ao intérprete. Revista de Processo, v. 244, 2015, p. 15-30, especialmente p. 24-28.

(10) Sobre o ponto, ver: OLIVEIRA, Bruno Silveira de. O duplo grau de jurisdição: princípio constitucional? Revista de Processo, v. 162, 2008, p. 362-382, especialmente p. 377-378.

(11) Sobre a razoável duração do processo, ver: JOBIM, Marco Felix. O direito à razoável duração do processo: responsabilidade civil do Estado em decorrência da intempestividade processual. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2012.

(12) Neste sentido, ver Recurso Especial 874.507/SC, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado pela 4ª Turma do Superior Tribunal de Justiça em 14.06.2011.

(13) Pela aplicabilidade para as questões de fatos assim referem Luiz Rodrigues Wambier e Teresa Arruda Alvim Wambier: "Parece que, neste contexto, a expressão "matéria de direito" significa ou matéria de direito, pura e simplesmente (que assim se tenha revelado desde o início da demanda), ou matéria que se tenha transformado em matéria de direito, desde que, ao longo do feito, em primeiro grau de jurisdição, não tenha havido discordância entre as partes relativamente aos fatos que embasam a demanda, sendo a mesma a versão que lhes tenham dado autor(es) e réu(s) (e desde que, apesar disso, o processo seja extinto sem julgamento de mérito)" (Breves comentários à 2ª fase da reforma do Código de Processo Civil. São Paulo: RT, 2002. p. 96-97).

(14) No que tange às questões de fato suficientemente provadas e à aplicação da teoria da causa madura, assim se manifestam Fredie Didier Junior e Leonardo Carneiro da Cunha, comentando o Código de 1973: "Assim, extinto o processo sem exame de mérito pela sentença proferida pelo juiz de primeira instância, poderá o Tribunal, ao dar provimento à apelação, adentrar o exame do mérito, desde que já estejam nos autos todos os elementos de prova suficientes ao exame do pedido formulado pelo autor em sua petição inicial ou se a causa versar matéria exclusivamente de direito" (Curso de direito processual civil. 5. ed. Salvador: Juspodivm, 2008. v. 3. p. 106).

(15) Quando da tramitação do anteprojeto da Lei nº 10.352/01, já havia vozes que defendiam a inclusão na própria redação do art. 515, § 3º, do CPC das matérias de fato. Essa era a posição de Manoel Caetano Ferreira Filho: "Mesmo assim, pensamos que a proposta poderia ser mais abrangente, pois limita o julgamento imediato do mérito àqueles casos em que a 'causa versar questão exclusivamente de direito e estiver em condições de imediato julgamento'. A conjunção aditiva 'e' revela que os dois requisitos devem estar presentes, o que é, data venia, dispensável: basta que o segundo se verifique. Com efeito, imagine-se que depois de prolongada instrução, estando o feito em condições de receber decisão de mérito, não obstante existirem também questões de fato a serem solucionadas, não versando a causa, pois, sobre 'questão exclusivamente de direito', o juiz perceba, somente agora!, que não está presente um dos requisitos de admissibilidade da sentença de mérito (pressupostos processuais e condições da ação) - ou que, por decisão anterior, tenha se reservado para somente ao final apreciar preliminar nesse sentido arguida pelo réu, o que não é raro - e, por isso, profira sentença terminativa, extinguindo o processo sem julgamento do mérito. Não poderá o Tribunal, ao dar provimento ao apelo, indeferindo a preliminar, 'julgar desde logo a lide?' Pensamos que esta é uma hipótese em que isto seria até mais justificável do que aquela expressamente contemplada no texto proposto. Podemos argumentar ainda mais: o Código permite (ou melhor, impõe) o julgamento antecipado da lide quando, mesmo existindo questões de 'direito e de fato, não houver necessidade de produzir prova em audiência' (g.n.) (art. 330, I). Suponha-se que, configurada esta hipótese, o juiz, embora já em condições de definir o litígio, extinga o processo sem julgamento do mérito: provendo a apelação, não poderá o Tribunal 'julgar desde logo a lide'?" (Comentários ao Código de Processo Civil. São Paulo: RT, 2001. v. 7. p. 1.356-1.360).

(16) Sobre a aplicabilidade de ofício da teoria da causa madura, ver: Agravo Regimental nos Embargos de Declaração no Recurso Especial 1.142.225/PA, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça em 19.06.2012). Em sede doutrinária, essa era a posição de Daniel Ustárroz e Sérgio Gilberto Porto: "Dentro dessas coordenadas, em linha de princípio, apresenta-se possível dispensar o requerimento expresso da parte, desde que se tomem algumas cautelas. A primeira será atentar ao princípio do contraditório, o qual, dentro das contingências do caso concreto, deverá ser respeitado como forma de legitimar o procedimento. Caso não tenham sido concedidas as devidas oportunidades para qualquer das partes manifestar sobre o thema decidendum e as teses lançadas pelo adversário não haverá espaço para aplicação constitucional do § 3º do art. 515" (Manual dos recursos cíveis. 4. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2013. p. 152).

(17) Comentando o art. 515, § 3º, assim refere José Carlos Barbosa Moreira: "a) é preciso, obviamente, que a apelação seja admissível; se não o for, a única possível atitude do órgão ad quem será a de não conhecer do recurso, e nisso se exaurirá sua atividade cognitiva; b) a sentença apelada deve ser válida; se o Tribunal lhe achar vício invalidante, tem de declará-la nula e devolver os autos à primeira instância, para que outra se profira (exemplo: incompetência absoluta do juiz que a prolatou), a menos que a invalidade seja parcial, caso em que, anulada só a parte eivada de vício, não há necessidade de devolução (v.g., sentença proferida ultra petita, desde que seja possível o simples corte do excesso); c) é mister que, aos olhos do órgão ad quem, não exista (ou já não subsista) o impedimento visto pelo órgão a quo ao exame do mérito, nem qualquer outro, conhecível de ofício ou alegado e rejeitado, mas não precluso (exemplo: o juiz deu pela ilegitimidade ad causam do autor, e o Tribunal discorda, porém, verifica existir a coisa julgada). Em suma: é necessário que, estando em condições de fazê-lo, o órgão ad quem conclua que a apelação deve ser conhecida e, no mérito, provida para o fim de reformar-se a sentença. Normalmente, decisão desse teor acarretaria a remessa dos autos à instância inferior, para que ali, não havendo outro obstáculo, se apreciasse oportunamente o mérito" (Comentários ao Código de Processo Civil. 14. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008. v. V. p. 431-432).

(18) "Cabe observar que o julgamento do pedido será possível ainda que o processo tenha sido extinto com julgamento do mérito, embora o art. 515, § 3º, certamente por equívoco, tenha feito referência somente à sentença de extinção do processo sem julgamento do mérito. Basta pensar na hipótese de incidência da nova disposição legal no caso em que o juízo recorrido decidiu extinguir o processo com julgamento do mérito em razão de prescrição. Além disso, quando a nova regra alude à causa que 'versar questão exclusivamente de direito e estiver em condições de imediato julgamento', objetiva-se fazer referência à possibilidade imediata do julgamento do pedido que está maduro para julgamento (ou seja, que dispensa provas)" (MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Manual do processo de conhecimento. 5. ed. São Paulo: RT, 2006. p. 532).

(19) Comentando a nova sistemática, Sérgio Gilberto Porto e Daniel Ustárroz anotam que "a grande exigência para a aplicação do § 3º deve ser o esgotamento da atividade instrutória do primeiro grau. Se, mesmo versando sobre fatos e direito, já foram produzidas as provas suficientes para aclarar a matéria fática, não há razão para se retroceder na marcha processual. Portanto, a expressão 'causa exclusivamente de direito' deve ser lida com tempero, com olhos voltados para a finalidade da inovação" (Manual dos recursos cíveis. 5. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2016. p. 147). Assim também pensa Rogério Licastro Torres de Mello, para quem "a locução constante do § 3º do art. 1.013 em análise estabelece as condições em que o mérito da causa poderá ser julgado diretamente pelo Tribunal, ainda que não tenha existido pronunciamento a respeito por parte do órgão jurisdicional de primeiro grau. Cogita-se, in casu, de estar a causa em condições de imediato julgamento, o que significa que (i) não se faz necessária a produção de provas adicionais em dilação probatória, sendo suficientes as provas já constantes dos autos (provas documentais, por exemplo), ou (ii) que seja a controvérsia exclusivamente de direito, dispensando instrução probatória" (WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; DIDIER Jr., Fredie; TALAMINI, Eduardo; DANTAS, Bruno (Org.). Breves comentários ao novo Código de Processo Civil. São Paulo: RT, 2015. p. 2.246).

(20) A esse respeito, ver: Recurso Especial 756.844?SC, Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, julgado pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça em 15.09.05; Recurso Especial 915.805?SC, Relª Minª Denise Arruda, julgado pela Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça em 02.06.09.

(21) A esse respeito, Sandro Marcelo Kozikoski defende que, em caso de reconhecimento de omissão do julgador, "o pedido de integração do julgado originário poderá ser apreciado em instância única e, paradoxalmente, de forma contrária ao interesse do recorrente, com aumento quantitativo e (ou) qualitativo da sucumbência originária" (CUNHA, José Sebastião Fagundes [Org.]. Código de Processo Civil comentado. São Paulo: RT, 2015. p. 1.383).

(22) MEDINA, José Miguel Garcia. Direito processual civil moderno. São Paulo: RT, 2015. p. 1.229.

(23) Neste sentido afirma Araken de Assis ao comentar o CPC/73: "Em consequência direta do caráter não compulsório do duplo grau na República, revelam-se rigorosamente constitucionais as restrições porventura criadas à possibilidade de reexame dos atos decisórios por outro órgão judiciário. (...) As técnicas que atribuem ao órgão ad quem o julgamento direto do mérito, embora não o tivesse feito o órgão a quo, como acontece no art. 515, § 3º, ou que permitem ao recorrente deduzir questões novas no recurso (art. 517), ou que outorgam competência originária para os Tribunais julgarem certas causas, sem recurso de devolução plena correspondente - por exemplo, na rescisória ou do acórdão que concede mandado de segurança -, não importam 'supressão de instância' e, conseguintemente, violação ao duplo grau" (Manual dos recursos. 2. ed. São Paulo: RT, 2008. p. 76).

(24) Sobre o contraditório como "direito de influência" na perspectiva de sua dimensão substancial, ver: CABRAL, Antonio do Passo. Il principio del contraddittorio come diritto d'influenza e dovere didibattito. Rivista di Diritto Processuale, v. 2, n. 2, 2005, p. 464, no sentido de que "tuttavia, di fronte alla pubblicità del diritto processuale, e all'interno del contesto di democrazia participativa e deliberativa, il contradittorio assume la funzione di principio guidadi um vero dibattito giudiziario, rendendo possibile l'esercizio del diritto di influenzare la formazione della volontàstatale e, d'altra parte, imponendo doveri"; ver ainda: OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. Do formalismo no processo civil. 3. ed. Rio de Janeiro: Saraiva, 2009, em especial p. 132; PORTO, Sérgio Gilberto; USTÁRROZ, Daniel. Lições de direitos fundamentais no processo civil: o conteúdo processual da Constituição Federal. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009, em especial p. 53; REICHELT, Luis Alberto. O conteúdo da garantia do contraditório no direito processual civil. Revista de Processo, v. 162, ago. 2008, p. 330-351; THEODORO Jr., Humberto. Processo justo e contraditório dinâmico. Revista de Estudos Constitucionais, Hermenêutica e Teoria do Direito, v. 2, jan./jul. 2010, em especial p. 65; OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. O juiz e o princípio do contraditório. Revista de Processo, v. 71, jul. 1993, em especial p 1-2; SARLET, Ingo Wolfgang; MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Curso de direito constitucional. 2. ed. São Paulo: RT, 2013, em especial p. 734.

(25) Comentando o novo art. 1.013, § 3º, do CPC, Sérgio Gilberto Porto e Daniel Ustárroz assim referem: "O Tribunal, portanto, deve apreciar o mérito da causa. Trata-se de um artigo voltado para a celeridade processual, razão pela qual ratificamos a posição de que é uma imposição e não uma mera possibilidade. Dispensa-se, assim, o requerimento da parte. Quanto ao contraditório, pela incidência analógica do art. 10, consideramos prudente a oitiva prévia das partes acerca da aplicação do art. 1.013, § 3º, por ato do Relator. O Código, nesse aspecto, reforça no plano legislativo a valorização do contraditório" (Manual dos recursos cíveis. 5. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2016. p. 148).

(26) Na visão de parte da doutrina, a proibição de agravo de instrumento contra o indeferimento de requerimento de produção de prova vai de encontro ao direito fundamental à prova. Nesta linha segue Fernando Rubin: "Diante do cenário processo-constitucional em que se visualiza o direto fundamental da parte de provar, entendemos equivocada a versão final conferida ao agravo de instrumento no art. 1.015 da Lei nº 13.105/2015, desestimulando inclusive para que se desenvolva uma cultura no meio jurídico pátrio e na magistratura brasileira de que a prova é importante para todos os participantes na relação jurídica processual (a prova não é destinada exclusivamente ao juiz!), sendo que o seu indeferimento deve ser medida absolutamente excepcional e sujeita à célere revisão - até para que não se crie problemas procedimentais sérios na hipótese de indeferimento de meio de prova que venha a ser reformado pelo Tribunal em momento muito remoto" (Cabimento do agravo de instrumento em matéria probatória: crítica ao texto final do novo CPC [Lei 13.105/2015]. In: MACÊDO, Lucas Buril; PEIXOTO, Ravi et al. [Org.]. Novo CPC: doutrina selecionada - processo nos tribunais e meios de impugnação às decisões judiciais. Salvador: Juspodivm, 2015. v. 6. p. 623).

(27) "O recurso de que se serve a parte para impugnar as interlocutórias não sujeitas a agravo de instrumento, portanto, é a apelação. Se for vencido, apelará impugnando estas decisões e a sentença. Se for vencedor, deve impugná-las por meio das contrarrazões, e estas desempenharão o papel de recurso e far-se-ão pedidos, nas contrarrazões, como se de um genuíno recurso se tratasse - uma outra apelação. É como se o legislador tivesse conferido caráter dúplice à apelação." (WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; CONCEIÇÃO, Maria Lúcia Lins; RIBEIRO, Leonardo Ferres da Silva; MELLO, Rogério Licastro Torres de. Primeiros comentários ao novo Código de Processo Civil. São Paulo: RT, 2015. p. 1.440)

(28) Sobre o tema adverte Fernando Rubin: "Portanto, devemos tomar cuidado na análise da técnica preclusiva imposta pelo novo CPC, já que, em verdade, só há efetiva alteração na sistemática especificamente em relação à preclusão para as partes envolvendo decisão interlocutória de menor monta; não havendo substancial alteração em relação à preclusão para as partes envolvendo as principais decisões interlocutórias e a decisão final, em relação à preclusão para as partes envolvendo os atos de impulsionamento da demanda, bem como em relação à preclusão para o Estado-juiz" (As decisões interlocutórias e a aplicação da técnica preclusiva no novo CPC [Lei nº 13.105/15]. Revista Dialética de Direito Processual, v. 150, 2015, p. 117-128, p. 31). Ver ainda: RUBIN, Fernando. A preclusão dinâmica do processo civil. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2014, passim.

(29) A possibilidade da sentença parcial já era defendida há muito por parte da doutrina. Neste sentido, ver: SILVA, Ovídio Araújo Baptista da. Decisões interlocutórias e sentenças liminares. Revista da Ajuris, v. 51, 1991, p. 126-149, especialmente p. 143-144; MITIDIERO, Daniel Francisco. Sentenças parciais de mérito e resolução definitiva-fracionada da causa (lendo um ensaio de Fredie Didier Junior). Revista Gênesis de Direito Processual Civil, v. 31, 2004, p. 22-33; SCARPARO, Eduardo. Sentenças parciais? Considerações a partir da reforma do art. 162, § 1º, do CPC. Revista de Processo, v. 148, 2007, p. 153-168.

(30) "O art. 356 introduz, no direito processual civil brasileiro, a expressa possibilidade de serem proferidos julgamentos parciais de mérito. Diz-se expressa porque alguns setores da doutrina já sustentavam serem possíveis tais julgamentos, verdadeiros desmembramentos do processo, dando escorreita interpretação ao art. 273, § 6º, do CPC atual. Nesse sentido, é inegável a importância do dispositivo ora anotado que põe fim a importante debate acadêmico, de discutível eficiência prática contudo." (BUENO, Cássio Scarpinella. Novo Código de Processo Civil anotado. São Paulo: Saraiva, 2015. p. 264)

(31) Acerca do rol taxativo do agravo de instrumento, assim referem Sérgio Gilberto Porto e Daniel Ustárroz: "Os primeiros anos se encarregarão de demonstrar o acerto (ou o equívoco) desta opção legislativa, bem como os meios que serão autorizados pelos Tribunais para ultrapassar um rol que se mostra exaustivo, mas que, pela riqueza da vida, aparentemente, não será capaz de oferecer resposta para todos os problemas que a prática colocará" (Manual dos recursos cíveis. 5. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2016. p. 155).

(32) Sobre o tema assim refere Clayton Maranhão: "Em nosso entender, permitir simplesmente o cabimento de mandado de segurança contra ato judicial, com fundamento no art. 5º, II, da Lei nº 12.016/09 (da decisão judicial contra a qual não caiba imediato recurso com efeito suspensivo), implicaria uma subutilização de uma garantia constitucional, rebaixando o mandado de segurança a mero sucedâneo recursal, o que não se admite no Estado Constitucional, além do que se a decisão é recorrível pela via diferida da apelação, eventual impetração de mandado de segurança merecerá indeferimento liminar da petição inicial" (Agravo de instrumento no Código de Processo Civil de 2015: entre a taxatividade do rol e um indesejado retorno do mandado de segurança contra ato judicial. Revista de Processo, v. 256, 2016, p. 147-168). Na mesma linha: "Esta opção do legislador de 2015 vai, certamente, abrir novamente espaço para o uso do mandado de segurança contra atos do juiz. A utilização desta ação para impugnar atos do juiz, no ordenamento jurídico ainda em vigor, tornou-se muito rara. Mas, à luz do novo sistema recursal, haverá hipóteses não sujeitas a agravo de instrumento, que não podem aguardar até a solução da apelação. Um bom exemplo é o da decisão que suspende o andamento do feito em primeiro grau por prejudicialidade externa. Evidentemente, a parte prejudicada não poderia esperar" (WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; CONCEIÇÃO, Maria Lúcia Lins; RIBEIRO, Leonardo Ferres da Silva; MELLO, Rogério Licastro Torres de. Primeiros comentários ao novo Código de Processo Civil. São Paulo: RT, 2015. p. 1.453).

(33) WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; CONCEIÇÃO, Maria Lúcia Lins; RIBEIRO, Leonardo Ferres da Silva; MELLO, Rogério Licastro Torres de. Primeiros comentários ao novo Código de Processo Civil. São Paulo: RT, 2015. p. 1.453.

(34) Neste sentido, assevera Mauro Cappelletti: "O bom juiz bem pode ser criativo, dinâmico e 'ativista' e como tal manifestar-se; no entanto, apenas o juiz ruim agiria com as formas e as modalidades do legislador, pois ao meu entender, se assim agisse, deixaria simplesmente de ser juiz" (Juízes legisladores? Trad. Carlos Alberto Alvaro de Oliveira. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1993. p. 73-74).

(35) Neste contexto, comentando caso análogo, seguem na mesma linha Fredie Didier Junior e Leonardo Carneiro da Cunha, a saber: "(...) cabe ao agravante impugnar, também, a decisão anterior, sob pena de preclusão. Aqui, aplica-se por analogia o disposto no § 1º do art. 1.009 do CPC. Isso porque, em relação àquela parcela do objeto litigioso, o processo foi encerrado com a decisão parcial. Caso a parte tivesse de impugnar a decisão anterior na futura apelação, teríamos ao menos um de dois problemas: a) ou se haveria de entender que a decisão parcial não faria coisa julgada enquanto não escoado o prazo para a interposição de apelação contra a sentença; b) ou se haveria de entender que a apelação, nesse caso, seria instrumento de desfazimento da coisa julgada, pois, acolhida a impugnação contra a decisão anterior, a decisão parcial seria desfeita" (Curso de direito processual civil. 13. ed. Salvador: Juspodivm, 2016. v. 3. p. 229).

(36) OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. Do formalismo no processo civil. 3. ed. Rio de Janeiro: Saraiva, 2009. p. 223.

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