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Doutrina

O conceito de direito para Ronald Dworkin


Autor:
BAENA, Luiz Henrique Vano

INTRODUÇÃO

Abordaremos neste singelo trabalho o conceito de direito formulado pelo jus-filósofo Ronald Dworkin em sua obra "Levando os Direitos a Sério" a partir dos primeiros capítulos de sua obra.

Sem a pretensão de esgotar o tema e desde já esclarecendo que a teoria de Ronald Dworkin foi posteriormente por ele revista, exploraremos neste artigo a posição do referido jus-filósofo de forma resumida, a fim de apresentar apenas uma síntese do seu pensamento inicial, com ênfase no conceito de direito.

Por fim, responderemos, com base no que pudemos extrair da obra analisada, questionamento a respeito da possibilidade de se falar em positivação sem tradição e em tradição sem positivação.

Os capítulos da referida obra de Dworkin foram escritos em separados, durante um período de grande controvérsia sobre o que é o direito, quem deve obedecê-lo e quando.

O liberalismo, que era a postura de quase todos os políticos, parecia ter perdido grande parte de seus atrativos.

Os de meia-idade responsabilizavam o liberalismo pela permissividade e os mais jovens pela rigidez, pela injustiça econômica e pela Guerra do Vietnã.

A incerteza em relação ao direito refletia a incerteza a respeito de uma atitude política convencional.

Os diferentes capítulos desta obra de Dworkin definem e defendem uma teoria liberal do direito.

A teoria dominante é dividida em duas partes. A primeira é a teoria do positivismo jurídico, que sustenta que a verdade das proposições jurídicas consiste em fatos a respeito das regras que foram adotadas por instituições sociais específicas.

A segunda parte é uma teoria acerca do que o direito deve ser e sobre o modo como as instituições jurídicas que nos são familiares deveriam compactar-se (teoria do utilitarismo, que sustenta que o direito e suas instituições deveriam estar a serviço do bem-estar geral e tão-somente isso).

As duas partes da teoria derivam da filosofia de Jeremy Bentham.

Uma teoria geral do direito deve conter uma teoria da legislação, da decisão judicial e da observância da lei (tratam-se de questões normativas do direito, a partir da perspectiva de um legislador, de um juiz e de um cidadão comum), que de forma sintética temos:

- Teoria da legislação: legitimidade para fazer as leis, tipos de leis.

- Teoria da decisão judicial: estabelece padrões que os juízes devem utilizar para decidir os casos difíceis, bem como quando os juízes poderão se valer da teoria da controvérsia.

- Teoria da observância das leis: (i) necessidade de respeito à lei (natureza e os limites do dever do cidadão de obedecer a lei e (ii) execução da lei, que identifique os objetivos da aplicação e da punição, devendo descrever como os representantes públicos devem reagir às diferentes categorias de crimes e infrações.

Se os princípios fazem parte do direito, apesar do fato de não serem produto de decisão social ou política deliberada, então o fato de que o direito possa ser natural é um argumento em favor das restrições que a Constituição impõe ao poder da maioria.

Dworkin, ainda na introdução de sua obra, afirma que uma teoria geral de direito deve constantemente adotar uma ou outra das posições em disputa a respeito de problemas de filosofia que não são especificamente jurídicos.

A mais influente versão contemporânea do positivismo proposto por Hart é criticada por Dworkin neste livro.

A parte normativa da teoria de Bentham foi muito aprimorada mediante a utilização da análise econômica na teoria do direito. A análise econômica fornece padrões para medir o bem-estar dos indivíduos que compõem uma comunidade, sustentando que as questões normativas de uma teoria da legitimidade, da justiça legislativa, da jurisdição e da controvérsia, bem como do respeito à lei e de sua execução, devem todas ser resolvidas mediante a suposição de que as instituições jurídicas compõem um sistema cujo objetivo geral é a promoção do mais elevado bem-estar médio para esses indivíduos.

Ainda na parte introdutória, Dworkin afirma que o positivismo jurídico pressupõe que o direito é criado por práticas sociais ou decisões institucionais explícitas; rejeita a ideia mais obscura e romântica de que a legislação pode ser o produto de uma vontade geral ou da vontade de uma pessoa jurídica.

A Teoria dominante também é criticada por ser racionalista. Ensina que o direito é o produto de decisões deliberadas e intencionais, tomadas por homens e mulheres que planejam, por meio dessas decisões, modificar a comunidade. Homens e mulheres que ocupam cargos públicos.

O positivismo jurídico rejeita a ideia de que os direitos jurídicos possam preexistir a qualquer forma de legislação; em outras palavras, rejeita a ideia de que os indivíduos ou grupos possam ter, em um processo judicial, outros direitos além daqueles expressamente determinados pela coleção de regras explícitas que formam a totalidade do direito de uma comunidade.

Os direitos individuais são trunfos políticos que os indivíduos detêm. Os indivíduos têm direitos quando, por alguma razão, um objetivo comum não configura uma justificativa suficiente para negar-lhes aquilo que, enquanto indivíduos, desejam ter ou fazer, ou quando não há uma justificativa suficiente para lhes impor alguma perda ou dano.

Trata-se de caracterização de direito formal, no sentido de que não indica quais direitos as pessoas têm nem garante que de fato elas tenham algum, porém, não pressupõe que os direitos tenham uma característica metafísica.

Dworkim critica a teoria do positivismo jurídico de que os indivíduos só possuem direitos jurídicos na medida em que estes tenham sido criados por decisões políticas ou práticas sociais expressas.

A Teoria sugere que os indivíduos podem ter outros direitos jurídicos além daqueles criados por uma decisão ou prática expressa, isto é, que eles podem ter direitos ao reconhecimento judicial de suas prerrogativas, mesmo nos casos difíceis, quando não existem decisões judiciais ou práticas sociais inequívocas que exijam uma decisão em favor de uma ou outra parte.

Não há um procedimento mecânico que possa demonstrar quais direitos políticos, preferenciais ou jurídicos, um indivíduo possui. Ao contrário, os ensaios enfatizam que existem casos difíceis, tanto na política quanto no direito, nos quais juristas criteriosos divergirão acerca de direitos e nos quais nenhum deles disporá de qualquer argumento que deva necessariamente convencer ao outro. Nenhuma proposição pode ser verdadeira.

1. TEORIA DO DIREITO

No primeiro capítulo de sua obra, Dworkin discute sobre como os Tribunais decidem as ações judiciais difíceis ou controversas.

Os juristas vinham sendo pressionados a fornecerem uma descrição exata das decisões que os tribunais tomavam, principalmente para justifica-las, se possível. A exigência era mais urgente quando os tribunais pareciam estar criando direito novo e politicamente controverso, em lugar de simplesmente aplicar o direito antigo, conforme exigia a teoria jurídica ortodoxa.

No início do século XIX, John Chipman Gray e, mais tarde, Oliver Wendell Holmes publicaram apresentações céticas do processo judicial, desmascarando a doutrina ortodoxa segundo a qual competia aos juízes apenas aplicar as regras existentes.

Pergunta-se. Os juízes sempre seguem regras, mesmo em casos difíceis e controversos, ou algumas vezes eles criam novas regras e as aplicam retroativamente?

Os juristas discutem esse tema há décadas, justamente por não enxergarem com clareza o conceito de seguir as regras.

Nos casos fáceis parece correto dizer que o juiz está aplicando uma regra preexistente a um caso novo. É muito mais cômodo a aplicação com base nos padrões já estabelecidos do que se criar novos padrões.

Mas o que se pode dizer quando a Suprema Corte derruba um precedente? A Corte está seguindo regras ou está decidindo o caso de acordo com as suas próprias crenças morais e políticas?

A corrente instrumental do pós-realismo também reformulou a questão. Como deveriam os juízes chegar às suas decisões a fim de atender da melhor maneira possível os objetivos do processo judicial?

Discutiu-se sobre a lei ser economicamente mais eficiente se os juízes foram autorizados a levar em conta o impacto econômico de suas decisões. Isto, porém, não responderá à questão de saber se é justo que eles procedam assim, ou se podemos considerar critérios econômicos como parte do direito existente, ou se decisões com base no impacto econômico têm, por essa razão, um maior ou menor peso moral.

Dworkin enaltece HART comofilósofo moral. Porém, Hart não se contenta apenas em explicar o direito mostrando como ele incorpora os juízos morais do homem comum. Considera esse tipo de análise como uma preliminar necessária para avaliação crítica tanto do direito como da moralidade popular sobre a qual aquele se assenta.

Por exemplo: temos o crime cometido por homem com problemas mentais, que deve ser isento de sua responsabilidade. O objetivo do direito é penal, reformar e dissuadir. No lugar da punição tem o tratamento (internação).

O governo deve coibir um homem para o seu próprio bem ou para o bem em geral, mas só pode fazê-lo com base no seu comportamento, com base nas suas intenções, motivos e capacidades.

De modo geral, os homens sentem que escolheram agir do modo que agiram, mas não sentem dessa mesma maneira em circunstâncias particulares que envolvam acidente, compulsão, coerção ou doença.

E cada um de nós faz essa distinção não apenas com relação a si mesmo, mas ao considerar como irá responder a outras pessoas pelas quais tem algum respeito.

Ao tratar da intenção do agente, cita exemplo de que até mesmo um cão percebe que existe uma diferença quando alguém o chuta propositalmente ou quando tropeça nele por descuido.

2. MODELO DE REGRAS I

Dworkin inicia o referido capítulo questionando sobre o conceito de direito e obrigação. Trata como questão embaraçosa.

Dizemos que alguém tem um direito ou uma obrigação e tomamos essa afirmação com uma base sólida para fazer reivindicações e exigências.

Os nominalistas insistem que a melhor maneira de resolver esses problemas consiste em ignorá-los. Consideram que os conceitos de direito e obrigação são mitos.

Os nominalistas pensam que quando falamos em direito queremos dizer um conjunto de regras atemporais, estocadas em algum depósito conceitual à espera de que os juízes as descubram. Teoria mecânica.

Porém, as leis mudam e evoluem, demonstrando que não somos dependentes da teoria mecânica do direito.

Dworkin analisa o positivismo jurídico na forma que foi dada por Hart, formulando os seguintes preceitos:

(a) Direito de uma comunidade é um conjunto de regras especiais utilizado direta ou indiretamente pela comunidade com o propósito de determinar qual comportamento será punido ou coagido pelo Poder Público. Essas regras especiais podem ser identificadas pelo seu pedigree ou pela maneira que foram adotadas ou formuladas. Esse pedigree pode ser usado para definir outros tipos de regras sociais (regras morais), que a comunidade segue, mas não se faz cumprir através do Poder Público.

(b) Caso não haja uma regra específica para determinado caso, o juiz se valerá da sua discricionariedade, do seu discernimento pessoal, o que significa ir além do direito na confecção de nova regra jurídica ou na complementação de uma regra já existente.

(c) Dizer que alguém tem uma obrigação jurídica é dizer que seu caso se enquadra em uma regra jurídica válida, a qual exige que ele faça ou deixe de fazer alguma coisa.

Discute-se sobre a descrição do teste fundamental do pedigree que uma regra deve satisfaz para ser considerada uma regra jurídica.

Austin formulou a sua versão do teste fundamental como uma série de definições e distinções interligadas. Definiu ter uma regra como válida se foi determinada por alguém com o poder de se fazê-la cumprir (ex. soberano). Em sua opinião, temos uma obrigação jurídica se nos encontramos entre os destinatários de alguma ordem de caráter geral do soberano e se corremos o risco de sofrer uma sanção caso não a obedeçamos.

Como o soberano não pode antecipar todas as contingências através de algum sistema de ordens, algumas ordens serão inevitavelmente vagas ou pouco claras. Segundo Austin, o soberano confere aos encarregados de fazer cumprir as leis (os juízes) poder discricionário para criar novas ordens, sempre que casos inéditos ou problemáticos se apresentarem.

Dworkin enaltece o modelo de Austin, porém, com o tempo chegou-se à conclusão de que era demasiadamente simples.

A título de exemplo, Dworkin traz a questão de que não basta o indivíduo estar obrigado a realizar determinada conduta para que a regra seja válida. Ex. ordem emanada por um bandido. Austin não oferece espaço para essa distinção, porque define uma obrigação como uma sujeição à ameaça da força.

A versão do positivismo de Hart é mais complexa que a versão de Austin. Hart distingue dois tipos de regras. As primárias e as secundárias:

- As regras primárias são aquelas que concedem direitos ou impõem obrigações aos membros da comunidade.

- As regras secundárias são aquelas que determinam como o Congresso é composto e como ele deve promulgar as leis.

A lei válida se distingue da ordem de um pistoleiro/bandido, porque foi promulgada por autoridade competente.

Assim, Hart oferece uma teoria geral das regras que não faz a autoridade destas depender da força física.

Ademais, Hart distingue 02 (duas) fontes possíveis para a autoridade de uma regra:

(a) uma regra pode se tornar obrigatória para um grupo de pessoas em razão da sua aceitação como um padrão de conduta (Ex.: os ingleses vão ao cinema todos os sábados à noite). Para aquele grupo é obrigatório, porém, caso determinada pessoa não queira ir ao cinema em determinado sábado, não será punida por essa atitude; e

(b) uma regra também pode se tornar obrigatória assim que promulgada de acordo com uma regra secundária (pelo congresso). Denomina-se regras válidas.

Assim, podemos registrar a distinção fundamental de Hart da seguinte maneira: a regra pode ser obrigatória (a) porque é aceita ou (b) porque é válida.

A ideia de direito nasce com o surgimento de uma regra secundária fundamental que estipula como as regras jurídicas devem ser identificadas.

Hart chama essa regra secundária fundamental de "regra de reconhecimento". Pode ser simples (o que o rei decreta é lei) ou complexa (a Constituição dos Estados Unidos).

Assim, a versão do positivismo oferecida por Hart é mais complexa do que a de Austin e o seu teste para verificar a validade das regras de direito é mais sofisticado.

3. REGRAS, PRINCÍPIOS E POLÍTICAS

Mais adiante, Dworkin esclarece que quando o jurista raciocina a respeito de direitos e obrigações jurídicas, principalmente nos casos difíceis, eles recorrem a padrões que não funcionam como regras, mas operam diferentemente, como princípios, políticas e outros tipos de padrões.

- Política: aquele tipo de padrão que estabelece um objeto a ser alcançado.

- Princípio: aquele tipo de padrão que deve ser observado.

Dworkin diferencia princípios das regras, trazendo exemplos. O assassino do avô, mesmo estando no testamento, não recebeu a herança (refere-se ao princípio de que a ninguém será permitido lucrar com a sua própria fraude, beneficiar-se com seus próprios atos ilícitos).

As regras são aplicadas de qualquer maneira (tudo ou nada). Os princípios são aplicados caso a caso, desde que não haja regra específica para a sua solução.

As regras podem ter exceções, porém, desde que especificadas.

O exemplo trazido por Dworkindo usucapião não ofende o princípio mencionado a pouco, pois trata-se de ato que decorre da lei.

De qualquer forma, os casos têm que ser analisados e aplica-se o princípio quando a regra não foi suficiente.

Ademais, a aplicação de um ou outro princípio deve ser sopesada em razão do seu peso e importância para o caso.

As regras não podem ser medida pela sua importância. Estão no mesmo patamar. Se 02 (duas) regras entram em conflito, uma delas não pode ser válida. A solução estará no sistema (anterioridade, superioridade ou especificidade).

Após o julgamento com base no princípio cria-se o direito, que antes não existia.

O conceito de obrigação jurídica deve dar conta do importante papel desempenhado pelos princípios na formulação de decisões jurídicas específicas.

Sobre a aplicação do princípio no conceito de direito, Dworkin o relaciona com o poder discricionário do juiz quando o caso não está acobertado por uma regra clara.

O conceito de poder discricionário só está perfeitamente à vontade em apenas um contexto: quando alguém é em geral encarregado de tomar decisões de acordo com padrões estabelecidos por uma determinada autoridade.

Significa dizer que a tomada de decisão deve ocorrer dentro dos limites estabelecidos pelo sistema (comparação com espaço vazio no centro de uma rosca, circundado por uma faixa de restrições).

Dworkin distingue o poder discricionário entre fraco e forte, sendo que o fraco ele subdivide em dois:

- Poder discricionário fraco: quando o contexto não é por si só esclarecedor. Ex. as ordens do sargento deixaram uma grande margem de discricionariedade (escolher os 05 (cinco) homens mais fortes para a patrulha).

- Poder discricionário fraco (segundo): quando algum funcionário público tem autoridade para tomar decisão em última instância, e que está não pode ser revista e cancelada (ex. juiz de beisebol).

- Poder discricionário forte: serve para dizer que, em certos assuntos, o funcionário público não está limitado pelos padrões da autoridade em questão. (Ex. soldado seguindo a orientação do sargento para escolher quaisquer 05 (cinco) homens para a patrulha).

Por óbvio, o exercício do poder discricionário está relacionado com o bom senso do agente.

Dworkin volta à doutrina positivista do poder discricionário do juiz, na hipótese de um caso que não possa ser resolvido segundo as regras estabelecidas.

Ele afirma que quando o juiz usa o seu poder discricionário, valendo-se de princípios, está usando no terceiro sentido (poder discricionário forte). Ou seja, os princípios que os juízes citam guiam as suas decisões como no caso do testamento (do assassino do avô) da mesma maneira que a decisão do sargento é guiada pela ordem de reunir os homens mais experientes.

Dworkin questiona quais argumentos um positivista poderia oferecer para demonstrar que isso não ocorre:

(1) Um positivista poderia argumentar que os princípios não podem ser vinculantes ou obrigatórios, porém, não há nada no caráter lógico de um princípio que o torne incapaz de obriga-lo. Contudo, Dworkin afirma que ficará em aberta a questão de porque esse tipo de obrigação é diferente da obrigação que as regras impõem aos juízes e por isso se sente autorizado a dizer que princípios e políticas não são parte do direito, mas meramente padrões extrajurídicos "tipicamente utilizados nos tribunais".

(2) Um positivista poderia argumentar que embora alguns princípios sejam obrigatórios, no sentido de que o juiz deve levá-los em consideração, eles não podem prescrever um resultado particular. Segundo Dworkin, esse argumento é mais difícil de avaliar, pois não está claro o que significa dizer que um padrão prescreve um resultado. Considerando que os princípios individuais não prescrevem um resultado é apenas uma maneira de dizer que princípios não são regras (somente regras ditam resultados).

Como já dito, caso as regras não sejam aplicadas, elas são abandonas ou mudadas. Com os princípios são diferentes, eles inclinam a decisão e caso não sejam utilizados, eles continuam com o seu valor.

(3) Um positivista, também, poderia argumentar que os princípios não podem valer como lei, pois sua autoridade e mais ainda o seu peso são intrinsecamente controversos. Dworkin afirma que é verdade, pois de fato não podemos afirmar o peso de um princípio particular, da mesma maneira que podemos demonstrar a validade de uma regra.

A respeito da questão sobre quando um juiz tem permissão para mudar uma regra de direito em vigor, os princípios aparecem na resposta de duas maneiras distintas:

Na primeira, é necessário que o juiz considere que a mudança favorecerá algum princípio; desta maneira o princípio justifica a modificação. Porém, não é qualquer princípio que pode ser invocado, senão nenhuma regra estaria a salvo.

Na segunda maneira, o juiz que se proponha a modificar uma doutrina existente deve levar em consideração alguns padrões importantes que se opões ao abandono da doutrina estabelecida. Esses padrões são, na maior parte, princípios. Esses padrões incluem a doutrina da "supremacia do Poder Legislativo".

De qualquer modo, se um jurista pensa o direito como um sistema de regras e ainda assim reconhece, como deve, que os juízes mudam as regras antigas e introduzem novas, ele chegará naturalmente à teoria do poder discricionário judicial no sentido forte do termo.

4. REGRAS DE RECONHECIMENTO

As regras devem ter validades com base nas regras de reconhecimento, a fim de preservar uma noção de regra suprema para o direito.

Dworkin começa com o teste que Hart sugere para identificar regras jurídicas válidas, para ver se pode ser também aplicado aos princípios.

Segundo Hart, a maioria das regras de direito são válidas porque alguma instituição competente as promulgou.

Porém, esse teste de pedigree não funciona para os princípios, pois a origem desses princípios enquanto princípios jurídicos não se encontra na decisão particular de um poder legislativo ou tribunal, mas na compreensão do que é apropriado.

Hart afirma que uma regra suprema pode designar como direito não apenas as regras promulgadas por instituições jurídicas particulares, mas, também, regras estabelecidas pelos costumes.

As nossas regras mais antigas não foram criadas por um poder legislativo ou por um tribunal. Quando elas apareceram pela primeira vez em argumentações legais e textos jurídicos, foram tratadas como já pertencentes ao direito. Hart modificou Austin no tocante a esse ponto. Diz ele: a regra suprema pode estipular que algum costume conste como direito, antes mesmo que os tribunais o reconheçam.

Dworkin faz um paralelo com os costumes para considerar a possibilidade de os princípios fazerem parte do direito.

Dworkin conclui que em um caso difícil, quando é impossível encontrar tal regra estabelecida, não existe obrigação jurídica enquanto o juiz não criar uma nova regra para o futuro.

A doutrina positivista do poder discricionário (no sentido forte) exige essa concepção de obrigação jurídica, pois, se um juiz tem o poder discricionário, então não existe nenhum direito legal ou obrigação jurídica que ele deva reconhecer.

Contudo, uma vez que Dworkin abandona tal doutrina e trata os princípios como direito, coloca-se a possibilidade de que uma obrigação jurídica possa ser imposta por uma constelação de princípios, bem como por uma regra estabelecida.

Afirma que uma obrigação jurídica existe sempre que as razões que sustentam a existência de tal obrigação, em termos de princípios jurídicos obrigatórios de diferentes tipos, são mais fortes do que as razões contra a sua existência.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Diante de tudo que foi visto nas palavras expostas acimas, extraídas das primeiras páginas da obra de Ronald Dworkin "Levando os Direitos a Sério", consideramos, por fim e em suma, que o conceito de direito para Dworkin está fulcrado na prática social e no consenso político e moral de um povo, que são firmados e transpassados de geração em geração, através da tradição.

Segundo Dworkin, o juiz deve agir com base no conteúdo anterior, que vem a ser a tradição, onde se chegará à verdade da fundamentação, sendo a decisão mais adequada aquela que estiver de acordo com os princípios jurídicos.

Posteriormente, em sua última obra "Justice for Hedgehogs", Ronald Dworkin evolui o seu pensamento, considerando que uma teoria do direito não apenas está fundada em uma filosofia política, mas sim, necessariamente na parte da experiência moral da humanidade, segunda a qual o direito pertence ao domínio da moral.

A partir destas considerações, questiona-se se é possível falar em positivação sem tradição e em tradição sem positivação.

A evolução histórica da humanidade demonstra que as gerações são formadas com base nas tradições dos antepassados.

Ao passar dos anos, os comportamentos humanos foram demandando a necessidade de regulamentação.

Como afirmado por Dworkin, as nossas regras mais antigas não foram criadas por um poder legislativo ou por um tribunal. Quando elas apareceram pela primeira vez em argumentações legais e textos jurídicos, foram tratadas como já pertencentes ao direito.

Dworkin faz um paralelo com os costumes para considerar a possibilidade de os princípios fazerem parte do direito.

Ou seja, os métodos de autoridade válidos em determinado momento histórico, com a evolução, se tornaram menos eficaz e, principalmente, menos justos, razão pela qual surgiu a necessidade da positivação do direito. Isto é, a criação das leis escritas, as quais não tinham outra base senão os costumes praticados à época, que passavam de geração em geração (método da tradição).

Desta forma, entendemos, salvo melhor juízo, que a positivação decorre da tradição, não sendo possível falar em positivação sem tradição.

O questionamento seguinte, a respeito da possibilidade de existência de tradição sem positivação, parece-nos que deve ser afirmativa a resposta, pois independente de normas escritas, a tradição ocorrerá e passará de geração em geração.

Não é necessário que haja determinada lei prevendo determinada situação para que conceitos e/ou práticas, originários da tradição, sejam aplicados.

Como vimos na analisada obra de Dworkin, no capítulo referente ao Modelo das Regras I, muitas das nossas mais antigas regras jurídicas nunca foram explicitamente criadas por um poder legislativo ou por um tribunal. Quando elas apareceram pela primeira vez em argumentações legais e textos jurídicos, foram tratadas como já pertencentes ao direito, isto porque representavam a prática costumeira da comunidade ou de uma parte específica dela.

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