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Doutrina

A Inconstitucionalidade da imunidade sobre fonogramas e videofonogramas e seus suportes materiais ou arquivos digitais (Emenda Constitucional nº 75/2013) e a proposta de uma interpretação conforme para a sua constitucionalidade


Autor:
COSTA-CORRÊA, André L.

RESUMO: Aborda-se a inconstitucionalidade da imunidade da EC nº 75/2013, que acresceu ao rol das imunidades a não tributação, por meio de impostos, dos fonogramas e dos videofonogramas musicais produzidos no Brasil contendo obras musicais ou literomusicais de autores brasileiros e/ou obras em geral interpretadas por artistas brasileiros, bem como os suportes materiais ou arquivos digitais que os contenham, salvo na etapa de replicação industrial de mídias ópticas de leitura a laser. Compreende-se que o enunciado da referida imunidade ofende garantias tributárias e valores constitucionais, devendo, assim, sofrer interpretação restritiva a fim de torná-la constitucional e possibilitar a máxima efetividade das normas constitucionais.

A Emenda Constitucional nº 75/2013

Em 15 de outubro de 2013, foi promulgada a Emenda Constitucional nº 75, que acresceu a alínea e ao art. 150 da Constituição Federal, a fim de prescrever que, "sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios instituir impostos sobre (...) fonogramas e videofonogramas musicais produzidos no Brasil contendo obras musicais ou literomusicais de autores brasileiros e/ou obras em geral interpretadas por artistas brasileiros bem como os suportes materiais ou arquivos digitais que os contenham, salvo na etapa de replicação industrial de mídias ópticas de leitura a laser".

Da análise do conteúdo da referida Emenda Constitucional é possível se extrair que esta possui como intuito direto a desoneração, por tempo indeterminado e em todas as esferas políticas da federação brasileira, de certos produtos nacionais (a saber: fonogramas, videofonogramas e suportes materiais ou arquivos digitais que contenham músicas, arquivos literomusicais e obras em geral) - sendo que, para tanto, restringiu a aplicação da imunidade apenas e tão somente para os mencionados produtos que contenham obra artístico-cultural de autores brasileiros ou que sejam interpretadas por artistas brasileiros. Por outro lado, pode-se afirmar que a referida Emenda Constitucional apresenta como intuito indireto a promoção, a difusão e a aquisição de obras musicais e arquivos literomusicais pela possível diminuição do preço de venda pela retirada dos impostos incidentes na fabricação e na comercialização daqueles; e, também, diminuir o consumo de produtos não oficiais (produtos piratas) das referidas obras musicais e literomusicais, bem como o de incentivar a promoção da cultura nacional.

Da Inconstitucionalidade da Emenda Constitucional nº 75/2013

O sistema jurídico brasileiro se erige sobre o valor fundamental da igualdade. Tanto que a Constituição Federal estabelece como limitação ao poder de tributar do Estado brasileiro, como verdadeira garantia e valor fundante do sistema tributário e jurídico nacional, que, sem prejuízo de outras garantias asseguradas aos contribuintes, seja vedado aos entes federativos instituir tratamento desigual entre os contribuintes que se encontrem em situação equivalente, sendo, ainda, vedada qualquer distinção em razão de ocupação profissional ou função por eles exercida, independentemente da denominação jurídica dos rendimentos, títulos ou direitos (art. 150, II). E, também, que é vedado aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios estabelecer diferença tributária entre bens e serviços, de qualquer natureza, em razão de sua procedência ou destino (art. 152).

Nestes termos, a Carta Política de 1988 estabelece que contribuintes em situação equivalente devam ter o mesmo tratamento tributário, a fim de se impedir quaisquer discriminações tributárias entre contribuintes em proximidade de situações e, por conseguinte, o agravamento de possíveis diferenças entre aqueles. Melhor dizendo. O legislador constituinte reconheceu que contribuintes em situação equivalente devam ser tratados de forma igual e que contribuintes em condições não equivalentes devam ser tratados de forma diferente, na justa razão das suas distinções - reconhecendo, entretanto, que a determinados contribuintes deva ser conferido tratamento igual, apesar de estes serem aparentemente diferentes entre si porque a finalidade de lhes conferir igual tratamento tributário é superior à finalidade de lhes distinguir.

Dessa forma, para que seja imposto isonômico/equivalente tratamento aos contribuintes não basta a existência de critérios que possam servir para diferenciá-los em razão de uma dada finalidade tributária. É imprescindível que o critério escolhido para a distinção dos sujeitos seja o mais relevante substancialmente para lhes possibilitar a comparação, a fim de "que se possa, com segurança, afirmar que a finalidade objetivada pela diferenciação seja sensivelmente mais promovida"(1) com a escolha deste do que com qualquer outro elemento substancial indicativo da diferença entre os referidos sujeitos. Razão pela qual somente haverá igualdade/equivalência tributária se o elemento que servir para distinguir os vários elementos de distinção entre os contribuintes for o mais adequado para se alcançar uma dada finalidade tributária(2)

Assim, não é possível a simples segmentação dos contribuintes em classes ou grupos, pois, se não houver a efetiva pertinência (ou vínculo de correlação lógica) do elemento de discrímen com a finalidade que se busca ao se distinguir os contribuintes, não se estará implementado a igualdade/equivalência tributária - do contrário, tal prática estará segregando os contribuintes de forma desarrazoada e não igualitária(3) ou conferindo tratamento tributário diferenciado e injustificado aos sujeitos envolvidos (pouco importando se apresentam ou não mesma capacidade contributiva).

Nesse sentido, o critério escolhido para a distinção dos sujeitos em relação a diferenciações no trato tributário não pode promover quaisquer desigualdades injustificadas entre os contribuintes, mesmo que a finalidade para tal distinção seja acobertada sob o rótulo da tributação extrafiscal. Isto porque, mesmo quando o campo de finalidade do agente tributante é alargado para se buscar outras finalidades que não a mera arrecadação, a Constituição Federal impõe que haja uma efetiva e substancial correlação lógica entre o critério de distinção e a finalidade para o tratamento distinto entre os contribuintes(4).

Não obstante, a escolha de critério substancialmente relevante a ser utilizado para possibilitar a comparação entre contribuintes e, por conseguinte, a distinção destes em relação à determinada matéria pela existência de uma dada finalidade de Governo ou de Estado não pode provocar a segregação de contribuintes que se encontrem em situações equivalentes, posto que se o assim o fizer estará promovendo desigualdade injustificada. E, por consequência, o critério de distinção utilizado para tal fim será constitucionalmente irrelevante para conferir validade e legitimidade à norma tributária (decorrente ou não do poder constituinte derivado), porque não possibilitará a constituição de uma verdadeira igualdade tributária entre os contribuintes, cabendo, assim, sua retirada do sistema constitucional por ofensa ao valor supraconstitucional da igualdade consubstanciado, dentre outros enunciados constitucionais, no inciso II do art. 150 da Constituição Federal.

Pelo exposto, é importante mencionar que, pela inexistência de previsão no inciso II do art. 150 da Carta Constitucional vigente de quais serão os níveis ou critérios que serão utilizados ou admitidos para que se verifique a equivalência dos contribuintes - a fim de se manter a isonomia/equivalência tributária -, defende-se que a efetiva "situação equivalente entre contribuintes" somente poderá ser verificada se se tomar por base o maior espectro interpretativo possível desta expressão, pois somente dessa forma é que será possível se verificar as equivalências de cunho econômico, as relativas à capacidade contributiva ou econômica dos contribuintes, as referentes às condições sociais, geográficas, laborais ou quaisquer outras relacionadas à individualização dos contribuintes para efeito de tributação. Todavia, em razão de o referido inciso vedar qualquer distinção em razão de ocupação profissional ou função exercida pelos contribuintes - independentemente da denominação jurídica dos rendimentos, títulos ou direitos -, compreende-se que é inadmissível o estabelecimento de qualquer distinção entre contribuintes, mesmo que não se encontrem em situação equivalente, sobre esses respectivos elementos fáticos, visto que a Constituição Federal ressaltou expressamente que tais critérios não são possíveis para se estabelecer uma distinção entre contribuintes por não serem substancialmente relevantes para tal mister.

Não obstante, em relação à equivalência tributária, o Supremo Tribunal Federal já se pronunciou no sentido de que não ofende o referido princípio: a) o estabelecimento de alíquotas diferenciadas, desde que observadas na graduação das alíquotas a capacidade contributiva e a razoabilidade(5); b) se, por motivos extrafiscais, imprime tratamento tributário diferenciado a contribuintes com capacidades contributivas distintas(6); c) a simples concessão de parcelamentos de débitos tributários(7); d) o fato de um dos elementos utilizados na fixação da base de cálculo de um dado tributo ser tomado em linha de conta na determinação da alíquota de outro tributo, desde que a alíquota não se confunda com a base imponível do tributo(8); e e) a fixação de data específica para gozo de isenção fiscal(9).

Destarte, qualquer desigualdade injustificada sempre será constitucionalmente irrelevante e não possibilitará, por conseguinte, a constituição de uma verdadeira igualdade tributária entre os contribuintes.

Cabe ressaltar, ainda, que a limitação imposta pelo inciso II do art. 150 da Carta Constitucional evidencia, no campo tributário, o sobrevalor da igualdade, o qual, como verdadeiro valor fundante do sistema jurídico brasileiro, impede que tratamentos desiguais sejam promovidos em matéria tributária, inclusive, por meio de emendas constitucionais - e, nesse sentido, se emendas constitucionais promoverem a desigualdade desarrazoada entre contribuintes, tal emenda deverá ser considerada inconstitucional (nos termos propostos por Otto Bachoff(10)).

Transpassadas essas considerações, compreende-se que a Emenda Constitucional nº 75/2013, ao procurar estabelecer que seriam imunes os "fonogramas e videofonogramas musicais produzidos no Brasil contendo obras musicais ou literomusicais de autores brasileiros e/ou obras em geral interpretadas por artistas brasileiros", incorreu no estabelecimento de critério injustificado para a distinção dos contribuintes que teriam o direito ao gozo da imunidade tributária porque estabeleceu que autores ou intérpretes nacionais tenham seus fonogramas e videofonogramas ou obras em geral excepcionados em relação aos impostos dos entes federativos brasileiros em relação aos autores e/ou intérpretes não nacionais. Assim, desconsiderou que ambos se encontram em situação fático-tributária equivalente - seja porque ambos são autores e intérpretes, seja porque suas obras são de mesma natureza intelectual.

Além disso, compreende-se que o critério de nacionalidade do autor ou do intérprete não é substancialmente relevante para se instituir tratamento tributário distinto entre os nacionais e não nacionais, pois a finalidade da referida imunidade não é a promoção da cultura nacional em face da cultura alienígena, mas, sim, promover a diminuição do custo tributário dos produtos oficiais em relação aos produtos não oficiais (piratas), manter e/ou elevar o nível de emprego no setor produtivo de tais produtos, promover o respeito ao direito autoral e aos direitos econômicos derivados destes e, sobretudo, favorecer o consumidor daqueles produtos a adquirir elementos de cultura.

Ademais, mesmo que se compreendesse que a nacionalidade é critério material relevante para se distinguir o tratamento tributário entre contribuintes, a referida Emenda Constitucional nº 75/2013 padeceria de inconstitucionalidade por macular, também, as previsões cumuladas do inciso IV do art. 3º e do art. 152, ambas da Constituição Federal. Isto porque o Estado brasileiro (e, por consequência, seus entes federativos) não pode estabelecer diferenças tributárias entre contribuintes e produtos ou serviços nacionais ou estrangeiros, bem como não pode promover tratamento tributário distinto em razão do destino ou da procedência dos produtos ou serviços.

Do contrário, a tributação ofenderia o objetivo fundamental do Estado brasileiro - figura, inclusive, superior a qualquer ente federativo - de não impor, quando da promoção do bem aos entes sociais, quaisquer formas de discriminação ou quaisquer preconceitos de origem, posto que beneficiaria pela referida imunidade apenas os produtos de autores ou intérpretes nacionais - o que provocaria efetiva discriminação e preconceito quanto à origem dos autores e intérpretes dos fonogramas, videofonogramas e obras em geral comercializadas em território nacional. E, também, porque estabeleceria efetiva diferença tributária entre os referidos bens em razão de sua procedência.

Ressalte-se que a vedação imposta pelo art. 152 da Constituição Federal visa obstaculizar diferenças tributárias tanto em relação à origem de onde proveem determinado bem ou serviço quanto à origem de quem os promove - ressalvado constitucionalmente as hipóteses de serem estabelecidas diferenças tributárias em relação à capacidade contributiva dos agentes, do porte econômico destes (conforme previsão da alínea d do inciso III do art. 146) ou para se prevenir desequilíbrios da concorrência (conforme previsão do art. 146-A) ou de desenvolvimento socioeconômico entre as diferentes regiões do país (inciso I do art. 151).

Pelo exposto, a situação hipotética prevista na Emenda Constitucional nº 75/2013 não se amolda a nenhuma das hipóteses retromencionadas para a efetiva distinção entre sujeitos nacionais e não nacionais, pois não evidencia diferenças de capacidade contributiva, não distingue efetivamente o porte econômico destes, não implica desequilíbrios concorrenciais, tampouco possibilita o desenvolvimento socioeconômico entre diferentes regiões do país.

Assim, se a Constituição Federal veda quaisquer diferenças tributárias no que diz respeito à origem física dos produtos e serviços e, também, diferenças tributárias de quem promove a produção e a comercialização de produtos ou a prestação de serviços, estabelecer diferença tributária quanto à origem de quem é autor ou intérprete de fonograma, videofonograma ou obra em geral é estabelecer diferença tributária quanto de quem procede os referidos produtos. E, em havendo efetiva discriminação quanto à procedência de quem promove os referidos produtos, a Emenda Constitucional nº 75/2013 é, nestes termos, inconstitucional por não estabelecer critério substancialmente relevante para a distinção dos referidos produtos.

Pelos fundamentos expostos, compreende-se que a referida Emenda Constitucional nº 75/2013 é inconstitucional porque seus termos são contrários, também, à previsão do art. 215 da Carta Constitucional, posto que o referido artigo estabelece que o Estado brasileiro garantirá a todos o pleno exercício dos direitos culturais e acesso às fontes da cultura nacional, no intuito de efetivamente garantir o pleno desenvolvimento humano, social e econômico. Tal ofensa decorre da compreensão de que as fontes da cultura nacional englobam tanto aspectos positivos (como, por exemplo, recursos orçamentários para políticas de promoção cultural e isenções ou benefícios fiscais para os sujeitos que promovam a cultura nacional) quanto negativos (como, por exemplo, a limitação de imposição tributária sobre agentes e produtos culturais). E, também, que a cultural nacional é produto não só dos agentes culturais nacionais, mas, também, das inúmeras influências promovidas pelos diversos agentes culturais internacionais que influenciam e alimentam a cultura nacional - sobretudo por ter a sociedade brasileira origem multicultural nas diversas etnias e raças autóctones ou não que compuseram o caldeirão social brasileiro.

Dessa maneira, a Emenda Constitucional nº 75/2013 impede que todos os agentes culturais tenham acesso às fontes negativas de produção da cultura nacional e que os consumidores dos produtos culturais não nacionais sejam prejudicados no acesso aos elementos que possibilitam a formação da cultura nacional, pelo encarecimento dos referidos produtos culturais.

Por essas razões, compreende-se que o conteúdo da Emenda Constitucional nº 75/2013 apresenta inconstitucionalidades que precisam ser mitigadas a fim de se preservar a legitimidade da alínea e do inciso VI do art. 150 da Carta Constitucional, sob pena de esta ser efetiva e integralmente afastada do sistema jurídico nacional.

Da Interpretação Constitucional da Emenda Constitucional nº 75/2013

Para a estabilidade do sistema constitucional, é necessário manter intactos a força normativa da Constituição e, por conseguinte, o campo de validade e de legitimidade de suas normas. Razão pela qual pode-se, hodiernamente, afirmar que a declaração total de inconstitucionalidade das normas constitucionais deve ser considerada sempre como exceção à preservação do significado dos enunciados normativos e de parte substancial do campo material destes.

Nesse sentido, para que seja possível a preservação de parte do campo material do enunciado normativo da Emenda Constitucional nº 75/2013, é necessário que seja declarada a inconstitucionalidade parcial deste, a fim de que com a exclusão de algumas das expressões enunciadas seja possível adequar a validade daquele enunciado aos valores fundantes da Constituição Federal de 1988.

Para tanto, é imprescindível que a redução de texto a ser proposta não implique: (a) extensão jurisdicional de benefícios fiscais para situações não previstas na norma - e, em especial, que a redução do texto da norma não implique constituição de uma nova norma, diversa daquela que o legislador votou e que, presumidamente, não votaria(11); (b) violação do regime de competências tributárias estabelecidas na Carta política; (c) inconstitucionalidade do enunciado que sobrevier da conjugação de sua parte inconstitucional com sua parte constitucional; ou (d) existência de um texto normativo incompleto, ininteligível e inválido, incapaz de ser executado e não conforme o intento geral da legislatura - isto porque, se eliminadas as partes inconstitucionais, o que restar do enunciado importar em permissão que a lei votada pretendeu proibir ou vedar o que, nela, se quis facultar, e conceder o que o legislador negara ou negar o que se concedera, é de se presumir que a legislatura não teria votado a parte subsistente, se desacompanhada da parte que se reputou inválida.

Do contrário, não restará outra opção senão a extirpação total do enunciado normativo do sistema jurídico, por meio da declaração de inconstitucionalidade total daquele(12), mesmo que o vício não atinja todos os seus dispositivos.

Dessa forma, tomando-se por base o exposto, acredita-se que é possível manter-se parte do campo material da Emenda Constitucional nº 75/2013, desde que através da declaração de inconstitucionalidade com redução de texto desta, a fim da manutenção dos valores que imbuíram a Emenda Constitucional nº 75/2013.

Destarte, sugere-se que a alínea e do inciso VI do art. 150 da Constituição Federal vigente, acrescida pela Emenda Constitucional nº 75/2013, deveria ser compreendida nos seguintes termos: "Fonogramas e videofonogramas musicais produzidos no Brasil contendo obras musicais ou literomusicais de autores brasileiros e/ou obras em geral interpretadas por artistas brasileiros, bem como os suportes materiais ou arquivos digitais que os contenham, salvo na etapa de replicação industrial de mídias ópticas de leitura a laser".

Isto porque, com a exclusão das referidas expressões, o texto constitucional da alínea e do inciso IV do art. 150, acrescido pela Emenda Constitucional nº 75/2013, não implicaria a extensão jurisdicional de benefícios fiscais a situações não previstas na norma, posto que continuaria promovendo e preservando dos impostos somente a aquisição de fonogramas e videofonogramas de obras musicais, literomusicais ou de caráter cultural geral. A exclusão das restrições "produzidas no Brasil", "de autores brasileiros" e "interpretadas por artistas brasileiros", por mais que amplie os sujeitos e/ou objetos passíveis de gozarem da referida imunidade, não possibilita que se fale na constituição de uma nova norma diversa daquela que o legislador constituinte derivado votou porque, segundo a exposição de motivos do Projeto de Emenda Constitucional nº 123/2011, a mens legis da Emenda Constitucional foi a retirada do custo dos impostos sobre os fonogramas, videofonogramas e suportes materiais ou arquivos digitais que contivessem obras musicais, literomusicais ou obras em geral, a fim de facilitar a concorrência desses produtos com os produtos "piratas" - situação que é preservada com a exclusão daquelas expressões, mesmo com a possível ampliação do campo material do enunciado normativo da alínea e do inciso VI do art. 150 da Constituição Federal.

Dessa maneira, a possível ampliação do campo material da Emenda Constitucional nº 75/2013, nos termos propostos, não possibilita a inclusão naquela dos sujeitos que o legislador constituinte derivado não quis atingir, visto que não passa a atingir àqueles que produzem ou comercializem fonogramas, videofonogramas e suportes materiais ou arquivos digitais que contenham obras musicais ou literomusicais e/ou obras em geral de forma ilegal ou não oficial. Assim, a possível ampliação material da imunidade pela supressão das referidas expressões não teria o condão de ser utilizada para restaurar a desigualdade de condições entre os agentes sociais, posto que apenas e tão somente possibilitaria a igualdade entre produtores e autores nacionais e estrangeiros e possibilitaria a diminuição do custo de produção e comercialização de fonogramas, videofonogramas e suportes materiais ou arquivos digitais que contenham obras musicais, literomusicais e/ou obras em geral oficiais em relação aos produtos não oficiais (piratas).

Ademais, compreende-se que o produto interpretativo sugerido para a declaração de inconstitucionalidade parcial da Emenda Constitucional nº 75/2013 não implica norma diversa da votada pelo legislador constituinte derivado porque este desejou, segundo a exposição de motivos daquela, que a referida imunidade fosse constituir danos nos mesmos moldes da imunidade original prevista na alínea d do inciso VI do art. 150 da Constituição Federal para "livros, jornais, periódicos e o papel destinado à sua impressão". Ou seja, o legislador constituinte derivado desejou constituir, por meio da Emenda Constitucional nº 75/2013, imunidade exclusiva sobre objetos determinados, a saber: fonogramas, videofonogramas e suportes materiais ou arquivos digitais que contivessem obras musicais, literomusicais ou obras em geral. Não desejou, portanto, estabelecer uma distinção razoável entre as obras produzidas ou interpretadas por autores brasileiros das produzidas ou interpretadas por autores ou intérpretes não brasileiros; mas, tão somente, diminuir a desigualdade do custo de produção e comercialização de fonogramas, videofonogramas e suportes materiais ou arquivos digitais que contenham obras musicais ou literomusicais e/ou obras em geral oficiais em relação aos produtos não oficiais (piratas) e, também, estimular o acesso às fontes culturais.

Ademais, compreende-se que a proposta de declaração de inconstitucionalidade parcial não viola o regime de competências tributárias definidas na Constituição Federal, posto que a competência para o estabelecimento de imunidade tributária é nacional, não cabendo a nenhum dos entes federativos o estabelecimento ou a diminuição de quaisquer imunidades tributárias(13). E, também, porque o estabelecimento de qualquer imunidade - seja por meio do efetivo poder constituinte derivado ou pela adequação jurisprudencial do exercício deste - não implica alteração efetiva do campo de competências tributárias, mas tão somente implica imposição negativa ao exercício desta por parte dos entes federados. Em outros termos. A exclusão de parcela da competência tributária original por meio de imunidades supervenientes não altera o equilíbrio de competências tributárias previsto na Constituição Federal, posto que apenas retira ou limita o exercício do poder concedido originalmente aos entes federados. Não sendo possível se falar, portanto, em violação ao regime de competências tributárias constitucionais pela adição e/ou ampliação de imunidades tributárias, pois, também, não é possível falar em inconstitucionalidade pela reforma constitucional das competências tributárias - apesar de se compreender de forma diferente à enunciada.

Cabe mencionar, ainda, que a exclusão das referidas expressões do texto da alínea e do inciso VI do art. 150 da Carta Magna, acrescido pela Emenda Constitucional nº 75/2013, possibilita a existência de texto normativo completo, inteligível e válido, bem como capaz de ser executado e conforme o intento geral da legislatura. Isto porque a exclusão das referidas expressões possibilitaria efetivamente a diminuição do custo tributário para produção e comercialização de fonogramas e videofonogramas de obras musicais, literomusicais e de obras culturais em geral. Possibilitando-se, inclusive, a preservação e a promoção do acesso da população à cultura. E, também, porque com a supressão das referidas expressões possibilitar-se-ia à ampliação do campo material da Emenda Constitucional nº 75/2013 a fim de torná-la compatível com o campo material da imunidade prevista na alínea d do inciso VI do art. 150 da Constituição Federal, ou seja, possibilitar-se-ia que houvesse a imunidade da produção e da comercialização dos veículos indutores de cultura, independentemente da nacionalidade de seus autores ou intérpretes, das empresas produtoras ou responsáveis pela comercialização dos referidos elementos culturais.

Razão pela qual se conclui que, apesar da inconstitucionalidade das referidas expressões contidas na Emenda Constitucional nº 75/2013, pode-se conferir legitimidade e validade ao restante dos termos do referido enunciado constitucional, apesar da possível ampliação material conferida por esta interpretação para que se estabeleça a imunidade sobre "fonogramas e videofonogramas musicais contendo obras musicais ou literomusicais e/ou obras em geral, bem como os suportes materiais ou arquivos digitais que os contenham, salvo na etapa de replicação industrial de mídias ópticas de leitura a laser".

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PALAVRAS-CHAVE: Emenda Constitucional nº 75/2013. Inconstitucionalidade. Interpretação Conforme.

SUMÁRIO: A Emenda Constitucional nº 75/2013. Da Inconstitucionalidade da Emenda Constitucional nº 75/2013. Da Interpretação Constitucional da Emenda Constitucional nº 75/2013.

TITLE: Unconstitutionality of immunity of phonograms and videophonograms and their support materials or digital files (Constitutional Amendment no. 75/2013) and the proposal of an accurate interpretation for its constitutionality.

ABSTRACT: This article addresses the unconstitutionality of the immunity of Constitutional Amendment no. 75/2013, which added the non-taxation to the list of immunities, by means of taxes, of phonograms and music videophonograms produced in Brazil which have musical or literary/musical works by Brazilian authors and/or works in general interpreted by Brazilian artists, as well as the material supports or digital files that hold them, except in the stage of industrial replication of laser reading optical media. It is understood that the enunciation of said immunity offends tax guarantees and constitutional values, and must therefore be interpreted restrictively in order to make it constitutional and enable the maximum effectivity of constitutional norms.

KEYWORDS: Constitutional Amendment no. 75/2013. Unconstitutionality. Accurate Interpretation.

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Notas:

(1) ÁVILA, Humberto. Teoria da igualdade tributária. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2009. p. 47.

(2) Esclarece Ávila que "uma medida é pertinente quando ela se vale de elementos que, presentes, provocam efeitos que contribuem para a promoção da finalidade; uma medida é impertinente quando nada diz quanto à promoção da finalidade normativa. Afirmar que uma medida de comparação é pertinente é o mesmo que dizer que ela é relevante. E afirmar a relevância de alguma coisa é dizer que ela ajuda e colabora com algo, ou conduz a algo, ou serve à realização de algo. Assim, uma medida de comparação relevante é aquela cuja verificação contribui substancialmente para a promoção da finalidade que justifica sua utilização" (Op. cit., p. 47).

(3) Neste sentido, concorda-se com Ávila que "a igualdade, enquanto dever de tratamento igualitário, só surge quando, para alcançar determinada finalidade que deve ser buscada, os sujeitos são comparados por critérios que, além de serem permitidos, são relevantes e congruentes relativamente àquela finalidade, como será adiante analisado" (Op. cit., p. 42).

(4) A correlação lógica entre o critério de distinção e a finalidade para o tratamento igualitário entre os contribuintes é necessária, inclusive, quando se fala em tributação extrafiscal, visto que o Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do RE 203.954 (Rel. Min. Ilmar Galvão, DJ 07.02.97), estabeleceu que o princípio da igualdade impede que sejam criadas desigualdades injustificadas, mesmo que sob o rótulo da tributação extrafiscal.

(5) Nestes termos, ver: AgReg no RE 552.118, Relª Minª Cármen Lúcia, DJe 26.04.2011; AgReg no RE 584.315, Rel. Min. Eros Grau, DJe 31.10.08.

(6) Nestes termos, ver: ADIn 1.643, Rel. Min. Maurício Corrêa.

(7) Nestes termos, ver: ADIn 2.474, Relª Minª Ellen Gracie, DJ 02.08.02; ADIn 352; ADIn 2.304.

(8) Nestes termos, ver: RE 292.393, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ 05.04.02.

(9v Nestes termos, ver: RE 153.396, Rel. Min. Ilmar Galvão; RE 174.889, Rel Min. Sydney Sanches; REs 184.469, 184.803 e 184.846, ambos de Rel. Min. Paulo Brossard; EDAgReg no RE 172.656, Rel. Min. Maurício Corrêa, DJ 01.07.96.

(10) BACHOF, Otto. Normas constitucionais inconstitucionais? Coimbra: Almedina, 1994.

(11) Neste sentido, ver: Rep. 1.379, Rel. Min. Moreira Alves, DJ 11.09.87.

(12) Neste sentido, ver: RE 213.201, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 12.09.97.

(13) Neste sentido, ver: ADIn 1.467, Rel. Min. Sydney Sanches, DJ 11.04.03.

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