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Doutrina

A Constituição de 1988 como valor e o valor da Constituição


Autor:
PRADO, Ney

RESUMO: A Constituição de 1988 criou um Estado fiscalista, alimentou a voracidade arrecadatória do governo e aumentou a carga contributiva da sociedade, sem resolver e até agravando a crise fiscal do Estado. É chegado o momento de aproveitar essa grande oportunidade de haurir ao máximo a experiência vivida desta crise, a fim de que possamos democraticamente escoimar da Constituição os seus erros e preservar os seus acertos, resgatando o país para a modernidade.

I - Introdução

No dia 28 de junho de 1985, José Sarney, que assumiu a presidência da República devido à trágica morte de Tancredo Neves, enviou ao Congresso proposta de emenda constitucional no sentido de ser convocada uma Assembleia Nacional Constituinte, nos seguintes termos: "Os membros da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, sem prejuízo de suas atribuições constitucionais, reunir-se-ão, unicameralmente, em Assembleia Nacional Constituinte, livre e soberana, no dia 31 de janeiro de 1987, na sede do Congresso Nacional".

Posteriormente, no dia 18 de julho, o Presidente assinou o decreto instituindo a Comissão Provisória de Estudos Constitucionais, conhecida também como Comissão Afonso Arinos, composta de 50 membros, com o objetivo de desenvolver pesquisas e estudos fundamentais no interesse da Nação brasileira, para futura colaboração aos trabalhos da Assembleia Nacional Constituinte, à qual tive a honra de integrar como um de seus membros e simultaneamente na função de Secretário-Geral.

Preocupado com as influências negativas que o anteprojeto poderia exercer sobre os trabalhos constituintes, dispus-me a sintetizar várias advertências num livro publicado em 1987, sob o título Os Notáveis Erros dos Notáveis.

A crítica, sem atingir os seus notáveis autores, pretendia ser, à época, um guia de elaboração constitucional contendo lições, não minhas, mas da história, que não poderiam ser, de nenhum modo, desconsideradas.

Conclui minha advertência na esperança de que os constituintes, no melhor de suas potencialidades, sob a aspiração cívica de seus mandatos, fossem esclarecidamente sábios para aprenderem pelos erros da Comissão Afonso Arinos, sem necessidade de virem, eles próprios, a repeti-los.

II - A Constituição de 1988 como Valor

A esta altura, em 2017, o texto constitucional já recebeu abundantes apreciações de vários segmentos da sociedade brasileira e avaliações críticas dos setores político, econômico e jurídico, dando-nos um panorama razoavelmente diversificado de seus aspectos, tanto os positivos quanto os negativos.

O maior valor da Constituição de 1988 é o seu sentido simbólico. Não obstante os defeitos que possa apresentar, ela representa um marco importante na história do país: o fim de um ciclo autoritário e o início de uma nova experiência democrática, que se pretende duradoura.

Retrata, assim, o anseio da sociedade brasileira de viver um regime de liberdade, protegido por um Estado de Direito. Assume, merecidamente, o papel simbólico da desejada estabilidade institucional, sem a qual nenhum valor formal tem sentido.

Segue-se outro valor da Constituição cuja envergadura é uma conquista do moderno constitucionalismo: aludimos a principiologia, que teve papel destacado, do título de abertura às inúmeras especificações adotadas no texto.

Outro avanço vem a ser a maneira sistemática com que foram dispostos os temas constitucionalizados na sequência de seus títulos e capítulos. Percebe-se claramente o intuito dos constituintes em subordinar o Estado ao indivíduo e à Nação, pelo menos do ponto de vista formal e topográfico.

Outro aspecto positivo é a forma inovadora com que tratou os interesses de toda a ordem, classificando e protegendo-os em inúmeros dispositivos.

Tradicionalmente, desde o Direito Romano, os interesses eram classificados em público e privado. A Constituição atual, sensível à evolução da teoria dos interesses, acolheu novas distinções classificatórias acrescendo à classificação tradicional as categorias dos interesses coletivos e difusos.

Assim, o texto refere-se a interesses nada menos do que 53 vezes, distribuídos em quatro categorias: a) interesses individuais: seis espécies; b) interesses coletivos: 17 espécies; c) interesses difusos: sete espécies; e d) interesses públicos: 23 espécies.

A preocupação com a legitimidade do poder é outro grande avanço. Dentre os Institutos de participação legislativa, estão o plebiscito, o referendo e a iniciativa popular; dentre os institutos de participação administrativa, a coleta de opinião, o debate público, a audiência pública, o colegiado público, a assessoria externa, a cooperação das associações representativas no planejamento municipal, o direito de denunciar irregularidades ou ilegalidades perante o Tribunal de Contas da União, etc.; e dentre os institutos de participação judicial, o mandato de segurança coletivo, a ação popular, ação civil pública, ação de inconstitucionalidade, ação de impugnação de mandato eletivo, o mandato de injunção, etc.

Outro aspecto democrático da Constituição de 1988 foi a valorização dos sistemas de controle da legalidade.

Foram criados pela Constituição, com esse propósito, quatro blocos definidos de funções essenciais à Justiça: advocacia em geral, para atender a todos os interesses privados (art. 133); advocacia de Estado, para atender aos interesses cometidos por lei às pessoas jurídicas de direito público (art. 131); advocacia da sociedade (Ministério Público, art. 127), para defender a ordem jurídica, o regime democrático e os interesses sociais e individuais indisponíveis; e, finalmente, a Defensoria Pública, incumbida da orientação jurídica e da defesa, em todos os graus, dos interesses dos necessitados (art. 134).

Podemos também identificar a saudável preocupação dispensada no tratamento aos vários aspectos que envolvem a moralidade pública. São, ao todo, 58 normas constitucionais, entre princípios e preceitos, dirigidas ao Estado, à sociedade ou a ambos, que tratam da licitude; ora enunciando seu referencial de valor (substantivo), ora definindo os instrumentos que devam garanti-la.

Esses inúmeros dispositivos, associados à ampliação dos canais de participação política, têm provado, e a conjuntura está a demonstrar, que a desejada efetividade dos princípios da ética política e da moralidade administrativa está se tornando realidade. A partir de 1988, tanto quanto o hábito de indagar pela legalidade e pela legitimidade, passamos a ter o hábito de indagar pela licitude.

A tentativa de aperfeiçoar o sistema federativo, no caminho do chamado federalismo cooperativo, é outro avanço da Constituição. Aí está, como exemplo, o tratamento que a nossa Carta Magna dispensou à descentralização espacial do poder (Título III, Capítulos I a VI).

Há que se ponderar, no entanto, que a descentralização ficou sob alguns aspectos mais na intenção do Constituinte. Na prática, a competência concorrente dos Estados (art. 24) não tem sido exercida efetivamente e, muito menos, a competência suplementar dos Municípios (art. 30, II).

Outro mérito louvável foi a preocupação do legislador constitucional com a sanidade ambiental. De fato, além de diversos dispositivos esparsos, referindo-se à matéria, há um capítulo específico dedicado ao meio ambiente (Título VIII, Capítulo VI).

Finalmente, para encerrar essa lista exemplificativa de valores, cabe uma menção positiva à qualidade do texto que regula a "Defesa do Estado e das Instituições Democráticas" (Título V).

De fato, a Constituição atual conseguiu, de maneira primorosa, definir as medidas à disposição do Estado para sua defesa e de suas Instituições (arts. 136 a 141); que ações serão possíveis, por quanto tempo, e em que locais.

Sobre o papel e o emprego das Forças Armadas Constitucional, acolheu princípios salutares, ou seja, subordinação ao Presidente da República; atuação limitada; intervenção na segurança interna, subordinada, todavia, à exaustão dos meios repressivos das forças estaduais, nos casos previstos em lei e à aprovação prévia do Congresso Nacional.

III - O Valor da Constituição de 1988

Vale recordar que toda obra humana, individual ou coletiva, é passível de imperfeições e de censura. Ainda porque, como lembrou Theodore Roosevelt, "o único homem que jamais comete erros é o homem que jamais fez alguma coisa".

Ulisses Guimarães, no discurso proferido na sessão de 5 de outubro de 1988, teve ocasião de assim se pronunciar: "A Constituição certamente não é perfeita, ela própria se confessa, ao admitir a reforma. Quanto a ela, discordar, sim. Divergir, sim. Descumprir, jamais. Afrontá-la, nunca".

Dentre os equívocos do texto constitucional, aponta-se o casuísmo. Nele tudo se prevê; tudo se regula. Anteveem-se todas as hipóteses e dispõe-se sobre todas as soluções.

A imposição de um modelo político, com minudências que descem da matéria constitucional, para esgotar temas reservados à legislação ordinária e, até as opções administrativas regulamentares, não é, apenas, um defeito técnico muito grave da elaboração constitucional: é uma forma de totalitarismo normativo, espécie tão ou mais nociva que o totalitarismo tradicional.

Para fugir ao casuísmo, a Constituição deveria ser concisa e restrita aos temas constitucionais, isto é, aos fenômenos do universo do poder, que devem ser tratados com intuito de generalidade e de permanência numa Nação.

Outro equívoco observável na Constituição é a sua contrariedade intrínseca. Pode-se identificá-la tanto do ponto de vista dos valores adotados quanto das normas que ela contém.

Com efeito, de nada adiantam seus princípios do Título I e suas abundantes 72 declarações de liberdades e garantias, esmiuçadas no quilométrico art. 5º do Título II, se, contraditoriamente, elas acabam sendo anuladas pela complicada máquina do Estado intervencionista e fiscalista que vem minudentemente construída nos sete Títulos restantes.

"Conseguimos produzir um texto saudavelmente libertário no político, timidamente capitalista na ordem econômica, francamente socialista e utópico na ordem social". Como decorrência, a Constituição de 1988 "tornou-se doutrinamente confusa e contraditória, um misto de capitalismo amordaçado e um socialismo encabulado."(1)

As contradições encontradas no texto são inúmeras, mas, provavelmente, a maior delas diz respeito à organização funcional do Poder. Lembra, oportunamente, Roberto Campos que o modelo inglês é o da integração dos poderes. O nosso modelo atual não é um nem outro. Criou-se um terceiro tipo: o sistema da invasão dos Poderes.

Outra grave contradição foi introduzida na divisão espacial do poder. Adotamos um federalismo de três graus, mas não ficaram distribuídas proporcional e racionalmente as responsabilidades governamentais dos três níveis de Estado.

Como é sabido, há princípios de obediência obrigatória na interpretação constitucional. Se a unidade da Constituição é um desses princípios, como interpretá-la com segurança se esta unidade não existe? Tanto faz dirigir a interpretação para um sentido quanto para o outro, porque, em ambos os casos, haverá um respaldo constitucional possível.

Esse defeito torna impossível uma legislação coerente, uma administração coerente e, sobretudo, uma jurisprudência coerente.

Outra impropriedade que se pode imputar à Constituição é o seu caráter nitidamente irrealista. E o é duplamente: porque pretende ser um instrumento de transformação social e porque se divorcia totalmente da realidade.

Os constituintes, por considerarem a ideia a essência da realidade, subordinaram o seu pensamento e a forma de proceder a um ideal. Por isso, não conseguiram se liberar da noção de democracia senão como um ideal abstrato. Confundiram fins democráticos com a própria democracia, ou seja, a mitologia da democracia com sua existência real.

Esqueceram que a democracia, enquanto ideia, não é um fato, mas apenas, e tão somente, um conceito. Não atentaram, ainda, para a evidência histórica, que nos ensina que o verdadeiro modelo de democracia é o possível, aquele usado para uma sociedade real, conflituosa, desigual, constituída de homens imperfeitos e não de deuses. Em sendo um produto histórico, ela só se torna possível na medida em que existam, principalmente, as condições e os pré-requisitos subjetivos e objetivos para o seu bom funcionamento.

Assim é que encontramos no texto esse fabuloso catálogo de utopias: garantias de existência digna a todos (art. 170); fixação de requisitos para o cumprimento da função social da propriedade rural (art. 186); configuração do crime de usura desde que a cobrança de juros ultrapasse a 12% ao ano (art. 192, § 3º); garantia de saúde a todos (art. 196); garantia de atendimento ao ensino fundamental, inclusive transporte e alimentação (art. 208); transporte urbano gratuito para os idosos de mais de 65 anos (art. 230); garantia de um salário mínimo para cada portador de deficiência e idoso pobre (art. 230); direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado (art. 225); prestação de assistência social a quem dela necessite, independentemente de contribuição social (art. 203); garantia à criança e ao adolescente o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, etc. (art. 227).

Nesse particular, há que se estabelecer uma diferença importante: entre a atitude demagógica e o produto demagógico.

A atitude demagógica é um dado subjetivo. É o defeito imputável a quem se vale desse artifício para projetar uma imagem simpática para o público.

O produto demagógico é um dado objetivo. O defeito está no resultado, independente da intenção de quem o produziu. Consequentemente, a figura do demagogo, que pode ou não estar por traz do produto, perde a importância para o próprio resultado demagógico que consiste, efetivamente, no despertar ou no exacerbar falsas expectativas.

O produto demagógico baseia-se numa simplificação ingênua da realidade, quase sempre mascarando aspectos essenciais; seu irrealismo o aproxima da utopia, naquilo que esta possa ter de sedutor, de desenhar róseas expectativas.

De fato, se debruçarmos, ainda que rapidamente, na leitura do texto Constitucional, verificaremos um desequilíbrio constante entre os direitos e os correlatos deveres do indivíduo. "Fala-se em 'garantias' 44 vezes, em 'direitos' 76 vezes, enquanto a palavra 'deveres' é mencionada apenas quatro vezes"(2).

A impressão geral é que os constituintes quiseram apenas conceder, sem nada exigir, e distribuir benesses, sem tratar de criar condições de produzir.

Como, todavia, muitas delas são irrealizáveis, e outras só serão possíveis de atendimento a longo prazo, dentro das possibilidades futuras da Nação, as reivindicações não atendidas vem provocando dramáticas frustrações.

O corporativismo é mais um aspecto negativo encontrável em nossa Constituição. Lamentavelmente, ela não eliminou as características corporativistas das constituições anteriores: na verdade, agravou-as.

Na realidade, a Constituição, em termos de corporativismo, é rica de exemplos: Empresas Estatais (arts. 21, X, XI, XII; 177, I a IV); Magistratura (art. 93); Representação Classista (art. 111, § 3º, inciso I, e § 2º); Ministério Público (art. 123, §§ 3º e 5º); Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (arts. 131, caput, e § 3º); Polícias Rodoviária e Ferroviária Federal (art. 144, incisos II e III); Polícia Civil (art. 144, § 4º); Médicos (art. 199, § 3º); Universidades Estaduais (art. 218, § 5º); Notários (art. 236); Fazendários (art. 237); Delegados de Polícia (art. 241); Escolas Oficiais (art. 242, caput); Servidores Públicos Civis (art. 19); Ministério Público do Trabalho e Militar (art. 29, § 4º); Índios (art. 231, §§ 2º e 3º); Empresariado Nacional (art. 171, § 1º); Advocacia (art. 133); além de inúmeros outros.

Constata-se, da leitura dessa imensa lista, que, a rigor, todos os segmentos da sociedade efetivamente organizados foram aquinhoados com favores e benesses legais: desde a tanga até a toga.

Lamentavelmente, os Constituintes não conseguiram ou não quiseram superar o nosso condicionamento cultural de tudo esperar do Estado. Em vez de se limitar, o que já era uma demasia, à área de educação, saúde e previdência, o texto atual aumenta o tamanho do Estado, atribuindo-lhe, de forma surpreendente, papel relevante no campo da ciência, da tecnologia, da cultura, da arte, do esporte e do lazer.

Na verdade, o modelo de Estado desenhado pela Constituição assumiu características nitidamente paternalistas. Ficou mais forte e demandado. Tornou-se administrador, justiceiro, patrão e defensor dos fracos e oprimidos, além de produtor e provedor de recursos. De outro lado, a sociedade ficou mais dependente e inerme. Reduziu-se, enfim, a capacidade de encontrar seus próprios caminhos e de se desenvolver pelas suas próprias decisões.

O paternalismo adquiriu, todavia, maior evidência no Capítulo da Ordem Social, quando trata dos direitos dos trabalhadores.

"A preocupação dos constituintes não foi facilitar a criação de novos empregos, e sim garantir mais direitos para os já empregados. Legislou-se para pouco mais de metade dos trabalhadores porque o resto está na economia informal, à margem da lei e das garantias. Nossa Constituição, sob aparência benfeitora, é uma conspiração dos já empregados contra os desempregados e os jovens."(3)

Ao equívoco do paternalismo, segue-se outro, que é o caráter marcadamente assistencialista da Constituição.

De fato, nossos constituintes inseriram no texto um conjunto de "direitos sociais", em escala nunca vista anteriormente. A lista é exaustiva: abarca os campos do trabalho (art. 7º), da seguridade social (arts. 194 a 196), da saúde (arts. 201 a 203), da assistência social (arts. 203 a 205), da educação (arts. 205 a 214), da cultura (arts. 215 a 217), do desporto (arts. 217 e 218), da proteção à família, à criança, ao adolescente (arts. 226 a 231) e dos índios (arts. 231 e 232).

Nossos constituintes, desejosos de passar o Brasil a limpo e resolver todos os seus problemas, acabaram por transformar a Constituição num grande e ambicioso programa assistencial do Estado.

Para satisfazer os "direitos" criados com largueza pela Constituição e atender a todas as demandas sociais, os nossos constituintes viram no próprio Estado a fonte de recursos.

"Mas como o Estado?", indaga Antonio Delfim Neto. O Estado é uma abstração; ele não sente prazer ou dor, ele não tem esperanças ou receios, e o que julgamos seus propósitos são, na verdade, os propósitos dos indivíduos que o dirigem. Assim a glorificação de "O Estado" vem a ser, de fato, a glorificação de uma minoria governante.

"O Estado provedor não passa de uma dolorosa balela. Não pode prover quem não produz. Sua função não é produzir, mas organizar a vida social; o que ele deve prover são as condições juspolíticas para que a sociedade produza livremente."(4)

Outra lamentável confusão dos nossos Constituintes foi a de não distinguir a diferença entre garantias onerosas e não onerosas, entre aspirações dignas e direitos adquiridos.

Como decorrência, a partir da promulgação da Constituição, as consequências do custo social do estatismo têm sido funestas para o país, principalmente, sob dois aspectos: o crescimento da burocracia e o estímulo à voracidade fiscal.

IV - Conclusão

A Constituição de 1988 criou um Estado fiscalista, alimentou a voracidade arrecadatória do governo e aumentou a carga contributiva da sociedade, sem resolver e até agravando a crise fiscal do Estado.

É chegado o momento de aproveitar essa grande oportunidade de haurir ao máximo a experiência vivida desta crise, a fim de que possamos democraticamente escoimar da Constituição os seus erros e preservar os seus acertos, resgatando o país para a modernidade.

"Pode-se tudo criticar a respeito dos constituintes de 1988 e da qualidade de seu trabalho. Justa ou injustamente, correta ou erroneamente, pode-se-lhes apontar deficiência na legitimidade, timidez ante o ativismo agressivo das esquerdas, concessão demagógica ao revanchismo, indisfarçável apego ao estatismo ou desconhecimento sobre o que se passava no mundo. Essas e outras críticas não serão mais que o exercício normal das liberdades políticas recobradas pela Nação e que eles próprios afirmaram no frontispício da Constituição."(5)

De fato, acertar e errar são contingências humanas. Seria mera idealização imaginar que os nossos constituintes pudessem acertar e tornar a Constituição uma obra perfeita e acabada.

Nas palavras do Relator Bernardo Cabral, "o Brasil da Constituinte vivia no plano interno as agruras econômicas da década perdida. Claro que tudo isso refluiu na qualidade dos trabalhos, quando participaram da sua feitura atores das mais diversas origens, de banqueiros a operários, ex-cassados, ex-guerrilheiros convertidos à vida democrática, banidos de volta à pátria, revanchistas, e toda uma gama de personagens de variadas tendências e intenções".

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PALAVRAS-CHAVE: Constituição Federal de 1988. Direitos Sociais. Direito ao Trabalho.

SUMÁRIO: I - Introdução. II - A Constituição de 1988 como Valor. III - O Valor da Constituição de 1988. IV - Conclusão.

TITLE: The Constitution of 1988 as a value and the value of the Constitution.

ABSTRACT: The Constitution of 1988 created a taxing State, fueled the government's rampant voracity, and increased the tax burden of society without solving - and even exacerbating - the fiscal crisis of the State. The time has come to take advantage of this great opportunity to make the most of the experience of this crisis, so that we can democratically purify the Constitution of its mistakes and preserve its correct points, leading the country into modernity.

KEYWORDS: Federal Constitution of 1988. Social Rights. Right to Work.

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Notas:

(1) CAMPOS, Roberto. Folha de São Paulo, 20 de agosto de 1993.

(2) CAMPOS, Roberto. Século esquisito. Rio de Janeiro: Top Books, 1990. p. 204.

(3) CAMPOS, Roberto. Além do cotidiano. Rio de Janeiro: Record, 1985. p. 88.

(4) MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Constituição e revisão. Rio de Janeiro: Forense, 1991. p. 378.

(5) MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Constituição e revisão. Rio de Janeiro: Forense, 1991. p. 475.

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