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Doutrina

A Multa Rescisória nos Contratos de Promessa de Compra e Venda de Imóveis Adquiridos na Planta


Autor:
ALMADA, Rafael Colvero

RESUMO: O presente artigo tem como escopo fazer uma breve análise a respeito da legalidade da multa rescisória disposta em contratos de Promessa de Compra de Venda de Imóveis adquiridos na planta, de forma limitada à hipótese de rescisão imotivada por parte do comprador. Uma verificação de pertinência, tanto na aplicação da multa e do respectivo percentual, quanto de sua revisão, como ferramenta para a manutenção do equilíbrio contratual. Para tanto, far-se-á, primeiramente, uma análise doutrinária conceitual a respeito de alguns institutos que circundam o tema, como a caracterização da relação de consumo, a caracterização do contrato de adesão, o respeito do dever de informação e a relativização do pacta sunt servanda, para então confrontá-los ao entendimento jurisprudencial majoritário, de forma a refletir, a partir da visão de todos os agentes participantes do negócio de Incorporação Imobiliária, e das consequências da quebra contratual para as partes, se pertinente ou não a revisão da cláusula objeto deste estudo.

1 O Contexto da Insurgência

Com o crescimento do mercado imobiliário, por meio do aumento dos níveis de emprego, aumento da renda de parte da população, e ainda, por força de políticas econômicas facilitadoras de crédito, que culminaram na valorização crescente dos imóveis disponibilizados pelo setor, investir recursos na aquisição de imóveis em fase de planta ou mesmo em estágio de obras se tornou comum entre aqueles que buscavam diversificar seus investimentos ou mesmo adquirir um bem para uso próprio.

A aquisição de imóveis em estágio de pré-entrega traz consigo uma grande vantagem pecuniária, visto que o bem é adquirido por um preço mais acessível se comparado ao valor do mesmo imóvel após a expedição da carta de habitação. Esta situação atrai tanto aqueles que adquirem o bem para fins de obtenção de futuro lucro, quanto aqueles que farão uso próprio do imóvel, e contam com disponibilidade de tempo para aguardar até a entrega em data futura.

No ano de 2013, ápice do aquecimento imobiliário, cerca de 69% dos imóveis transacionados eram adquiridos nesta modalidade1. Com o mercado em plena ascensão, momento em que a valorização dos imóveis crescia exponencialmente, a relação contratual traçada entre comprador e vendedor transcorria de maneira bastante harmoniosa, sem insurgência por qualquer das partes, visto que o pleno cumprimento das obrigações era de interesse mútuo aos contratantes.

Entretanto, a crise econômica que açoita o país desde meados de 2015 trouxe uma outra realidade a esta, até então, pacífica relação contratual. Com o aumento do índice de desemprego, queda de circulação de moeda, e a consequente retenção de crédito por parte das unidades financeiras, as promessas de compra e venda firmadas passaram a ser objeto de uma verdadeira enxurrada de pedidos de distratos, seja pela perda de interesse no negócio firmado, em face da estagnação dos preços dos imóveis, ou mesmo pela incapacidade financeira do comprador em adimplir com a obrigação firmada.

Desta situação de mercado advém o problema ora exposto, em que de um lado temos o comprador, e seu direito de não ficar preso a uma relação contratual passível de se tornar excessivamente onerosa, doutro lado temos o vendedor, que com base no pacto firmado estabeleceu um planejamento financeiro capaz de tornar o negócio viável, e ainda, no centro dessa discussão, o Instrumento Particular de Promessa de Compra e Venda livremente pactuada entre as partes, com uma multa rescisória que varia entre 20% e 30%, incidente sobre os valores pagos até então pelo adquirente.

Tal antagonismo de direitos vem dando azo a um constante debate a respeito da limitação daquilo que pode ser aplicado na forma de multa resci sória. Conforme é possível notar, por meio de breve pesquisa realizada junto ao site do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, a jurisprudência sobre o tema não é sólida, havendo oscilação de entendimento entre as Câmaras julgadoras2.

Importante ressalvar que o presente estudo considera tão somente os casos de rescisões unilaterais, requeridas pelos adquirentes, sem a ocorrência de justa causa decorrente de algum inadimplemento por parte da incorporadora imobiliária (atraso, por exemplo). Restringida a pesquisa a esta situação fática, podemos observar que são guarnecidas por entendimento jurisprudencial tanto a tese de abusividade na aplicação de multas rescisórias superiores a 10% sobre os valores pagos, quanto a tese de total legalidade na retenção de valores no percentual de até 30% dos valores adimplidos pelos adquirentes3.

Assim, traçado o panorama geral do debate proposto, o presente estudo tentará, dentro de sua limitação formal, esmiuçar ambos os entendimentos a partir das nuances do caso em concreto, em consonância com os institutos de direito que circundam o tema, para então delimitar o que pode ou não ser considerado abusivo em relação à aplicação de multa rescisória no negócio jurídico de compra e venda de imóvel na planta.

2 Reflexões Contratuais

No presente tópico serão abordadas algumas conceituações doutrinárias que servirão como base para a conclusão do presente estudo, sendo elas: (i) a caracterização da relação de consumo no caso específico da negociação de imóveis na planta; (ii) o pacta sunt servanda e sua relativização diante das variáveis do caso em concreto; (iii) a utilização de contrato de adesão para consecução de tal negociação e; (iv) o cumprimento do dever de informação dentro da relação estabelecida.

2.1 Da Aplicação do Código de Defesa do Consumidor

Primeiramente, necessário fazer breve abordagem a respeito da pertinência em aplicar o Código de Defesa do Consumidor à relação estabelecida entre incorporadora e promitente comprador, no caso específico da compra e venda de imóveis na planta.

O Código de Defesa do Consumidor, em respeito às disposições dos arts. 5º, XXXII4 e 170, V5, da Constituição Federal, que estabelecem o dever de promoção do Estado para com os direitos do consumidor, trouxe como enfoque a busca pelo equilíbrio na relação entre fornecedor e consumidor, pautado no princípio da boa-fé objetiva, com intuito de coibir as práticas abusivas. Seu objetivo é, em suma, coibir abusos do agente mais forte da relação, o fornecedor, e amparar direitos do polo mais fraco, o consumidor.

Desta feita, para se ter clareza a respeito da pertinência de sua utilização no caso posto em xeque, há de se verificar o enquadramento das partes na condição de fornecedor e consumidor. O art. 3º do Código de Defesa do Consumidor traz o conceito de fornecedor nos seguintes termos:

"Art. 3º - Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços."6

Para a reflexão objeto deste estudo, não restam dúvidas de que a incorporadora se encaixa perfeitamente na condição de fornecedor, tanto a partir da comercialização de um produto7, qual seja, o imóvel colocado à disposição no mercado por meio de sua atividade, quanto de prestador de serviços8, em razão da atividade de construção, fornecida no mercado de consumo9.

Doutra banda, a caracterização do promitente comprador na condição de consumidor, além de encontrar maior controvérsia doutrinária e jurisprudencial, carece, no caso específico dos pactos firmados entre incorporadora e adquirente, para compra e venda e imóveis na plana, de uma melhor reflexão. Vejamos.

O art. 2º do Código de Defesa do Consumidor caracteriza seu agente principal como sendo "toda pessoa física ou jurídica, que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final"10.

O cerne da discussão a respeito da caracterização do promitente comprador como consumidor está justamente no trecho do artigo que refere a necessidade de ser, este, o destinatário final do produto ou do serviço adquirido. Como a definição legal, ou seja, o rigor do texto formal, aduz pela necessidade de retirar o produto ou o serviço do mercado de consumo; não é possível afirmar, senão por meio de interpretação, se pertinente ou não conceder a condição de consumidor ao adquirente que, por exemplo, utilizar o bem em sua profissão para auferir lucro. E foi a partir desta necessária interpretação que surgiram as duas primeiras correntes doutrinárias abordando o tema, a finalista e a maximalista11.

Em suma, pela teoria finalista, pioneira em sede consumerista, além da destinação final fática, deve haver também, para caracterização do agente como consumidor, a destinação final econômica, ou seja, a não contratação do bem ou do serviço para revenda ou uso profissional. Em outras palavras, não basta ao adquirente ser destinatário fático do produto, o retirando da cadeia de produção, mas o colocando para revenda ou uso profissional, pois assim o tornaria novamente um instrumento de produção, o que não caracteriza uma destinação final econômica do bem12.

Pela teoria finalista, o adquirente só deve figurar na posição de consumidor quando da aquisição de um imóvel para uso próprio. Do contrário, fazendo uso do bem para fins de locação, ou mesmo para prestação de algum serviço, no intuito de obtenção de lucro, sua caracterização no pacto de promessa de compra e venda não deve ocorrer na condição de consumidor.

Doutra banda, pela corrente maximalista, a expressão destinatário final deve receber a interpretação mais extensa possível, de forma a não restringir o consumidor a uma condição não profissional. Assim, considera-se destinatário fático do bem ou do serviço, aquele que o retira do mercado, sem levar em conta a destinação econômica oriunda desse consumo13.

Entretanto, a partir de entendimento oriundo do Superior Tribunal de Justiça - STJ, criou-se a teoria finalista aprofundada (ou mitigada), em que é possível considerar como consumidor o agente que, mesmo não sendo tecnicamente o destinatário final do produto ou do serviço, se expõe à relação contratual na condição de hipossuficiente e vulnerável em face do polo adverso14.

Ao que parece então, a melhor compreensão do tema está relacionada à existência ou não de hipossuficiência15 e vulnerabilidade16 do adquirente em relação à incorporadora, e não ao fator destinação do bem.

Importa ressalvar que a vulnerabilidade não se confunde com hipossuficiência. Enquanto a primeira é instituto de direito material, a segunda paira no campo processual, de forma a proteger o consumidor em razão da sua condição de fragilidade. Assim, entendendo a hipossuficiência como uma noção processual, da qual é o princípio da vulnerabilidade uma fonte de hipossuficiência, cumpre ao exame de vulnerabilidade, a partir do caso em concreto, a caracterização do promitente comprador de imóvel adquirido na planta a condição de consumidor.

Conforme leciona Cláudia Lima Marque, existem quatro tipos de vulnerabilidade: a técnica, a jurídica, a fática e a informacional. Em suma, a vulnerabilidade técnica trata do desconhecimento do agente comprador, a respeito das especificações técnicas daquilo que está sendo adquirido. A vulnerabilidade jurídica está diretamente ligada às questões de conhecimento jurídico, econômico e contábil do negócio firmado. A vulnerabilidade fática, ou socioeconômica, se dá em relação à posição da parte adversa, de monopólio fático, econômico ou mesmo da essencialidade do serviço ou produto contratado. A autora exemplifica tal vulnerabilidade com os serviços essenciais de água e energia, ou mesmo a partir de um médico, que adquirindo um veículo para atender seus pacientes, se submete às regras de um consórcio. E por fim, há também a vulnerabilidade informacional, que trata justamente da falta de informação do produto ou do serviço, e é, na opinião da autora, a maior fonte de equilíbrio das relações de fornecedores e consumidores17.

Nessa toada, surge aqui a primeira reflexão a respeito da configuração da relação de consumo no caso prático estudado: é possível concluir que, aquele adquirente que comprou um imóvel para uso profissional, ou mesmo para obtenção de lucro por meio de locação ou venda é, de fato, desde que presentes as condições de vulnerabilidade e hipossuficiência, um consumidor, mesmo não sendo o destinatário final econômico do produto. Entretanto, o mesmo não poderá ser dito, ao menos de pronto, em relação à adquirente pessoa jurídica que, a título exemplificativo, tenha como objeto social a administração de imóveis, e esteja comprando, para fins de obtenção de lucro, um pool de unidades, cujo valor lhe outorgue condições de igualdade na discussão das cláusulas contratuais, e que tenha, de alguma forma, condições técnicas para conduzir a discussão das cláusulas em pé de igualdade com a incorporadora - tanto por sua capacidade própria, como expertise, quanto pelas questões fáticas do negócio em si -, já que inexiste vulnerabilidade no caso em concreto.

Ou seja, quando figuras contratuais, as pessoas jurídicas devem ter sua condição de consumidoras analisadas conforme o caso concreto, pois, embora a situação de vulnerabilidade da pessoa física consumidora seja presumida, a vulnerabilidade da pessoa jurídica deverá ser demonstrada casuisticamente, sob risco de nos depararmos com uma relação empresarial, e não de consumo18.

Assim, mesmo que o STJ tenha manifestado que a incorporação imobiliária "rege-se pela Lei nº 4.591/64, no que tem de específico para a incorporação e construção de imóveis, e pelo Código de Defesa do Consumidor o Contrato de Promessa de Compra e Venda"19, é pertinente ressalvar que o próprio Tribunal entende, em âmbito geral - ou seja, não tratando aqui especificamente da relação entabulada a partir da incorporação imobiliária -, que a aplicação do código consumerista, em especial quando o autor for pessoal jurídica, não deve ter caráter absoluto, devendo ocorrer a análise específica do caso em concreto, em especial da condição de vulnerabilidade da figura do adquirente, e destinação do bem ou serviço adquirido20.

Assim, somente quando no caso específico em análise, advir da incorporação imobiliária uma relação de consumo, deverá o Contrato de Promessa de Compra e Venda ser observado pela ótica do microssistema.

No estudo aqui realizado, a análise de incidência do CDC no Contrato de Promessa de Compra e Venda se faz de suma importância, uma vez que a aplicação do código consumerista é fundamento basilar para a revisão dos termos do contrato. Faz-se necessário então, a análise pontual de alguns institutos do Direito pátrio, que possuem relação direta com a revisão contratual em análise.

2.2 Pacta Sunt Servanda e sua Relativização

A doutrina contratualista tradicional, durante muito tempo, teve o pacta sunt servanda como seu princípio basilar. Do latim "os pactos devem ser respeitados", traz consigo que, uma vez celebrados livremente, os contratos devem ter sua plena execução efetivada pelas partes. Ou seja, é o princípio da força obrigatória, fazendo com que os contratos vigorem como se fossem normas jurídicas positivadas, como um instrumento de lei entre as partes. Dito princípio aduz o caráter obrigatório do cumprimento das cláusulas contratuais, e, caso contrário, o dever de reparar os danos oriundos de seu descumprimento21.

Entretanto, uma nova concepção contratual reservou à lei o poder de intervenção na esfera da autonomia da vontade dos interesses privados. Intervencionismo estatal este que, com base na boa-fé dos negócios jurídicos, flexibiliza a incidência do pacta sunt servanda, em substituição ao princípio da autonomia da vontade. Os valores da lei tomam frente e se tornam balizadores para o poder da vontade22.

Assim, o Código Civil brasileiro inovou na questão contratual ao positivar em seu art. 422, que "os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé"23. Caminho trilhado também pelo Código de Defesa do Consumidor, valorizando a boa-fé das partes contratantes, as expectativas e a confiança depositada no vínculo, dispondo em seu art. 51 que são nulas de pleno direito as cláusulas contratuais que "estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a eqüidade"24. E da mesma forma, embora não taxativamente, o art. 6º do microssistema garantiu como direito básico do consumidor "a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas"25.

Desta forma, mesmo que o pacto esteja amparado pelo pacta sunt servanda, o CC e o CDC fazem vedação taxativa às cláusulas desproporcionais ou excessivamente onerosas ao consumidor, dando a ele o direito de modificá-las ou mesmo torná-las nulas. Não significa, entretanto, que a vontade não mais seja essencial à formação do contrato, mas sim que sua força e importância foram diminuídas ao limite da quebra do dever de boa-fé. Um prisma de lealdade nas relações, com o cumprimento das expectativas confiadas por ambas as partes, uma visão menos textual do pacto, abrangendo a concepção das expectativas oriundas da confiança26.

Ocorre, entretanto, de forma defesa ao pacta sunt servanda, que conceder aos contratantes o direito de descumprir seus deveres sem uma mínima justificativa, significa, da mesma forma, autorizar o indivíduo a agir de má-fé, ponto este de suma importância ao desenrolar do presente trabalho. A anulação, invalidação, ou alteração dos termos contratados, deve ter como base a abusividade, ou uma onerosidade excessiva da relação entabulada, do contrário, não há qualquer justificativa plausível que possibilite a alteração dos termos firmados, mesmo que configurada a relação de consumo no caso em específico.

Assim, para o propósito específico do problema ora proposto, o de alteração do percentual pactuado na forma de multa rescisória, deve restar configurada, de maneira indubitável, a onerosidade excessiva dentro de uma relação de consumo, seja pela caracterização do pacto na forma de adesão, seja pela ausência de cumprimento do dever de informação - pontos que veremos a seguir - ou qualquer outra situação ou cláusula contratual abusiva que desequilibre a relação entre os firmatários.

2.3 Contrato de Adesão

É da praxe em diversos setores do mercado a utilização de contratos padrões, modelos engessados que trazem todas as normas que regerão a relação contratual que se pretende estabelecer, de modo que o comprador/ tomador não possa, de alguma forma, se insurgir contra o seu teor. É o chamado contrato de adesão.

No que tange sua natureza jurídica, o presente estudo acompanha o entendimento majoritário, o qual entende pela não constituição de uma nova natureza contratual, mas tão somente uma técnica peculiar utilizada para determinadas operações que exijam uma demanda de tempo mais exígua até a assinatura do pacto.

Esta prática surgiu de duas realidades fáticas distintas: primeiro pela necessidade de otimizar um processo massivo de contratação, fazendo com que o negócio se perfectibilize em tempo mínimo, visto o volume de negociações idênticas; segundo, pelo momento econômico positivo que tal setor possa estar vivendo, o que possibilita ao fornecedor/prestador ditar as regras e excluir aqueles que a elas não se encaixem27.

Nessa toada, o Código de Defesa do Consumidor conceitua o contrato de adesão como sendo aquele "cujas cláusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou serviços, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu conteúdo"28.

O contrato de adesão pressupõe então, a supressão da fase de puntação, etapa em que as partes, em pé de igualdade, debatem a respeito dos termos do pacto que será firmado adiante, de forma a se estabelecer uma relação paritária entre os contratantes. Com a sua utilização, o princípio de igualdade, fundamento base do CDC na proteção do consumidor resta relativizado, pois a adesão está diretamente ligada à extinção da bilateralidade negocial, já que, via de regra, quem detém o maior poder econômico e técnico é a parte que estrutura e impõe o teor do contrato29.

Tal prática gera grande desequilíbrio na relação contratual, e por essa razão foi devidamente abarcado pelas proteções do Código Civil e Código de Defesa do Consumidor. O primeiro deles, o CC, dispõe que na existência de cláusulas ambíguas ou contraditórias, a interpretação deve ocorrer de forma favorável ao aderente do contrato, sendo nulas as cláusulas que imputem a este a renúncia antecipada a direito da natureza do próprio negócio30. Já o segundo, o CDC, dispôs a respeito do tamanho mínimo da fonte, a não descaracterização de sua natureza por mera inserção de cláusula, a admissão de cláusula resolutória, bem como a obrigatoriedade de destaque nas cláusulas que limitarem o direito dos consumidores31.

O STJ, nessa toada, trouxe no REsp 31.150-9/SP que: "Com efeito, nos contratos de adesão, as cláusulas limitativas ao direito do consumidor contratante deverão ser redigidas com clareza e destaque, para que não fujam de sua percepção leiga".

De qualquer sorte, cumpre ressalvar que a caracterização do contrato de promessa de compra e venda como sendo um contrato de adesão também deve ocorrer a partir do caso em concreto. Mas, embora haja pouco campo para discussão a respeito de ser ou não, a promessa de compra e venda em análise, um contrato de adesão, não é a sua caracterização como tal, critério absoluto para apurar a existência de abusividade no pacto firmado.

O simples fato de conter cláusulas padrões, não caracteriza, por si só, a ocorrência de abusividade. Por óbvio, peculiaridades inerentes ao empreendimento comercializado estarão presentes em todos os contratos, o que pode conceder ao documento uma aparência de formulário padrão. Contudo, tais cláusulas não possuem margem para discussão em razão de condições impostas pelo negócio em si. Ou seja, como dispor individualmente a respeito dos termos inerentes à Convenção de Condomínio, que regrará o complexo como um todo? O que há de se verificar, de fato, é a existência de cláusulas paritárias, a exemplo de multas e a possibilidade de rescisão, sempre para ambas as partes.

Tanto é verdade que a própria Lei de Incorporações, por meio do art. 6732, outorga ao incorporador a faculdade de consignar contratualmente apenas as cláusulas variáveis ou específicas:

"Art. 67 - Os contratos poderão consignar exclusivamente às cláusulas, têrmo ou condições variáveis ou específicas.

§ 1º - As cláusulas comuns a todos os adquirentes não precisarão figurar expressamente nos respectivos contratos.

§ 2º - Os contratos no entanto, consignarão obrigatoriamente que as partes contratantes, adotem e se comprometam a cumprir as cláusulas, têrmos e condições contratuais a que se refere o parágrafo anterior, sempre transcritas, verbo ad verbum no respectivo cartório ou ofício, mencionando, inclusive, o número do livro e das fôlhas do competente registro.

§ 3º - Aos adquirentes, ao receberem os respectivos instrumentos, será obrigatoriamente entregue cópia impressa ou mimeografada, autenticada, do contrato-padrão, contendo as cláusulas, têrmos e condições referidas no § 1º dêste artigo.

§ 4º - Os cartórios de Registro de Imóveis, para os devidos efeitos, receberão dos incorporadores, autenticamente, o instrumento a que se refere o parágrafo anterior."

Ou seja, se a própria lei outorga ao incorporador o direito de utilizar-se de pacto na forma de formulário padrão, não pode isto, por si só, ser considerado abusivo e capaz de acarretar na revisão do contratual, não ao menos antes de uma análise específica mais aprofundada. A abusividade deve vir configurada, por exemplo, pela ausência do dever de informação, tema que será objeto de estudo no próximo tópico.

2.4 Dever de Informação

Outro ponto a ser brevemente estudado, para fins de um melhor entendimento do problema trazido, é o princípio da transparência, e o dever da informação, dele decorrente, que, como vimos, está diretamente ligado à existência de vulnerabilidade informacional. Por este princípio, positivado através do art. 4º da Lei nº 8.078/9033, ao consumidor é garantido, na forma do art. 6º, III34, da maneira mais clara possível, a total ciência das obrigações assumidas perante o fornecedor, sem que este se utilize de subterfúgio ou manobra contratual que acarrete em confusão ou dificuldade de interpretação.

O direito à informação decorre do princípio da transparência, que, por conseguinte, está diretamente ligado ao princípio da boa-fé objetiva, impondo uma maior lealdade às relações contratuais. Assim, é dever do fornecedor transmitir ao consumidor todas as informações indispensáveis à decisão de firmar o pacto, consumir ou não um produto ou serviço35.

O art. 4636 do Código Consumerista foi além, e dispôs que "Os contratos que regulam as relações de consumo não obrigarão os consumidores, se não lhes for dada a oportunidade de tomar conhecimento prévio de seu conteúdo (...)".

Deve então, a promessa de compra e venda vir acompanhada de toda e qualquer informação atinente ao negócio entabulado, sem manobras de redação que possam confundir o comprador, ou dificultar o entendimento dos termos do contrato firmado, sob pena de tornar o negócio nulo ou inválido.

Assim, o problema posto por este estudo passa também pela análise das cláusulas contratuais, ou seja, se presentes, de forma clara e direta, todas as obrigações de cada uma das partes e, principalmente, se presente, de maneira transparente, a multa cerne da discussão trazida.

Por derradeiro, importa ressalvar que todas as reflexões trazidas até aqui não possuem o condão de criticar a legislação, a doutrina, ou mesmo a jurisprudência a respeito dos temas abordados, mas sim propor uma reflexão a respeito da percepção destas, pelo Poder Judiciário - e até mesmo doutrina -, diante do caso específico dos contratos de promessa de compra e venda de imóveis na planta.

Imperioso então, após estas breves explanações conceituais a respeito dos principais temas que circundam o problema proposto, analisar seus reflexos no entendimento jurisprudencial.

3 A Jurisprudência sobre o Tema

Em síntese, as ações tratando do tema respeitam a seguinte linearidade: o autor, adquirente de imóvel na planta, por problemas financeiros, ou outra razão pessoal qualquer, solicita a rescisão do contrato e a devolução dos valores por ele pagos até então. Por disposição contratual, é tutelada a aplicação de multa contratual outorgando à incorporadora o direito de reter valor equivalente aos percentuais de 10% até 30%, conforme caso específico, incidentes sobre as quantias pagas pelo comprador. Este, por entender pela abusividade da cláusula em questão, ingressa com ação pleiteando a isenção da multa, ou então a redução desta para o patamar de 10%. O réu, por sua vez, contradita tais alegações negando a abusividade da cláusula em questão, firmada livremente entre as partes signatárias do contrato, cujo teor tutela a rescisão que se dá por vontade única e exclusiva do autor.

Tal controvérsia, como veremos adiante, dá azo a dois entendimentos distintos. Um deles que acata o entendimento de livre pactuação da multa contratual entre as partes, permitindo sua positivação no percentual de até 30%, e o outro que entende pela abusividade da multa em percentual superior a 10%. Vejamos.

O primeiro deles, embora minoritário, está presente não apenas nas jurisprudências Estaduais37, mas também no Superior Tribunal de Justiça38, e considera que o inadimplemento por parte dos adquirentes, embora suficiente para resolução contratual, não é fato exonerador de suas obrigações. E, uma vez resolvido o contrato entre as partes, impõe-se a recomposição do estado anterior. Desse modo, não havendo se falar em redução da multa incidente sobre os valores pagos pelos promissários compradores, tendo em vista que foram estes os responsáveis pela resilição da avença.

Nessa seara, inclusive, ao tutelar a respeito da resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, a Corte Superior se ateve à forma de devolução dos valores objeto da rescisão, que deve ser imediata e integral quando por culpa exclusiva do vendedor, e imediata e percentual quando decorrente de pedido imotivado do adquirente, sem, contudo, tecer qualquer restrição ao seu percentual, na forma da Súmula nº 543:

"Na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador - integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento."

Doutra banda, paira de forma dominante no Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, assim como em seus juízos singulares, o entendimento de abusividade da cláusula em apreço. Permitindo, na forma dos arts. 6º, inciso V e 51, IV, do CDC, a modificação das cláusulas que estabeleçam prestações desproporcionais, e a nulidade das que disponham a respeito de "obrigações consideradas iníqua, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a eqüidade"39. Nesse ínterim, é a jurisprudência:

"CONSUMIDOR. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL NA PLANTA. DESISTÊNCIA PELO CONSUMIDOR. DIFICULDADES FINANCEIRAS PARA O ADIMPLEMENTO DAS PARCELAS. DISTRATO. RETENÇÃO DE 25% DO VALOR PAGO A TÍTULO DE MULTA. ABUSIVIDADE. CONTRATO E DISTRATO QUE SÃO INSTRUMENTOS DE ADESÃO. POSSIBILIDADE DE DISCUSSÃO DE SUAS CLÁUSULAS JUDICIALMENTE. ARTS. 6º, V, E 51, IV, DO CDC. REDUÇÃO DA MULTA PARA 10% DO VALOR PAGO. CRITÉRIOS DE JUSTIÇA E EQUIDADE. Sentença mantida. Recurso improvido." (Recurso Cível 71006148613, Quarta Turma Recursal Cível, Turmas Recursais, Rel. Ricardo Pippi Schmidt, j. 26.08.2016) (grifo meu)

Pela leitura não apenas da decisão trazido acima como referência, mas também dos casos análogos, a previsão contratual que estabelece a retenção de um quarto do valor pago pelo comprador do imóvel, mesmo nos casos em que a rescisão se dá imotivadamente pelo adquirente é considerada vantagem exagerada da incorporadora perante o cliente, razão pela qual se mostra imperativa a incidência das normas protetivas Código de Defesa do Consumidor, no sentido de restabelecer um equilíbrio contratual, a partir da prolação de sentença que reduza o percentual previsto no contrato, de até 30% para 10%, como medida de justiça e equidade.

Assim, já direcionando o presente estudo a sua parte final, nos ateremos a esta interpretação geral dada pelo Poder Judiciário, a respeito da revisão da multa contratual como justificativa de justiça e equidade. Lembra-se, pois, mesmo que de forma rasa, que justiça nada mais é do que a qualidade do que está em conformidade com o que é direito, com o que é justo, enquanto a equidade se traduz no respeito à igualdade de direitos de cada um40.

4 A Redução da Multa Rescisória como Medida de Justiça e Equidade

Como visto, embora os contratos sejam firmados de forma irrevogável e irretratável, ou seja, a priori, sem serem passíveis de resolução por parte do adquirente, há forte movimento jurisprudencial no sentido de permitir a rescisão, e mais, de conceder ao distratante a devolução de 90% dos valores pagos até então, mesmo que a rescisão se dê imotivadamente.

O lastro desse entendimento encontra asilo, primeiramente, no direito do consumidor - embora discutível sua atribuição generalizada à totalidade dos casos práticos, como visto anteriormente -, mais especificamente na possível abusividade do contrato firmado, na forma de adesão, que possibilita a nulidade ou revisão da cláusula de multa, como forma de justiça e equidade.

Não se discutirá aqui que a revisão não deva ocorrer como forma de justiça e equidade, tal fundamento tem na sua essência a mais perfeita plausibilidade diante de qualquer relação abusiva a que se exponha o consumidor. O que se propõe é a reflexão a respeito da possível inocorrência de abusividade na aplicação de multas contratuais que retenham valores de, por exemplo, 30% da quantia até então paga pelo adquirente.

Como visto nas decisões colacionadas, e mesmo naquelas não utilizadas de forma taxativa no presente estudo, a fundamentação de revisão com base em justiça e equidade não vem acompanhada de qualquer explicação técnica do negócio entabulado, considerações inerentes ao tipo de negócio firmado, que possibilitem concluir que nesta relação jurídica em específico, ou seja, no negócio de aquisição de imóvel na planta, a justiça e equidade se encontram na redução da multa contratual.

Ao lançar mão de tal fundamento de forma desamparada de um melhor entendimento do negócio em si, de seus números, e consequências jurídicas e econômicas, não apenas para comprador e vendedor, mas para todos os agentes da cadeia que envolve tal atividade, tem-se uma sentença fragilizada, pautada em critérios totalmente subjetivos, que podem estar amparados em premissas equivocadas, que não conduzam o raciocínio de proporcionalidade ao melhor resultado possível do caso prático em análise. Vejamos.

Primeiramente, e de modo ainda superficial, há de se considerar e compreender o contexto em que o negócio é firmado entre as partes. A aquisição de imóvel na planta está inserida em um panorama totalmente distinto da aquisição de um imóvel pronto e acabado, pois envolve, a partir do compromisso firmado pelo adquirente - que terá influência direta na viabilidade do negócio como um todo -, a possibilidade de fornecer o produto por um valor consideravelmente inferior aos imóveis comercializados após a expedição da carta de habitação.

Desta forma, estamos diante de um compromisso em que o mútuo esforço para o pleno cumprimento de seus termos é a premissa basilar para a viabilidade do negócio jurídico firmado. Ou seja, aquilo que é fornecido ao adquirente (imóvel por um preço baixo), tem como premissa a contrapartida pecuniária a que este se obrigou.

No momento em que o adquirente desiste do negócio por ele livremente firmado, os números que compreenderam a viabilidade do negócio a ele ofertado são totalmente alterados, recaindo todos os custos sobre a incorporadora, que encontra na multa de rescisão contratual não apenas uma forma de inibição da rescisão, mas também de recomposição de parte do prejuízo que terá de arcar em face da desistência do adquirente.

Assim, não fosse a cláusula de multa por rescisão contratual imotivada, a viabilidade do negócio empreendido pela incorporadora, assim como sua própria saúde financeira, ficaria totalmente à deriva de fenômenos econômicos, ditatoriais da demanda de distratos. Em outras palavras, a critério de uma análise feita pelo adquirente, ao longo da construção do empreendimento, a respeito do investimento por ele realizado, qual seja, se no futuro, o imóvel comprado lhe trará um retorno melhor ou parecido com algum tipo de aplicação financeira, por exemplo.

Caso essa equação leve o adquirente ao entendimento de ter escolhido a "aplicação" errada, o resultado será o pedido de rescisão contratual com o pleito de devolução dos valores pagos até então. Situação esta bastante comum, uma vez que o fato de os imóveis ainda não estarem disponíveis para fruição, faz com que a percepção de perda de valor do investimento flutue conforme o mercado específico.

Como veremos adiante, esta quebra contratual terá consequências em todas as pontas do negócio de incorporação imobiliária, no investimento, no retorno (payback), no lucro e principalmente na própria segurança do negócio para os demais adquirentes, pois afeta diretamente o fluxo de caixa da incorporadora. Assim, ao contrário do pensamento que paira sob o imaginário comum, não se trata de uma simples aplicação econômica, mas sim de uma operação complexa, cuja viabilidade do negócio, nos moldes do contrato firmado, depende justamente do pleno cumprimento das obrigações de todas as partes pactuantes. Vejamos.

Com o volume elevado de distratos, e a devolução de valores recebidos, por vezes já aplicados na própria incorporação, o resultado é o desencaixe no fluxo de caixa da incorporadora, que acarreta na necessidade de aumento das captações, seja por meio de financiamento imobiliário, ou mesmo, na pior hipótese, por contratação de operações de capital de giro, tudo com custo atual de mercado. Ou seja, superior àquele calculado para fins de viabilidade do negócio ofertado ao cliente distratante, causando impacto direto na lucratividade do empreendimento, já que este custo não pode, de forma alguma, ser repassado aos demais compradores, que já firmaram seus contratos.

Além de um desembolso maior de caixa, a incorporadora acaba por estender o prazo de retorno de seu investimento. Em outras palavras, além da busca por fundos adicionais para fazer frente aos investimentos necessários, e a perda de lucratividade daí decorrente, a incorporadora perde sua capacidade de reinvestimento por um período ainda mais longo.

Todo esse desequilíbrio econômico-financeiro gera riscos não só para as próprias empresas, como também aos demais compradores, uma vez que a insolvência da empresa incorporadora, mesmo com todas as garantias e salvaguardas existentes na Lei de Incorporação, acaba por prejudicar a todos, adquirentes, financiadores, investidores, empresas e a sociedade civil como um todo, que em virtude da diminuição de investimentos, é afetada com a redução de emprego, moradia e circulação da moeda. Dessa forma, perdem todos os agentes que cumpriram com suas obrigações contratuais, e ganha apenas o que não cumpriu com o pacto firmado, que amparado pelo judiciário cria mais um mercado de judicialização41.

Desta forma, parece-nos questionável a existência de abusividade que enseje a anulação ou revisão da cláusula contratual, ao menos como critério de equidade e justiça. Como podemos considerar equitativo e justo um contrato que outorga a uma das partes o poder de esperar 12, 24, 36, ou mais meses para definir se pretende ou não cumprir com as suas obrigações, livremente firmadas, sem que isso resulte a si qualquer prejuízo financeiro, e mais, que resulte em excessiva sobrecarga à parte adversa?

A interpretação da lei consumerista, diante do caso em questão, parece afrontar, inclusive, a lógica jurídica trazida pela própria Lei de Incorporações, que por certo restou legislada a partir do mais empírico conhecimento do negócio de incorporação imobiliária.

Por meio do art. 3442, a Lei de Incorporações outorgou à incorporadora a faculdade de renunciar da incorporação, no período máximo de 180 dias43. Tal situação, por lógico, recebeu resguardo - de forma louvável - para fins de garantir à incorporadora um mínimo de clientes que possibilitem a viabilidade financeira do negócio firmado, e ainda demonstra o quão sui generis é a operação de incorporação imobiliária e a comercialização de imóveis na planta. Sui generis a ponto de o legislador facultar ao agente principal da incorporação, a possibilidade de sondar o mercado para tentar viabilizar comercialmente o negócio, e desistir dele se os resultados não forem positivos, caso em que terá o direito de renunciar da incorporação, mediante a devolução das quantias recebidas.

Assim, a Lei de Incorporações se preocupou em salvaguardar não apenas a incorporadora, mas também os clientes que anuíram com o negócio, de modo a não lhes trazer prejuízos decorrentes de um negócio que, já na sua origem, possa ter alguma fragilidade financeira. Enquanto isso, a interpretação dada à lei consumerista parece trilhar caminho adverso, o da insegurança e desequilíbrio do negócio de compra e venda de imóveis na planta, ao imputar à incorporadora, em meio ao deslinde contratual, um problema de equacionamento do fluxo de caixa para concluir o empreendimento já em curso.

Do mesmo modo, também como forma de proteção ao adquirente de imóvel na planta, a Lei de Incorporações instituiu, por meio dos arts. 31-A a 31-F, a possibilidade de adesão ao regime de patrimônio de afetação. Dito instituto, em suma, e na forma da Lei nº 10.931, de 2 de agosto de 2004, impede que a incorporadora utilize os recursos percebidos com a comercialização das unidades de determinado empreendimento, em outros lançamentos de sua propriedade, de forma a evitar que uma possível quebra de fluxo financeiro tenha efeito dominó entre todas as obras da empresa.

Assim, ao aderir ao regime de patrimônio de afetação, e não mais poder circular os valores percebidos entre as diversas obras de sua propriedade, a incorporadora perde a possibilidade de amparar uma obra em dificuldades financeiras a partir de recursos obtidos em outra obra.

Exemplificando o acima exposto, suponhamos que determinada incorporadora tenha três obras distintas, abertas em nome de três Sociedades de Propósito Específico - SPE diferentes, sendo que duas delas apresentam uma ótima situação financeira, enquanto a outra enfrenta grande dificuldade de fluxo de caixa em virtude do exacerbado número de distratos. Tal situação, completamente resolúvel diante de um panorama convencional, se torna um problema para a incorporadora, tendo em vista o engessamento de sua autonomia com os valores percebidos.

Ou seja, a Lei de Incorporações tratou, a partir do conhecimento empírico do negócio por ela legislado, de dar equidade à relação entabulada entre incorporador e adquirentes de imóveis comercializados na planta, tutelando garantias mínimas a ambas as partes, de modo que o negócio firmado seja seguro e viável. Tais garantias, por óbvio, se sustentam a partir do compromisso firmado por ambas as partes, de forma que se uma delas quebra com a obrigação que lhe cabe, torna o negócio excessivamente oneroso à parte adversa.

Inobstante, o judiciário considera como medida de justiça e equidade beneficiar o distratante contratual com a devolução integral, ou com a retenção de, no máximo, 10% dos valores pagos até então, que no campo prático, diante da obrigatoriedade de atualização do valor a ser devolvido pela incorporadora, significa devolver praticamente a integralidade do valor despendido pelo adquirente. A incorporadora, enquanto isso, para preencher esse furo financeiro, restará obrigada a buscar recursos junto à unidade financeira, com incidência de juros.

A esse exemplo, imaginemos um cliente que em 1º de janeiro de 2016 adquiriu um imóvel na planta, vindo a distratar imotivadamente em dezembro do mesmo ano, havendo pago até então exatas 12 parcelas de R$ 1.000,00. Pelo atual entendimento do judiciário, o valor devolvido a este contratante seria de R$ 11.466,36, uma vez que a atualização do INCC-M do ano em questão44 conduz o valor pago ao montante de R$ 12.740,40. Em outras palavras, ainda no exemplo hipotético trazido, a incorporadora gerenciou um complexo negócio de empreitada, calculou, com base na adesão de seu cliente, a viabilidade do negócio ofertado, cumpriu rigorosamente com as suas obrigações, e ao adquirente é permitido, após um ano de contrato, deixar o negócio firmado com uma penalização de apenas R$ 533,64.

Nos parece, então, um pouco rasa a interpretação de justiça e equidade dada pelo Poder Judiciário ao amparar a revisão da cláusula contratual que trata da multa por rescisão, sem ao menos traçar qualquer análise crítica a respeito do complexo negócio que está julgando. Talvez tenha faltado ao legislador, embora todos os louváveis esforços antes trazidos, dar ao negócio de compra e venda de imóveis na planta, de forma expressa na lei, a condição especial que lhe cabe, a exemplo do que ocorreu com o negócio de shopping center.

A complexidade e peculiaridade do negócio de shopping center teve sua compreensão tão bem assimilada pelo legislador, que recebeu tratamento especial da Lei de Locações, onde restou disposto que, "Nas relações entre lojistas e empreendedores de shopping center, prevalecerão as condições livremente pactuadas nos contratos de locação respectivos e as disposições procedimentais previstas nesta lei"45.

Ou seja, o art. 54 supracitado concedeu condição especial à operação de shopping center, de forma a não jogá-la na vala comum das locações. Pelo que se acompanha da jurisprudência local - ressalvado, claro, o fato de não se tratar de uma relação de consumo -, há uma maior compreensão do judiciário a respeito desta atividade, de forma que as decisões que resguardam qualquer direito envolvendo tal operação são guarnecidas por embasamentos técnicos, muitas vezes amparadas por provas periciais, como ocorre com as renovatórias de locações.

Mesma sorte, contudo, não tiveram as incorporadoras. Pois, embora o legislador tenha equilibrado a relação entre adquirente e incorporadora, deixou de dar destaque à peculiaridade da operação de compra e venda de imóveis na planta, de modo a alertar o intérprete no sentido de analisar tal operação com o detalhamento que carece, e não a jogar na vala comum das relações contratuais e de consumo.

Desta forma, está na interpretação dada pelo julgador, diante da ausência de aprofundamento do negócio jurídico entabulado posto ao seu crivo, uma possível conclusão equivocada do juízo de proporcionalidade a respeito do que deve ser considerado medida de justiça e equidade no caso em concreto.

5 Conclusão

O problema central proposto por este estudo nos obrigou, antes de qualquer conclusão, a refletir a respeito de temas que circundam o âmago do debate. Como vimos, questionou-se não os institutos estudados, mas sim sua interpretação diante do caso específico no contrato analisado.

A relação de consumo, primeiro deles, não é, por si só, capaz de embasar a revisão do contrato, pois não haverá revisão sem a existência de onerosidade excessiva na relação contratual. Entretanto, sua caracterização ensejará à relação estabelecida, mecanismos que, interpretados de maneira rasa, poderão fazer com que a busca por equidade apenas inverta o lado da gangorra, onerando de forma exacerbada a parte não protegida pelo microssistema.

Desta forma, há de se analisar no caso em concreto se o polo adquirente é dotado, dentro da relação contratual, de alguma das vulnerabilidades elencadas por Claudia Lima Marques, a técnica, a jurídica, a fática ou a informacional, capaz de torná-lo hipossuficiente no negócio firmado, razão pela qual se afirmou que não deve ser considerada consumidora a adquirente pessoa jurídica que, a título exemplificativo, tenha com objeto social a administração de imóveis, e esteja comprando, para fins de obtenção de lucro, um pool de unidades, cujo valor lhe outorgue condições de igualdade na discussão das cláusulas contratuais, e que tenha, de alguma forma, condições técnicas para conduzir a discussão das cláusulas contratuais em pé de igualdade com a incorporadora, tanto por sua expertise, quanto pelas questões fáticas do negócio em si, como clareza do contrato ou simplicidade das questões inerentes ao produto adquirido.

Entretanto, mesmo superado este ponto, ou seja, configurada a relação de consumo, que se traduz na possibilidade de revisão contratual, há de se analisar, antes de uma redução efetiva da multa contratual, o caso específico do contrato sub judice, e ainda o âmago do negócio jurídico firmado.

Como vimos, não é fato de o contrato se apresentar na forma de adesão, fato suficiente para ensejar aludida abusividade, já que a própria Lei de Incorporações outorga à incorporadora a possibilidade de se utilizar de contrato padrão. Há sim de se verificar se foi cumprido o dever de informação, por meio de um contrato com cláusulas claras e de fácil entendimento, de modo a auxiliar a compreensão do adquirente. Assim, aquele contrato de adesão redigido de forma clara e transparente, desacompanhado de onerosidade excessiva de qualquer ordem, e que contenha cláusula expressa a respeito da multa contratual, não deve ser considerado, por si só, abusivo e passível de revisão.

Deverá o intérprete então, partir para a última análise proposta por esse estudo, qual seja, a revisão da cláusula contratual como critério de justiça e equidade. Entendemos que a revisão contratual, com fundamento em justiça e equidade, conforme vem entendendo o judiciário, é incontestável. Entretanto, no caso específico em análise, não parece haver justiça e equidade em conceder ao adquirente o direito de rescindir o contrato sem ser penalizado, ou sendo penalizada com multa equivalente a 10% sobre os valores pagos até a data de resolução contratual.

Não parece ser equitativa e justa, medida que outorga a uma das partes, mesmo que vulnerável e hipossuficiente na relação firmada, o poder de retornar, a qualquer tempo da relação contratual, ao status quo ante, onerando de maneira exorbitante os demais agentes partícipes do negócio pactuado. Não se afirma aqui, de forma veemente, que o entendimento jurisprudência majoritário está equivocado - mesmo porque este artigo não esmiuçou a questão econômica do negócio firmado, e tampouco a analisou a partir do risco do negócio, inerente à livre iniciativa -, mas sim que o raciocínio lógico-jurídico utilizado para a conclusão que se chega é raso, ou seja, a falta de conhecimento empírico talvez não conduza o exame de proporcionalidade da medida ao seu melhor aproveitamento.

Não se afirma também, que outras cláusulas não sejam excessivamente onerosas, e que dentro da mesma situação fática não devam ser revisadas. Também, que esta mesma cláusula, em outras situações, não seja passível de revisão, como é o caso da rescisão por atraso na entrega no imóvel. A reflexão trazida se propôs a questionar exclusivamente pedidos de rescisão sem justa causa, em que a incorporadora não deu motivo à quebra contratual, por qualquer motivo que seja.

Transcreve-se aqui, embora se discorde das conclusões a que o autor chega em sua obra, trecho que bem elucida o âmago daquilo que se propõe o presente estudo:

"O tema concernente à cláusula de decaimento passa, inevitavelmente, pela noção da função social do contrato. Hodiernamente, não se pode olvidar que se deve seguir uma linha na qual estejam os parâmetros capazes de coibir qualquer desigualdade dentro da relação contratual. Portanto, quando se está diante de uma cláusula que prevê a perda das quantias pagas, por parte do devedor, ainda que se tenha de considerar todos os princípios contratuais envolvidos, não se pode perder de vista a finalidade que deve alcançar o contrato: o equilíbrio entre as partes, evitando dano exagerado a um dos contratantes."46

Aqui, equiparamos o devedor ao adquirente que requer imotivadamente a rescisão do contrato, pois, embora possa não haver mora constituída, por meio do inadimplemento de alguma das parcelas pecuniárias, por exemplo, há sim a quebra de expectativa baseada na vontade livremente firmada pelas partes.

O tema ganhou tamanha proporção que, empresários, consumidores, seus representantes sindicais e até mesmo o setor público passaram a discutir a formulação de um documento que parametrize, de forma equilibrada, questões como o percentual a ser aplicado na forma de multa rescisória. Além do texto final, há ainda divergência a respeito da forma como tal documento deva ser encaminhado, se por meio de medida provisória, que já teria força de lei, se ao Congresso, como um projeto de lei, ou mesmo por meio da modificação de um projeto já em tramitação47.

Tal iniciativa, diante do todo exposto, parece ser a mais adequada, ou seja, as partes interessadas, em senso comum, tutelando a relação por elas mesmas firmadas, já que, como vimos, o judiciário parece não ter encontrado em suas decisões a almejada medida de justiça e equidade.

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PALAVRAS-CHAVE: Multa Rescisória. Distrato. Promessa de Compra e Venda. Imóvel na Planta. Incorporação Imobiliária. Direito do Consumidor.

SUMÁRIO: 1 O Contexto da Insurgência. 2 Reflexões Contratuais; 2.1 Da Aplicação do Código de Defesa do Consumidor; 2.2 Pacta Sunt Servanda e sua Relativização; 2.3 Contrato de Adesão; 2.4 Dever de Informação. 3 A Jurisprudência sobre o Tema. 4 A Redução da Multa Rescisória como Medida de Justiça e Equidade. 5 Conclusão. 6 Referências.

TITLE: The fine rescurration in the contracts of promise of purchase of sale of property purchased on the plant.

ABSTRACT: The purpose of this article is to provide a brief analysis regarding the legality of the fine for disposing of the purchase of real estate purchase contracts acquired in the plant, limited to the hypothesis of immotivated termination on the part of the buyer. A verification of pertinence, both in the application of the fine and its percentage, and of its revision, as a tool to maintain the contractual balance. In order to do so, a conceptual doctrinal analysis will be carried out in relation to some institutes that surround the theme, such as the characterization of the consumption relation, the characterization of the adhesion contract, the respect of the information duty and the relativization of the pacta sunt servanda, and then confront them with the majority jurisprudential understanding, so as to reflect, from the view of all the agents involved in the Real Estate Development business, and the consequences of the contractual breach for the parties, whether or not the review is relevant of the clause object of this study.

KEYWORDS: Penalty Fine. Distract. Promise of Purchase and Sale. Property in the Plant. Real Estate Development. Consumer Law.

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6 Referências

BESSA, Leonardo Roscoe. Relação de consumo e aplicação do Código de Defesa do Consumidor. 2. ed. São Paulo: RT, 2009.

BRAGA NETTO, Felipe Peixoto. Responsabilidade civil. São Paulo: Saraiva, 2008.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. REsp 264.126/RS, Rel. Min. Barros Monteiro, j. 27.08.01.

______. ______. REsp 299.445/PR, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar Jr., j. 17.05.01.

BRITO, Rodrigo Azevedo Toscano de. Incorporação imobiliária à luz do CDC. São Paulo: Saraiva, 2008.

GHEZZI, Leandro Leal. A incorporação imobiliária à luz do Código de Defesa do Consumidor e do Código Civil. Porto Alegre: RT, 2007.

GOMES, Orlando. Contratos. 26. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008.

HOUAISS, Antônio. Dicionário Houaiss da língua portuguesa. Rio de Janeiro: Objetiva, 2004.

MARQUES, Claudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor. 8. ed. São Paulo: RT, 2016.

VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil. 14. ed. São Paulo: Atlas, 2014.

Sites consultados:

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<http://valorainvest.com.br/sem-categoria/672/>. Acesso em: 10 jul. 2017.

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm>. Acesso em: 10 set. 2016.

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L4591.htm>. Acesso em: 25 maio 2017.

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8078.htm>. Acesso em: 18 abr. 2017.

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8245.htm>. Acesso em: 5 abr. 2017.

<http://www.sinduscon-rs.com.br/wp-content/uploads/2013/06/16%C2%BA-CENSO-DIVULGA%C3%87%C3%83O-IMPRENSA-SETEMBRO-2013-3.pdf>. Acesso em: 17 mar. 2017.

<http://www.valorainvest.com.br/sem-categoria/672/>. Acesso em: 17 mar. 2017.

Notas:

1 Disponível em: <http://www.sinduscon-rs.com.br/wp-content/uploads/2013/06/16%C2%BA-CENSO-DIVULGA%C3%87%C3%83O-IMPRENSA-SETEMBRO-2013-3.pdf>. Acesso em: 17 mar. 2017.

2 Pesquisa realizada em 20 de abril de 2017, com as palavras: imóvel e rescisão e multa e compra e redução. Análise dos 10 primeiros resultados.

3 "APELAÇÃO CÍVEL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA. RESCISÃO DE CONTRATO. ATRASO NA ENTREGA. INDENIZAÇÃO. DANOS MATERIAIS E MORAIS. (...) Dano material. Não comprovado o descumprimento contratual por parte da promitente vendedora, não há como responsabilizá-la pelo distrato, razão pela qual possível a aplicação da multa contratual que prevê a perda de 22% do valor pago quando tiver havido o pagamento de até 30% do valor do imóvel. Dano moral. Não configuração, pois não demonstrado nos autos que a conduta da ré tenha acarretado incômodos que superaram os limites da normalidade. Nulidade da sentença reconhecida de ofício, em preliminar. Apelação desprovida." (TJRS, Apelação Cível 70069115467, Décima Oitava Câmara Cível, Rel. Heleno Tregnago Saraiva, j. 30.06.2016) (grifo meu)

"RECURSO INOMINADO. CONSUMIDOR. RESCISÃO DE CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. DESISTÊNCIA DOS ADQUIRENTES. MULTA CONTRATUAL FIXADA EM 25% DA QUANTIA PAGA. REDUÇÃO PARA 10%. OBRIGAÇÃO DA RÉ DE DEVOLVER 90% DO VALOR PAGO PELOS AUTORES. SENTENÇA REFORMADA EM PARTE. RECURSO PROVIDO." (Recurso Cível 71006041933, Terceira Turma Recursal Cível, Turmas Recursais, Relª Lusmary Fatima Turelly da Silva, j. 28.07.2016) (grifo meu).

4 "Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

(...)

XXXII - o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor;"

5 "Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:

(...)

V - defesa do consumidor;"

6 Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8078.htm>. Acesso em: 10 nov. 2016.

7 "Art. 3º (...) § 1º Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial."

8 "Art. 3º (...) § 2º Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista."

9 GHEZZI, Leandro Leal. A incorporação imobiliária à luz do Código de Defesa do Consumidor e do Código Civil. Porto Alegre: RT, 2007. p. 124.

10 Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8078.htm>. Acesso em: 10 set. 2016.

11 MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor. 8. ed. São Paulo: RT, 2016. p. 306.

12 MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor. 8. ed. São Paulo: RT, 2016. p. 307.

13 MARQUES, Claudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor. 8. ed. São Paulo: RT, 2016. p. 308.

14 "AGRAVO DE INSTRUMENTO. RESPONSABILIDADE CIVIL. AÇÃO INDENIZATÓRIA POR DANOS MATERIAIS. SECAGEM DE FUMO. SUSPENSÃO NO FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. PEQUENO PRODUTOR RURAL. RELAÇÃO DE CONSUMO EVIDENCIADA. APLICABILIDADE DA TEORIA FINALISTA MITIGADA. Aplicabilidade do CDC ao pequeno produtor rural que, ainda que não destinatário final do produto ou serviço, encontra-se em situação de hipossuficiência e vulnerabilidade frente ao fornecedor. Mitigação da teoria finalista. Precedentes do STJ e deste Tribunal. Agravo de instrumento provido." (TJRS, Agravo de Instrumento 70071765531, Nona Câmara Cível, Rel. Carlos Eduardo Richinitti, j. 22.02.2017)

15 "De outra parte, a hipossuficiência é ideia vinculada ao processo civil. Cuida-se de pressuposto para inversão do ônus da prova pelo juiz, conforme previsto no art. 6º, VIII, do CDC. Significa dificuldade específica para realizar a prova em relação a determinado fato. (...) Por esta razão, se afirma que todo consumidor é vulnerável, mas nem sempre hipossuficiente." (BESSA, Leonardo Roscoe. Relação de consumo e aplicação do Código de Defesa do Consumidor. 2. ed. São Paulo: RT, 2009. p. 41)

16 "A vulnerabilidade, que não se confunde com hipossuficiência, vai além do mero reflexo de uma desigualdade econômica, existente, de regra, entre empresário e adquirente final dos produtos e serviços. Abrange outros aspectos, como a carência de informações sobre os bens e produtos cada vez mais complexos, a existência de manobras entre empresários para fraudar a livre concorrência e impor ao consumidor produtos caros e sem a qualidade desejada, a utilização de sofisticados procedimentos de marketing que, antes de informar, cria a necessidade de consumir." (BESSA, Leonardo Roscoe. Relação de consumo e aplicação do Código de Defesa do Consumidor. 2. ed. São Paulo: RT, 2009. p. 41-42)

17 MARQUES, Claudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor. 8. ed. São Paulo: RT, 2016. p. 326-339.

18 BRAGA NETTO, Felipe Peixoto. Responsabilidade civil. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 197-198.

19 STJ, REsp 299.445/PR, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar Jr., j. 17.05.01.

20 STJ, REsp 264.126/RS, Rel. Min. Barros Monteiro, j. 27.08.01. Decisão citada por: BRAGA NETTO, Felipe Peixoto. Responsabilidade civil. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 198.

21 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil. 14. ed. São Paulo: Atlas, 2014. p. 503-505.

22 MARQUES, Claudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor. 8. ed. São Paulo: RT, 2016. p. 278.

23 Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm>. Acesso em: 10 set. 2016.

24 Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8078.htm>. Acesso em: 10 mar. 2017.

25 Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8078.htm>. Acesso em: 10 mar. 2017.

26 MARQUES, Claudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor. 8. ed. São Paulo: RT, 2016. p. 279.

27 BRITO, Rodrigo Azevedo Toscano de. Incorporação imobiliária à luz do CDC. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 114-115.

28 Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8078.htm>. Acesso em: 12 jan. 2017.

29 GOMES, Orlando. Contratos. 26. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008. p. 128-142.

30 "Art. 423. Quando houver no contrato de adesão cláusulas ambíguas ou contraditórias, dever-se-á adotar a interpretação mais favorável ao aderente."

31 "Art. 424. Nos contratos de adesão, são nulas as cláusulas que estipulem a renúncia antecipada do aderente a direito resultante da natureza do negócio."

32 Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L4591.htm>. Acesso em: 25 maio 2017.

33 Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8078.htm>. Acesso em: 10 maio 2017.

34 "Art. 6º São direitos básicos do consumidor:

(...)

III - a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade, tributos incidentes e preço, bem como sobre os riscos que apresentem; (Redação dada pela Lei nº 12.741, de 2012)"

35 MARQUES, Claudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor. 8. ed. São Paulo: RT, 2016. p. 895-896.

36 Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8078.htm>. Acesso em: 18 abr. 2017.

37 "RECURSO INOMINADO. CONSUMIDOR. AÇÃO DE COBRANÇA. COMPRA E VENDA DE BEM IMÓVEL. RESCISÃO CONTRATUAL. MULTA CONTRATUAL DE 25% SOBRE OS VALORES PAGOS. AUSÊNCIA DE ABUSIVIDADE. LEGALIDADE DO DISPOSITIVO CONTRATUAL. IMPROCEDÊNCIA DA PRETENSÃO. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA, PELOS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. RECURSO IMPROVIDO." (Recurso Cível 71006444533, Primeira Turma Recursal Cível, Turmas Recursais, Rel. José Ricardo de Bem Sanhudo, j. 21.02.2017)

38 "DIREITO CIVIL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. RESTITUIÇÃO DE VALORES PAGOS. RETENÇÃO DE DESPESAS DE COMERCIALIZAÇÃO. I - Nos casos de rescisão de contrato de promessa de compra e venda de imóvel, há firmada jurisprudência desta Corte, no sentido do cabimento da retenção pelo promitente-vendedor de 25% (vinte e cinco por cento) da totalidade dos valores adimplidos pelo promissário-comprador, como forma de ressarcimento pelos custos operacionais da transação. Recurso Especial parcialmente provido" (REsp 1.102.562/DF, Rel. Min. Sidnei Beneti, Terceira Turma, j. 04.05.2010, DJe 25.05.2010). Além da decisão colacionada, também foram verificadas as decisões REsps 907.856/DF, 712.408/MG e 489.057/PR.

39 Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8078.htm>. Acesso em: 18 abr. 2017.

40 HOUAISS, Antônio. Dicionário Houaiss da língua portuguesa. Rio de Janeiro: Objetiva, 2004. p. 1.183 e 1.967.

41 Disponível em: <http://valorainvest.com.br/sem-categoria/672/>. Acesso em: 10 jul. 2017.

42 "Art. 34. O incorporador poderá fixar, para efetivação da incorporação, prazo de carência, dentro do qual lhe é lícito desistir do empreendimento."

43 "Art. 12. Fica elevado para 180 (cento e oitenta) dias o prazo de validade de registro da incorporação a que se refere o art. 33 da Lei nº 4.591, de 16 de dezembro de 1964. Lei nº 4.864 de 29 de novembro de 1965."

44 6,17% a.a.

45 Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8245.htm>. Acesso em: 5 abr. 2017.

46 BRITO, Rodrigo Azevedo Toscano de. Incorporação imobiliária à luz do CDC. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 279-280.

47 Disponível em: <http://economia.estadao.com.br/noticias/geral,construtora-podera-ficar-com-10-do-valor-do-imovel-em-caso-de-distrato,10000100046>. Acesso em: 25 maio 2017.

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