rs_slogan
rs_boletim2
rs_compartilhe

Doutrina

A decisão administrativa sancionatória na perspectiva da teoria da argumentação jurídica


Autor:
MACHADO, Helder Ribeiro

RESUMO: Este trabalho propõe o debate sobre a importância da motivação dos atos sancionatórios - seja judicial ou administrativo, seja punitivo ou absolutório - para a demonstração e para o exercício da "justiça". Anseio que será alcançado com o emprego da argumentação jurídica, com suas técnicas e regras, a qual possibilita a construção de um discurso racional. Inicia-se com alguns apontamentos sobre o ato administrativo, seus elementos e requisitos, com ênfase no "motivo", como um dos elementos essenciais do ato administrativo, e na "motivação", como um princípio do ato administrativo sancionatório. Em seguida passa-se ao debate sobre a teoria da argumentação jurídica, seus fundamentos e críticas, com abordagem rápida sobre a linguagem e sobre a interpretação da norma. Por fim, serão abordadas algumas questões sobre a "justiça" do ato sancionatório, na medida em que se alinha com o ordenamento jurídico vigente e com os valores e ideais adotados pela sociedade, visando a consolidação do Estado Democrático de Direito.

1. INTRODUÇÃO

Para que uma decisão se aproxime dos anseios de justiça da sociedade, seja no âmbito jurídico, seja no âmbito administrativo , é preciso que ela seja clara, objetiva e lógica. Mas, não é só isso. É preciso que a comunicação entre o interlocutor e o ouvinte ou destinatário - incluindo-se a pessoa penalizada, a vítima e demais cidadãos que tomem conhecimento dela - seja plena. Neste particular, a linguagem e a argumentação são de fundamental importância.

No processo administrativo, o motivo e a motivação são requisitos essenciais para a validade do ato, elementos que devem revestir a decisão emanada sob pena de vício de legalidade. Há ainda a discricionariedade do ato administrativo, admissível em algumas espécies de ato e nos limites estabelecidos pela norma, a qual corresponde ao mérito do ato administrativo e, por isso, segundo corrente doutrinária dominante, imune a revisão judicial, sob pena usurpar-se a separação dos Poderes da República.

Todavia, tanto na motivação, como no mérito, o agente administrativo deve fundamentar as razões do seu convencimento. A ferramenta que utilizará nesse mister, não pode ser outra, senão a linguagem e a argumentação jurídica, como método para demonstrar a justiça de seu ato, ou seja, a proporcionalidade e a razoabilidade da sanção, também inseridos no rol de requisitos do ato administrativo e nos princípios norteadores da Administração Pública elencados no artigo 37 da CF.

Este estudo propõe debater de maneira sucinta, e mais prático possível, a aplicação da Teoria da Argumentação Jurídica nos atos administrativos sancionatórios, como um discurso racional para fundamentação de decisões jurídicas. Por isso, não adentraremos especificamente nas teorias de outros filósofos como Habermas, Wittgenstein, Hare e Perelman, dentre outros notáveis - tampouco de Luhmann , como crítico mais expoente da teoria do discurso - embora a teoria de Alexy esteja inserida na Filosofia da Linguagem, mais precisamente no campo da teoria consensual da verdade e ainda na subcategoria da teoria da argumentação prática geral ou do discurso racional em sentido amplo.

2. APONTAMENTOS SOBRE O ATO ADMINISTRATIVO

Os poderes depositados na Administração não são irrestritos. Devem, ao contrário, ser aplicados segundo limitações impostas pelo próprio ordenamento, diante de certas circunstâncias, visando determinados fins, razão pela qual submetem-se a requisitos ou pressuposto do ato administrativo, dentre eles, o "motivo" e a "motivação" , pois são os que mais demandam carga de argumentação em sua fundamentação. Motivo por ser conceituado como a situação de direito ou de fato que autoriza ou exige a prática do ato; e motivação como a exposição dos motivos ou, mais precisamente, a exposição ou a indicação por escrito dos fatos e dos fundamentos jurídicos do ato. Por isso, entendemos que devem ser muito bem aclarados. Limitaremo-nos, todavia, ao debate sobre a fundamentação, como um princípio do ato sancionatório, melhor explicado adiante.

Não há consenso na doutrina sobre a identificação e o número de elementos essenciais que devem compor o ato administrativo, seja pela discordância na mera terminologia, seja porque, as vezes um ou outro autor desdobra um elemento em vários, ou englobam vários em um único elemento . Todos, porém, são unânimes em mencionar que o motivo é elemento (pressuposto ou requisito) essencial do ato, para atribuir-lhe validade e, porque não, carga de justiça. Inserido nos atos administrativos, o estudo específico das sanções administrativas apresenta princípios específico para que um ato sancionatório seja válido. São eles: "legalidade", "anterioridade", "tipicidade", "proporcionalidade", "devido processo legal" e "motivação".

Bandeira de Mello, ao tratar do Princípio da Motivação, diz que a Administração é obrigada a expor os fundamentos da aplicação da sanção, devendo apontar não só o dispositivo normativo violados pelo acusado, mas também, o subsunção do comportamento deste à norma, indicando, quando houver, justificando a sua decisão dentro de uma escala de gradação de sanções cabíveis. Ou seja, para tudo deverá existir um motivo e este deverá sempre ser justificado motivadamente.

Jamais seria de admitir que a autoridade pudesse expedir um ato sem motivo algum - pois isto seria a consagração da irracionalidade - ou que pudesse escolher qualquer motivo, fosse qual fosse, pois redundaria no mesmo absurdo da irracionalidade. A autoridade tem a incumbência de indicar não só a base legal, mas também os fatos e circunstâncias que fundamentam o seu ato e, quando discricionário, deve estabelecer, em seu discurso, uma pertinência lógica e racional entre um e outro (o fato e a norma), vez que a motivação ganha relevo como uma "justificativa" para aquele ato e as causas de sua emanação. Concepções particulares ou pessoais sobre conceitos abertos ou imprecisos, tais como "liberdade", "segurança pública", "moralidade", "interesse público relevante", "paz social", não interferem no discurso desde que seja acompanhado de uma justificativa lógica e razoável, dentro de um "quase consenso" da sociedade, de acordo com os valores instituídos. Tais conceitos não têm elastério determinado pelo peculiar subjetivismo (verdadeiro ou não) do agente tal ou qual, mas cinge-se a um campo delimitado pela intelecção razoável, corrente, isto é, aquela que normalmente captada pelos administrados, porquanto para reger-lhes os comportamento é que a regra foi editada. Para isso, o conhecimento empírico é de grande importância para solucionar casos ainda não abrangidos pela norma.

O ato administrativo sancionador, assim como qualquer decisão punitiva, deve guardar uma carga ou valor de justiça. Bandeira de Melo acresce que o Direito é uma linguagem; é uma fala que veicula prescrições. O que nele se diz é para ser compreendido pela Sociedade, de modo que as pessoas em geral possam conhecer os próprios direitos, atuar na conformidade das leis e evitar as consequências de sua eventual transgressão. Segue-se que o administrador, ao interpretar e aplicar a norma não pode atribuir às palavras legais que recubram conceitos vagos ou imprecisos, um conteúdo dissonante daquele que, em dado tempo e lugar, é socialmente reconhecido como o que lhes corresponde.

Modernamente, o conceito de decisão tem sido visto como um processo mais complexo que, em sentido amplo, pode ser chamado de aprendizagem. Para Tércio Sampaio Ferraz Jr., esse processo de aprendizagem é composto pelo impulso, motivação, reação e recompensa. Impulso pode ser entendido como questão conflitiva, isto é, conjunto de proposições analiticamente incompatíveis em face de proposição empírica que descreve a situação. A motivação corresponde ao conjunto de expectativas que nos forçam a encarar as incompatibilidades como conflito, isto é, como exigindo uma resposta comportamental. A reação é, propriamente, a resposta. A recompensa é o objetivo.

A argumentacio, também chamada de probatio (Quintiliano) e confirmatio (Cícero), era conhecida, desde a Antiguidade, como uma das partes da arte retórica e, dentre elas, a mais importante, pois se destinava a produzir a credibilidade dos pontos de vista arrolados. Cícero (...) definia: (a confirmação persuade o ouvinte pelo raciocínio, estabelece a verdade da causa e acha as provas que a fazem triunfar).

Reconhecendo-se que conflitos sociais ocorrem quando há a quebra na comunicação entre os agentes interlocutores (simultaneamente emissores e receptores de mensagens), conflitos aparecem então como interrupções na interação, ou porque quem transmite recusa-se a transmitir o que se espera, ou porque quem recebe recusa-se a receber, criando-se expectativas desiludidas. Ora, conflitos jurídicos têm a ver com a possibilidade de exigência da emissão ou recepção de mensagem.

Já que estamos falando sobre um dos princípios da sanção administrativa, o da motivação, Humberto Ávila, em sua obra Teoria dos Princípios, também acaba por justificar a importância da argumentação e do discurso racional na formulação de enunciados jurídicos, inclusive administrativos, quando disserta sobre o emprego dos princípios em tais decisões.

A segunda questão que provoca tonacidade é a falta da desejável clareza conceitual na manipulação das espécies normativas. Isso ocorre não apenas porque várias categorias, a rigor diferentes, são utilizadas como sinônimas - como é o caso da referência indiscriminada a princípios, aqui e acolá baralhados com regras, axiomas, postulados, ideias, medidas, máximas e critérios -, senão também porque vários postulados, como se verá, distintos, são manipulados como se exigissem do intérprete o mesmo exame, como é o caso da alusão acrítica à proporcionalidade, não poucas vezes confundida com justa proporção, com dever de razoabilidade, com proibição de excesso, com relação de equivalência, com exigência de ponderação, com dever de concordância prática ou, mesmo, com a própria proporcionalidade em sentido estrito.

(...) Ocorre que a aplicação do Direito depende precisamente de processo discursivo e institucionais sem os quais ele não se torna realidade. (...) Esses conteúdos de sentido, em razão do dever de fundamentação, precisam ser compreendidos por aqueles que os manipulam, até mesmo como condição para que possam ser compreendidos pelos seus destinatários. É justamente por isso que cresce em importância a distinção entre as categorias que o aplicador do Direito utiliza. A forma como as categorias são denominadas pelo intérprete é secundária. (...) Ela (a necessidade de distinção) decorre, em vez disso, da necessidade de diferentes designações para diversos fenômenos. Não se trata, pois, de uma distinção meramente terminológica, mas de uma exigência de clareza conceitual: quando existem várias espécies de exames no plano concreto, é aconselhável que elas também sejam qualificadas de modo distinto. A dogmática constitucional deve buscar a clareza também porque ela proporciona maiores meios de controle da atividade estatal. (...) Propõe-se um modelo de explicação das espécies normativas que, ademais de inserir uma ponderação estruturada no processo de aplicação, ainda inclui critérios materiais de justiça na argumentação, mediante a reconstrução analítica do uso concreto dos postulados normativos, especialmente da razoabilidade e da proporcionalidade. Tudo isso sem abandonar a capacidade de controle intersubjetivo da argumentação, que normalmente, descamba para um caprichoso decisionismo.

Encerra o autor dizendo que a exata dissociação entre princípios, regras e postulados normativos (hermenêuticos e aplicativos) - nova categoria de norma proposta por ele - cria condições para incorporar a justiça no debate jurídico, com o emprego da racionalidade no discurso argumentativo, que passa agora a ser debatida.

3. APONTAMENTOS SOBRE A TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO JURÍDICA

A linguagem é predominantemente escrita, mas não exclusiva, inclusive no Direito. Além da escrita, há outras formas de linguagem, também no mundo jurídico, como a sonora e gestual, por exemplo. Como linguagem sonora podemos citar a sirene dos veículos oficiais, viaturas da polícia, ambulâncias, bombeiros, os quais, ao serem acionados, emitem a mensagem de que necessitam de passagem na via em razão de uma emergência. Outra linguagem utilizada também é a gestual, quando um policial, por exemplo, expressa que o condutor deve parar o veículo. Há também a linguagem estabelecida por meio luminoso, muito utilizada, nos primórdios, pela navegação, quando uma embarcação estabelecia comunicação com a outra por meio de códigos luminosos.

Dimitri Dimoulis dissertou que a comunicação humana é feita por meio de signos: algo que significa alguma coisa para alguém (palavra, grito, sinal de mão, gestos). O significado dos signos dependem, por sua vez, do contexto. O meio para manifestar significados é o discurso: combinação de elementos que fazem parte de um sistema de signos. Esse sistema deve ser seguido pelo locutor para se fazer entender. O entendimento por sua vez não depende exclusivamente da comunicação do locutor, mas também dos ouvintes, que são os verdadeiros intérpretes do discurso. Continua, ao tratar da linguística, que existem três abordagem da linguagem: sintática (relação entre os signos para que adquiram um sentido); semântica (significado particular de cada um dos signos); e pragmática (estuda as condições nas quais uma expressão pode ser utilizada de forma adequada, assim como as circunstâncias reais que dão sentido ao discurso. O autor também adota quatro métodos de interpretação da norma jurídica, os quais atribui a obra de Savigny: interpretação gramatical, pelo qual se busca o significado das palavras do legislador; interpretação sistemática, que objetiva integrar e harmonizar as normas jurídicas como elementos de um sistema; interpretação histórica, que visa resgatar a configuração e os valores da sociedade na qual o legislador estava inserido quando elaborou a norma; e interpretação teleológica, que busca a finalidade social da norma.

Na interpretação jurídica a abordagem de maior ênfase é a semântica (interpretar o significado das normas jurídicas), mas para se chegar a adequada compreensão é necessário também abordar os aspectos sintático e pragmático. Tudo isso compõe o discurso, ou texto, que é uma combinação de elementos que fazem parte de um sistema de signos, no qual o locutor deve seguir regras de um sistema de comunicação pré-determinado para se fazer entender. Tais regras indicam como e onde pode ser utilizada determinada palavra e quais relações lógicas devem ser mantidas com as demais para que o seu sentido seja claro. Assim, quanto maior for a cautela do locutor na escolha das expressões que compõem o seu discurso, maior será a chance de transmitir de forma clara as suas intenções.

Porém, este não é o único fator capaz de influenciar na comunicação. Mal-entendidos também podem ocorrer, não raras as vezes, pela falta de cultura do ouvinte, que o torna incapaz de compreender a estrutura de uma frase ou de conhecer o sentido exato dos elementos empregados no discurso, ou ainda por erro decorrente de falha na comunicação - ter escutado mal, por exemplo. Tudo isso são fatores que impedem o ouvinte de interpretar adequadamente o discurso. Os preconceitos e as ideologias são outros fatores que interferem na interpretação de uma mensagem e não podem ser olvidados. A própria tradução do termo "Direito" foi buscada por Kelsen na linguagem: Uma teoria do Direito deve, antes de tudo, determinar conceitualmente o seu objeto. Para alcançar uma definição do Direito, é aconselhável primeiramente partir do uso da linguagem, quer dizer, determinar o significado que tem a palavra Recht (Direito) na língua alemã e as suas equivalentes nas outras línguas (law, droit, diritto, etc.). É lícito verificar se os fenômenos sociais que com esta palavra são designados apresentam características comuns através das quais possam ser distinguidos de outros fenômenos semelhantes, e se estas características são suficientemente significativas para servirem de elementos de um conceito do conhecimento científico sobre a sociedade. Desta indagação poderia perfeitamente resultar que, com a palavra Recht ("Direito") e as suas equivalentes de outras línguas, se designassem objetos tão diferentes que não pudessem ser abrangidos por qualquer conceito comum. Tal não se verifica, no entanto, com o uso desta palavra e das suas equivalentes. Com efeito, quando confrontamos uns com os outros os objetos que, em diferentes povos e em diferentes épocas, são designados como "Direito", resulta logo que todos eles se apresentam com ordens de conduta humana. Uma "ordem" é um sistema de normas cuja unidade é constituída pelo fato de todas eles terem o mesmo fundamento de validade.

Acrescenta Kelsen que a norma funciona como esquema de interpretação. Por outras palavras: o juízo em que se enuncia que um ato de conduta humana constitui um ato jurídico (ou antijurídico) é o resultado de uma interpretação específica, a saber, de uma interpretação normativa. Mas também na visualização que o apresenta como um acontecer natural apenas se exprime uma determinada interpretação, diferente da interpretação normativa: a interpretação causal. A interpretação meramente literal de uma regra positivada pode conduzir a equívocos pela limitação que será imposta na compreensão de seu alcance. Por isso, deve-se fazer a exegese da regra para extrair o seu teor jurídico, empregando-se a hermenêutica, para que a interpretação possa por exprimir o real significado dos valores balizadores da norma. A norma jurídica, com sua força vinculante e persuasiva, não pode ser explicada simplesmente pelo encadeamento lógico das palavras, mas em consonância com a experiência de vida e os valores estatuído por uma sociedade, balisadores do ordenamento jurídico.

Esses referenciais sobrelevam a importância do legislador constituinte em utilizar termos linguísticos adequados na elaboração dos preceitos da CF, ao passo que, quanto mais aberto for um conceito utilizado no texto, maior será a tarefa de interpretar, como por exemplo, conceito de vida, paz, igualdade, etc. As possibilidades de interpretação são imensuráveis, pois depende do nível cultural de cada ouvinte, ou receptor da mensagem. Logo, o emprego de conceitos abertos tornam imprevisíveis as interpretações. Feitos esses apontamentos sobre a linguagem e a interpretação da norma, é oportuno trazer à discussão também alguns aspectos da teoria da argumentação jurídica, forjada e concluída por Robert Alexy no ano de 1978, período no qual a Alemanha estava conhecendo e adotando, no direito penal, o pensamento funcionalista de Claus Roxin. Nesse período, a sociedade europeia, pós-guerra, estava configurada pelo antropocentrismo, pela economia capitalista, pela exploração massiva da natureza - submissão da natureza ao homem -, pela prevalência de interesses individuais em detrimento do social, pelo liberalismo e pelo valor da informação, como sinônimo de poder. Não se pode deixar de destacar, contudo, que a realidade da sociedade alemã, onde o Alexy está inserido (organização social, economia, educação) tanto naquela época, como atualmente, são totalmente diferentes da realidade brasileira, o que dificulta um pouco a implantação dessa teoria às decisões proferidas no Brasil. Assim a mesmo nível de linguagem não pode ser exigido dos brasileiros, pois não haveria a compreensão do argumento.

Além disso, as técnicas de decisão de conflitos adotados pelos julgadores brasileiros, sempre voltada ao cumprimento de metas, como meio de eficiência, resultam em absurdos, em todos os ramos do direito, seja na esfera penal ou administrativa, tendo como exemplo as decisões proferidas nos crimes de menor potencial ofensivo, principalmente, quando o juiz deixa de ponderar os princípios com o valor da dignidade da pessoa humana fundante da CF, ou quando um administrar público aplica pena demasiadamente severa a um servidor, de maneira totalmente arbitrária, mas acobertada por uma pseudo discricionariedade. Assim, no Direito brasileiro, não se trabalha com discurso racional (teoria da argumentação). Pelo contrário, suprimem possibilidades de solução do conflito, como, por exemplo, ignorar o princípio da insignificância (princípio da bagatela de Roxin), ou, como ocorre no direito administrativo, ignoram o princípio da proporcionalidade e da razoabilidade na aplicação de penalidade administrativa.

Qualquer sanção, seja penal, judicial, administrativa ou civil, só terá fundamento adequado quando for coerente e estiver em consonância com o discurso racional firmado com base nos valores estatuídos pelo Estado. E esses aspectos são diferentes em cada país. Sobre isso, Tércio Sampaio Ferraz Jr. explica que: A decisão, portanto, é ato de comunicação. É ação de alguém para alguém. Na decisão jurídica temos um discurso racional. Quem decide ou quem colabora para a tomada de decisão apela ao entendimento de outrem. O fato de decidir juridicamente é um discurso racional, pois dele se exige fundamentação. Não deve apenas ser provado, mas com-provado. Essa comprovação não significa necessariamente consenso que aliás nem precisa ocorrer. Por isso, uma decisão que não conquiste a adesão dos destinatários pode ser apesar do desacordo, um discurso fundamentalmente (racional).

O crítico mais expoente da teoria de Alexy, foi o americano Ronald Dworkin, falecido em fevereiro do ano 2013. As teorias positivistas concebiam o ordenamento jurídico como um sistema fechado de regras, cuja compreensão seria independente da política e da moral, onde a noção de segurança jurídica era mais importante do que a ideia de justiça. O modelo interpretativo proposto por Dworkin é uma crítica ao modelo interpretativo defendido pelo positivismo. Segundo Dworkin o modelo distingue entre direito positivo - o direito nos livros, o direito apresentado nas declarações evidentes das leis e das decisões passadas das cortes - e o direito como um todo, que aceita a estrutura dos princípios da moralidade política, tomados em conjunto como a melhor interpretação do direito positivo. Ainda de acordo com a teoria Dworkin, haverá, em cada caso, uma única norma adequada à suas especificidades e aos interesses em jogo. Cabe ao juiz então descobrir qual é essa norma. É a ideia da "única resposta correta" de Dworkin. Nesse sentido, a hermenêutica jurídica pode ser considerada o exercício de interpretação construtiva de uma prática social.

Alexy e Dworkin convergem ao tratarem da distinção entre regras e princípios, a qual seria inerente à própria estrutura das normas jurídicas. As regras seriam normas cogentes e determinantes de conduta, imperativos definitivos, ao passo que os princípios seriam comandos de otimização para aplicação do ordenamento constitucional, apontando os fins a serem atingidos.

Podemos então, com segurança, distinguir valor, princípio e regra. O primeiro tem natureza axiológica, fundamenta a norma. O princípio orienta a aplicação da norma, com natureza teleológica, e a última normatiza, determina regras de conduta. Esta possui natureza dogmática. As regras submetem-se à técnica da subsunção e os princípios à técnica da ponderação. As regras, por conterem em si todas as suas situações de aplicação, não requerem interpretação, sendo suficiente a sua subsunção ao fato, tratando o direito como um dado a priori, pronto e acabado, ou seja, como um fato. Já a aplicação dos princípios deve dar-se mediante o método da ponderação proporcional de valores, que se encontram escalonados hierarquicamente. Assim, para Alexy, a aplicação da norma jurídica deve contemplar, simultaneamente, todos os possíveis princípios jurídicos aplicáveis ao caso concreto, graduando-o, proporcionalmente, conforme um escala de importância.

A teoria Dworkin prescreve que haverá, em cada caso, uma única norma adequada à suas especificidades e aos interesses em jogo, cabendo ao juiz então descobrir qual é essa norma. Alexy, ao fazer a leitura dessa teoria de Dworkin, entendeu que ela requereria um consenso sobre o que seria o correto, ou seja, qual seria a norma correta a ser aplicada. A ideia de única decisão correta de Dworkin remete aos princípios jurídicos, presentes em determinada comunidade em dado momento. E é exatamente em função dessa dimensão essencia pragmática dos princípios, que não se atribui a eles uma natureza metafísica, mas claramente social e histórica. Eis aí os elementos filosóficos, históricos, políticos e psicológicos que reforçam essa leitura dos princípios estatuídos na Constituição do Estado. As regras, por mais que pretendam ser completas, nunca serão capazes de prever suas condições de aplicação, pois a cada instante surgem situações concretas de aplicação que jamais poderiam ser previstas por qualquer legislador, pois a realidade é viva e requerer a todo instante um novo olhar e uma nova compreensão.

Em resumo, pode-se dizer que Alexy faz uma leitura axiológica (valorativa) do ordenamento jurídico enquanto Dorkin faz uma leitura deontológica (conjunto de deveres) desse mesmo ordenamento jurídico. O primeiro concebe os princípios como valores e defende que a solução de eventuais conflitos entre eles deve ser feito mediante a aplicação do princípio da proporcionalidade, com uso de ponderação de bens. Já Dworkin entende que o conflito aparente entre princípios é um conflito entre normas jurídicas e, como tal, deve ser resolvido mediante o reconhecimento do caráter deontológico dos princípios, tendo em vista o caso concreto e considerando o direito em sua integridade.

A questão primordial para atribuir um caráter científico ao Direito é discutir a validade de uma fundamentação racional para o discurso, ou argumento, jurídico, que pode ser considerado imprescindível para a consolidação do Estado Democrático de Direito, pois, tanto decisões políticas, como jurídicas, neste formato de Estado, expressam os interesses do povo, na medida que a formação de um juízo comum, ou pelo menos, consensual, obtido pela ponderação dos interesses, mas sem excluí-los, através da argumentação ou fundamentação adequada, culmina em um resultado aceitável. Essa racionalidade, nas ciências da natureza, apresenta-se sob a forma da verdade de suas proposições e no Direito como correção de suas assertivas. Esta correção deve estar presente tanto na teoria quanto na prática jurídica, pois ambas, carecem da demonstração racional de suas afirmações.

A implicação disso é que essa correção, ou a verdade no Direito, é uma produção cultural humana e, por isso, a correção adotada em um dado momento pode ser negada ou superada posteriormente, com a construção de "nova verdade", atribuindo-lhe, portanto, um caráter de provisoriedade, que remete a conclusão de que a verdade é historicamente construída, ou seja, é produção cultural contextualizada temporalmente. A impossibilidade de existir um único resultado "correto", como vimos, já que toda verdade no mundo jurídico é provisória e pode ser modificada por fatores históricos, culturais e políticos, sobreleva a importância da fundamentação nas decisões jurídicas, pois permite, senão chegar a verdade absoluta, pelo menos excluir argumentos irracionais do discurso (contrários às regras vigentes), mantendo-se apenas o discurso lógico e possível, mesmo com a possibilidade de mais de um resultado, viabilizando a aproximação de um resultado ideal.

Alexy estabeleceu alguns parâmetros para que o discurso seja racionalmente fundamentado, inobstante os incontáveis argumentos que podem ser lançados nele: o interlocutor deve utilizar o mesmo predicado para determinar objetos iguais; o interlocutor não pode se contradizer; o interlocutor deve afirmar apenas o que acredita; o interlocutor não pode usar a mesma expressão utilizada por outros interlocutores com significado diverso do empregado originariamente; o interlocutor deve fundamentar seu discurso quando lhe for solicitado; e possibilidade de qualquer pessoa tomar parte no discurso. Essas regras dizem respeito ao, denominado por ele, discurso prático racional geral.

A diferença entre o discurso prático geral e o discurso jurídico está no fato de este estar vinculado ao ordenamento jurídico vigente, abrangendo todas as normas, pois o Direito tratado pelo citado autor não é apenas o positivo, mas o objetivo, ou seja, totalidade de normas passíveis de integração com o sistema jurídico instituído, como fonte do direito.

A pretensão de correção que se coloca nos discursos jurídicos se distingue claramente da do discurso prático geral. Não se pretende que o enunciado jurídico normativo firmado, proposto ou ditado como sentença seja só racional, mas também que no contexto de um ordenamento jurídico vigente possa ser racionalmente fundamentado. Isso se refere exatamente ao que deve ser esclarecido no âmbito de uma teoria do discurso jurídico.....No discurso jurídico, assim como no discurso prático geral, não é admissível afirmar algo e depois negar a fundamentá-lo, sem indicar as razões para isso.

No discurso jurídico, além das regras práticas gerais, existem parâmetros que lhe são próprios, específicos, são as denominadas "formas" e "regras" de "justificação interna" e de "justificação externa". As regras de justificação interna prestam-se à verificação da lógica do discurso diante das assertivas expostas na sua fundamentação, possibilitando sua aplicação ao caso concreto com o maior consenso possível. Para isso, emprega-se o clássico modelo do "silogismo jurídico", subsumindo-se um fato a norma por meio de premissas, mas com o incremento da lógica do discurso à tradicional lógica deôntica, a qual, embora formal, integra o fundamento da argumentação apresentada no discurso. Na justificação externa, é averiguada a correção das próprias premissas, mediante a aplicação das regras i) da argumentação prática geral, que constituem basicamente as regras do discurso prático geral; ii) da argumentação empírica, que consiste na aferição do que se deve considerar como o fato segundo a experiência do interlocutor (discurso teórico); iii) da interpretação, com grande contribuição da hermenêutica jurídica, além de outras espécies de interpretação (gramatical, autêntica, teleológica, histórica, sistemática); iv) da argumentação dogmática, com a descrição do direito vigente; v) do uso dos precedentes, demonstrando a relevância fática de que todos estão sendo tratados igualmente e formando um consenso geral; e vi) dos argumentos jurídicos especiais da analogia. O modelo de justificação interna e externa do discurso jurídico são capazes de tornar a decisão mais consistente e de potencializar o controle da legalidade e da legitimidade dos atos Estatais, sejam jurisdicionais ou administrativos.

Alexy afirma que a procedimentalidade da teoria da argumentação jurídica é vinculada aos limites de um modelo procedimental de quatro graus - a saber: o "discurso prático geral", o "procedimento legislativo"; o "discurso jurídico" e o "procedimento judicial" - inserido no ordenamento jurídico posto e que, por isso, deve obedecer os fundamentos, valore e princípios que o norteiam. O conhecimento dessas regras, pelos agentes públicos, torna obrigatória sua aplicação, pois contribuem para a legitimidade do ato e para a retidão do poder público em suas três esferas.

4. A BUSCA DA JUSTIÇA NA APLICAÇÃO DE SANÇÃO ADMINISTRATIVA.

Ferdinand Lassalle construiu a tese de que questões constitucionais são questões políticas e não jurídicas, vez que a Constituição expressa as relações de poder dominantes em um país, quais sejam, militar, social, econômico e intelectual. Da relações entre tais poderes resultaria a força ativa determinante das leis, fazendo com estas expressem a verdadeira Constituição: A Constituição "real". Para ele, a Constituição "jurídica" não passava de um pedaço de papel. As forças políticas movem-se conforme suas próprias leis, que atuam independentemente das formas jurídicas. Pensamento este que ainda é atual e se manifesta hodiernamente, ainda que implicitamente. A tese de Lassalle foi rechaçada por Konrad Hesse ao defender a força normativa da Constituição. Para ele a Constituição contempla o substrato espiritual que se consubstancia num determinado povo, a qual expressa um "ser" e também um "dever ser" que procura imprimir ordem e conformação à realidade política e social de uma Nação. A Constituição adquire força normativa na medida que logra realizar essa pretensão de eficácia, ficando condicionada pela realidade histórica de seu tempo.

O Brasil, como é sabido, foi constituído sob a forma de Estado Democrático de Direito e tem como valor fundamental a dignidade da pessoal humana, que é concretizada em princípios, mormente o da legalidade, que tem a função de restringir a atuação Estatal. Sobre os preceitos constitucionais, Alexy menciona que há uma dogmática jurídica institucionalizada, limitadora da atuação do julgador, mas que também orienta na formulação dos parâmetros para uma argumentação jurídica racional, vinculando as regras do discurso: O juiz não está, portanto, "constrangido pela Lei Fundamental a aplicar ao caso concreto as indicações do legislador dentro dos limites do sentido literal possível". A tarefa da aplicação do Direito pode "exigir em especial, evidenciar e realizar valorações em decisões mediante um ato de conhecimento valorativo em que não faltam elementos volitivos. Tais valorações são imanentes à ordem jurídica constitucional, mas não chegaram a ser expressas nos textos das leis ou o foram apenas parcialmente. O juiz deve atuar sem arbitrariedade; sua decisão deve ser fundamentada em uma argumentação racional. Deve ter ficado claro que a lei escrita não cumpre sua função de resolver um problema jurídico de forma justa. A decisão judicial preenche então essa lacuna segundo os critérios da razão prática e as 'concepções gerais de justiça consolidadas na coletividade".

O autor acrescenta que a "razão" deve ser valorada segundo o ponto de vista do interesse geral ou, no caso de interesses conflitantes, segundo o interesse fundamental, em nosso país a dignidade da pessoa humana.

Cesare Beccaria, na clássica obra "Dos Delitos e das Penas", escrita em 1764, descreveu que a pena teve origem quando os homens se organizaram em sociedade e sacrificaram parte de sua liberdade em favor de um bem comum. Por isso a Constituição estabelece desde já os direitos e os deveres de cada um, de acordo com a sua posição na sociedade. Tais direitos e deveres, em contrapartida da quota de liberdade cedida, também são estabelecida ao Estado, para evitar abusos e arbitrariedades contra o administrado. Ninguém faz graciosamente o sacrifício de uma parte de sua liberdade apenas visando ao bem público. Tais fantasias apenas existem nos romances. Cada homem somente por interesses pessoais está ligado às diversas combinações políticas deste globo; e cada um desejaria, se possível, não estar preso pelas convenções que obrigam os demais homens. (...) A soma dessas partes de liberdade, assim sacrificadas ao bem geral, constituiu a soberania na nação; e aquele que foi encarregado pelas leis como depositário dessas liberdades e dos trabalhos da administração foi proclamado soberano do povo. Não era suficiente, contudo, a formação desse depósito; era necessário protegê-lo contra as usurpações de cada particular, pois a tendência do homem é tão forte para o despotismo, que ele procura, incessantemente, não só retirar da massa comum a sua parte de liberdade, como também usurpar a dos outros. Eram necessários meios sensíveis e muito poderosos para sufocar esse espírito despótico, que logo voltou a mergulhar a sociedade em seu antigo caos. Tais meios foram as penas estabelecidas contra os que infringiam as leis.

Desse modo, é de fundamental importância distinguir com cuidado os efeitos dessas convenções, isto é, dos pactos expressos ou tácitos que os homens fizeram entre eles, pois nisso é que deve residir o exercício legítimo da força, em tais relações entre homem e homem, que não requerem a missão especial do Ser Supremo Nessa celeuma, Beccaria já estabelecia um parâmetro de justiça para uma decisão sancionatória. Ele trata de magistrado, mas pode ser perfeitamente aplicável ao Administrador Público. A primeira consequência que se tira desses princípios é que apenas as leis podem indicar as penas de cada delito e que o direito de estabelecer leis penais não pode ser senão da pessoa do legislador, que representa toda a sociedade ligada por um contrato social. Ora, o magistrado, que é a parte dessa sociedade, não pode com justiça aplicar a outro partícipe dessa sociedade uma pena que não esteja estabelecida em lei; e a partir do momento em que o juiz se faz mais severo do que a lei, ele se torna injusto, pois aumenta um novo castigo ao que já está prefixado. Depreende-se que nenhum magistrado pode, mesmo sob o pretexto do bem público, aumentar a pena pronunciada contra o crime de um cidadão.

A falta de provas para fundamentar e demonstrar a racionalidade da argumentação torna o discurso frágil e questionável. No processo administrativo há a inversão do ônus da prova e, por vezes, todo o procedimento está assentado apenas em uma única prova ou indício, o que pode comprometer a justiça da decisão do ponto de vista da fundamentação e da argumentação jurídica. Ao tratar do assunto, Beccaria asseverou que: Quando as provas de um fato se apoiam todas entre si. isto é, quando os indícios de um crime não se mantêm senão apoiados uns nos outros, quando a força de inúmeras provas dependem de um só, o número dessas provas nada acrescenta nem subtrai na probabilidade do fato: merecem pouca consideração, porque, se destruís a única prova que parece certa, derrocais todas as demais. Quando, porém, as provas independem umas das outras, isto é, quando cada indício pode ser provado separadamente, quanto mais numeroso forem esses indícios, tanto mais provável será o delito porque a falsidade de uma prova em nada influi sobre a certeza das restantes.

Beccaria conclui a sua obra com a seguinte colocação: "Para não ser um ato de violência contra o cidadão, a pena deve ser, de modo essencial, pública, pronta, necessária, a menor das penas aplicáveis nas circunstâncias dadas, proporcionada ao delito e determinada pela lei." A demonstração destes requisito só é possível por meio de uma argumentação lógica, racional e clara que se alcança por meio do discurso jurídico. Norberto Bobbio , por sua vez, na sua Teoria da Norma Jurídica, caracteriza a norma - a investigação jurídica, em suas palavras - a partir de três critérios distintos (validade, eficácia e justiça), que são objeto de estudo de três disciplinas distintas. Dissertou que o estabelecimento de uma teoria da norma jurídica dependia da submissão da norma jurídica a três valorações distintas e independentes: "De fato, frente a qualquer norma jurídica podemos colocar uma tríplice ordem de problemas: 1) se é justa ou injusta; 2) se é valida ou invalida; 3) se é eficaz ou ineficaz. Trata-se dos três problemas distintos: da justiça, da validade e da eficácia de uma norma jurídica". Ele destaca que "o problema da justiça é o problema da correspondência ou não da norma aos valores últimos ou finas que inspiram um determinado ordenamento jurídico." Esclarece que todo o ordenamento jurídico persegue certos fins que representam os valores instituídos pela coletividade e, por isso, dizer que uma norma é justa ou injusta equivale a perguntar se é apta ou não a realizar esses valores pré-estabelecidos.

O debate sobre a validade da norma corresponde à discussão de sua existência, ou seja, se ela cumpre certos requisitos formais (extrínsecos) para integrar o ordenamento jurídico. Enquanto a análise da justiça corresponde ao mérito (intrínseco), ao juízo de valor da norma e é feita pela confrontação de seu conteúdo àqueles valores sociais. Isso é apurado em três operações: a) se emanou de autoridade competente e legítima e não foi revogada por outra norma hierarquicamente superior ou posterior (validade); b) se atende aos fins propostos (eficácia); e c) se não é incompatível com os valores que alicerçam o ordenamento jurídico vigente. Essa operação também pode ser aplicável na verificação da validade e justiça das sanções impostas pelo Estado, seja na decisão de um magistrado, seja na edição de um ato administrativo sancionador, pois estes devem ser emanados de autoridade competente para serem considerados válidos; devem atender aos fins almejados para serem eficazes; e devem ser compatíveis com os valores que norteiam o ordenamento jurídico vigente, de modo que uma sanção pode ser válida, mas injusta; ou pode ser justa sem ser válida. Em ambos os casos fica sujeita a revisão.

Para um jusnaturalista, uma norma não é válida se não é justa; para o positivismo jurídico, basta uma norma ser válida para ser justa. Para os primeiros a justiça é a confirmação da validade, para os últimos a validade é a confirmação da justiça. Todavia, mesmo entre os positivistas é reconhecido o poder discricionário do julgador para buscar a melhor solução dentro das possibilidades existente no ordenamento jurídico, ou seja, no direito positivado. Portanto, além de válida - cumprimento de requisitos formais - a decisão (punitiva ou absolutória) deve ser justa - cumprimento de requisito material - ou seja, respeitar os valores e ideais balizadores da ordem social. Tudo isso só é alcançado, vale repisar, por meio do discurso racional, com uma fundamentação lógica, clara e objetiva.

5. CONCLUSÃO

A linguagem é o canal para a sociedade exteriorizar seus anseios, visando instituir os valores basilares de um Estado Democrático de Direito e, no sentido inverso desse diálogo, tem a finalidade de transmitir a mensagem normativa do Estado para o receptor (sociedade), de forma que compreendam e exercitem seus direitos e deveres e aceitem as consequência pela violação de tais regras de convivência. Para que isso seja alcançado, as decisões jurídicas e políticas devem ser legitimadas a partir de um resultado que se demonstre discursivamente possível e racionalmente aceito, por critérios lógicos, buscando-se a correção dos enunciados normativos que se aplicam ao agir humano - discurso prático - e à orientação desse agir, o dever ser - discurso normativo - para que o ato do decisor não seja reduzido a mera opinião, com convicções morais subjetivas, em virtude da liberdade humana de pensar e agir, por vezes equivocada, pois permeada de preconceitos e emoções.

A partir dessas considerações vislumbra-se a utilidade de um discurso racional, desenvolvido por Alexy na Teoria da Argumentação Jurídica, com regras de justificação interna e externa para que o juízo de valor, formulado a partir da ponderação dos valores e princípios em debate no caso prático, conduza a uma conclusão razoável e proporcional, quando houver mais de um resultado possível. A explicação do conceito de argumentação jurídica racional se dá nesta investigação mediante a descrição de uma série de regras a serem seguidas e de formas que devem ser adotadas pela argumentação para satisfazer a pretensão que nela se formula. Se uma discussão corresponde a essas regras e formas, o resultado alcançado pode ser designado como "correto". As regras e formas do discurso jurídico constituem por isso um critério de correção para as decisões.

Em regra, no julgamento de uma conduta humana, sempre haverá mais de um resultado possível, a absolvição ou a condenação. Ambas devem ser racionalmente fundamentadas para que possam ser reconhecidas como justas. Técnica esta que deve ser aplicada também nas sanções administrativas pelo Administrador Público, em concomitância com os demais princípios que regem a atuação estatal e estabelecem os requisitos essenciais que devem comporem o ato sancionador consagrados pelo artigo 37 da CF. Cláudia Toledo apresentou feliz justificativa para o emprego da teoria da argumentação, mesmo em países subdesenvolvidos, onde as desigualdades sociais e culturais são mais marcantes: Embora alguns critiquem a utilidade do estudo de uma teoria da argumentação jurídica em países periféricos, que ainda caminham para tornar-se "verdadeiros" Estado Democráticos de Direito em virtude especialmente de suas desigualdades sociais, é pela observância de critérios e objetivação de metas que podem tais Estados se pautar para a consecução dos ideais de institucionalização da democracia, em seus procedimentos argumentativos em qualquer instância, desde a intersubjetiva particular quanto a pública, realizada nos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário. A busca de um interesse comum (ou majoritário) de correção nas ações judiciais, normas e instituições etc. caracteriza, fundamenta a validade das regras do discurso no estabelecimento de um Estado em que se tente fazer prevalecer o Direito. Ao mesmo tempo, é cumprindo-se sempre mais as regras da argumentação jurídica que mais se possibilitam as chances de consenso fundados que democraticamente consolidam o Estado.

Assim, além de observar a forma do ato, requisitos externos que lhe garantem a legalidade, o julgador também deve, quanto ao mérito, mesmo que sob o manto da discricionariedade, fundamentar racionalmente a sua decisão, absolvendo ou sancionando o agente increpado, por meio de um discurso lógico, claro e objetivo, capaz de demonstrar a proporcionalidade e a justiça dos fundamentos adotados para a sua decisão, pois, mesmo que não exista apenas um único resultado correto, permite excluir argumentos irracionais, ou logicamente impossíveis, por serem incompatíveis com as regras aplicadas ao discurso.

Enfim, a racionalidade, a igualdade e a universalidade no discurso proporcionam a legitimidade da legislação e a eficiência no controle das decisões judiciais e dos atos administrativo, o que favorece a imparcialidade do discurso, todos integrantes indissociáveis para consolidação da democracia e do Estado Democrático de Direito, pois a justiça é alcançada quando os destinatários do discurso compreendem o motivo e a proporção da sanção proferida. Não é a cadeia ou a demissão que atende aos anseios da sociedade, mas a proporcionalidade da medida aplicada. A sociedade precisa entender que uma suspensão do trabalho ou pena alternativa, que não a demissão ou o cárcere não é necessariamente injusta ou branda, quando atende aos princípios imanentes e materializadores do "valor" fundante do ordenamento jurídico que embasa o ato, no nosso caso a dignidade da pessoa humana.

Sumário: 1. Introdução. 2. Apontamentos sobre o ato administrativo 3. Apontamentos sobre a teoria da argumentação jurídica. 4. A busca da justiça na aplicação de sanção administrativa. 5. Conclusões. Referências.

REFERÊNCIAS

ALEXY, Robert. Teoria da argumentação jurídica. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2011.

ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios. 15. ed. São Paulo: Malheiros, 2014.

BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas / trad. Torrieri Guimarães. SP: Martin Claret, 2005.

BOBBIO, Norberto. Teoria da norma jurídica. / trad. Ariani Bueno Sudatti e Fernando Pavan Baptista. 5. ed. São Paulo: EDIPRO, 2014.

CANOTILHO, J. J. Gomes; MENDES, Gilmar F.; SARLET, Ingo W.; STRECK, Lenio L. (Coords.). Comentários à constituição do brasil. São Paulo: Saraiva/Almedina, 2013.

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 27. ed. SP: Atlas, 2014.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 21. ed. SP: Atlas, 2008.

DIMOULIS, Dimitri. Manual de introdução ao estudo do direito. 2. ed. SP: RT, 2008.

FERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio. Introdução ao estudo do direito. 5. ed. SP: Atlas, 2007.

HESSE, Konrad. A força normativa da constituição / trad. Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris Editor, 1991.

KELSEN, Hans. Teoria pura do direito / trad. João Baptista Machado. 8. ed. São Paulo: WMF Martins Fontes, 2009.

LARENZ, Karl. Metodologia da ciência do direito / Tradução José Lamego. 3. ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1997.

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 32. ed. SP: Malheiros, 2006.

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 31. ed. SP: Malheiros, 2014.

_____ Discricionariedade e controle jurisdicional. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2010.

MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 15. ed. São Paulo: Atlas, 2004.

SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 37. ed. SP: Malheiros, 2014.

Notas:

1 É preciso destacar que toda a decisão administrativa sancionatória se reveste de juridicidade quando se amolda a preceitos legais e jurídicos para que alcance a sua validade e eficácia.

2 Ainda não há consenso na doutrina, mas a maioria dos estudiosos da matéria tratam motivo e motivação do ato administrativo como elementos distintos.

3 Embora a revisão judicial do administrativo não seja objeto do debate proposto neste trabalho, cremos que, quando constatada a injustiça do ato em sua fundamentação, seja por vício de legalidade (falta de motivação como elemento essencial, ou mesmo a sua mácula), seja no próprio mérito (discricionariedade do administrador), não se pode excluir do Judiciário a apreciação, por disposição expressa da Constitucional e também para o restabelecimento da justiça e da paz social.

4 Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

5 Niklas Luhmann cunhou a Teoria dos Sistemas e se opõe à tese de Habermas sob o argumento de que as condições atuais do mundo, com a sua diversidade e complexidade cria infinitas possibilidades de resolução de conflitos que não pode ser suprida pelo discurso.

6 A doutrina majoritária trata "motivo" e "motivação" como elementos distintos (conf. Bandeira de Mello, Hely Lopes, Carvalho Filho e Di Pietro), para os quais motivo é a situação de fato que enseja a intervenção administrativa e motivação é a exposição dos motivos ou, mais precisamente, a indicação por escrito dos fatos e dos fundamentos jurídicos do ato, a justificativa de seu pronunciamento.

7 Bandeira de Mello, entende que "elemento" sugere a ideia de "parte componente de um todo". Afirma que alguns deles não podem ser admitidos como parte do ato, pois são exteriores. Por isso, considera que elementos são apenas o conteúdo e a forma e, para fins didáticos, os distinguem dos pressupostos, segundo ele, estes realmente externos ao ato e não componentes dele. Como pressupostos, divididos ainda em subclasses, elenca como: i) pressupostos de existência: (MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 31. ed. SP: Malheiros, 2014.). Hely Lopes Meirelles, discriminava os elementos de forma mais simplificada, nominando-os como "requisitos", em número de cinco: competência, finalidade, forma, motivo e objeto. (MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 32. ed. SP: Malheiros, 2006.). Di Pietro também reconhece esses cinco requisitos, mas os denominam como "elementos" (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 21. ed. SP: Atlas, 2008.). Carvalho Filho defende que, malgrado alguns autores empreguem o termo "elementos" e outros preferem a expressão "requisitos de validade", na verdade, nem aquele termo nem esta expressão são satisfatórios. "Elemento" significa algo que integra uma determinada estrutura, ou seja, faz parte do "ser" e se apresenta como pressuposto de existência. "Requisito de validade", ao revés, anuncia a exigência de pressupostos de validade, o que só ocorre depois de verificada a existência. Ocorre que entre os cinco clássicos pressupostos de validade, alguns se qualificam como elementos (v.g. a forma), ao passo que ouros têm natureza efetiva de requisito de validade (v.g. a competência). Por isso, ele adota o termo "elementos" mas deixa consignada a ressalva quanto a denominação e à natureza dos componentes do ato. "Independentemente da terminologia, contudo, o que se quer consignar é que tais elementos constituem os pressupostos necessários para a validade dos atos administrativos." (CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 27. ed. SP: Atlas, 2014.

8 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Discricionariedade e controle jurisdicional. 2. ed. SP: Malheiros, 2010. p. 94.

9 Ibid. p. 30.

10 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Discricionariedade e controle jurisdicional. 2. ed. SP: Malheiros, 2010. p. 29.

11 FERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio. Introdução ao estudo do direito. 5. ed. SP: Atlas, 2007. p. 325.

12 Ibid. p. 337.

13 Ibid. 327.

14 Como se estudará adiante, uma das regras do discurso racional é não aplicar adjetivação diferente para os mesmos objetos, ou a mesma adjetivação para objetos diferentes.

15 ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios. 15. ed. São Paulo: Malheiros, 2014. p. 44/47.

16 DIMOULIS, Dimitri; Manual de introdução ao estudo do direito. 2. ed. São Paulo: RT, 2008. p. 162/163.

17 Tércio, de modo um pouco diverso, denomina a interpretação "gramatical", "lógica"(conexão de uma expressão com outras expressões dentro de um contexto) e "sistemática" como métodos hermenêuticos; e como tipos de interpretação elenca "especificadora", "restritiva" e "extensiva". FERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio. Introdução ao estudo do direito. 5. ed. São Paulo: Atlas, 2007.

18 KELSEN, Hans. Teoria pura do direito / trad. João Baptista Machado. 8. ed. SP: WMF Martins Fontes, 2009. p. 33.

19 Ibid. p. 04

20 FERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio. Introdução ao estudo do direito. 5. ed. São Paulo: Atlas, 2007. p. 337.

21 Humberto Ávila soma a tais institutos normativos a categoria dos postulados normativos, que subdivide em "hermenêuticos" e "aplicativos". Resumidamente, constituem a implementação de algumas condições para interpretação do Direito, solucionando questões que surgem na aplicação deste. O hermenêutico voltado à compreensão interna e abstrata do ordenamento jurídico e o aplicativo aplicado à compreensão concreta. (ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios. 15. ed. São Paulo: Malheiros, 2014).

22 ALEXY, Robert. Teoria da argumentação jurídica. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2011.

23 ALEXY, Robert. Teoria da argumentação jurídica. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2011. p. 212.

24 HESSE, Konrad. A força normativa da constituição / trad. Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris Editor, 1991.

25 ALEXY, Robert. Teoria da argumentação jurídica. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2011. p. 39/40

26 Quando se menciona "posição na sociedade" não se quer refir a status social, econômico ou de qualquer outra natureza. Referes-se apenas ao ocupante de cargo público com o poder de decisão.

27 BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas / trad. Torrieri Guimarães. SP: Martin Claret, 2005. p. 18

28 ibid. p.13.

29 Ibid. p. 20

30 BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas / trad. Torrieri Guimarães. São Paulo: Martin Claret, 2005. p. 28

31 Ibid. p. 107.

32 BOBBIO, Norberto. Teoria da norma jurídica. / trad. Ariani Bueno Sudatti e Fernando Pavan Baptista. 5. ed. São Paulo: EDIPRO, 2014. p. 47/48.

33 Alexy entende por correção a verdade universal e consensual construída por meio do discurso, ao contrário de da Teoria de Aristóteles, para quem a verdade era a "correspondência da asserção à realidade".

34 Segundo Alexy, o termo ou conceito de "justificação" também pode ser perfeitamente substituído por "fundamentação". Para ele as regras de justificação interna é amplamente debatida sob o nome de "silogismo jurídico", pelo qual se estabelece premissas para se chegar a uma conclusão. A justificação externa é a fundamentação das premissas usadas na justificação interna, as quais podem distinguir-se em regras de direito positivo ou enunciados empíricos, sendo que para cada uma das espécies haverá um distinto método de fundamentação. (ALEXY, Robert. Teoria da argumentação jurídica. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2011.)

35 ALEXY, Robert. Teoria da argumentação jurídica. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2011. p. 285.

36 TOLEDO, Cláudia. Apresentação à edição brasileira. in ALEXY, Robert. Teoria da argumentação jurídica. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2011.

Produtos Online


Esqueci minha senha

b_teste_gratis
pixel