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Doutrina

Responsabilidade Civil do Tatuador.


Autores:
TEOTÔNIO, Paulo José Freire
SILVÉRIO, Danielle Apis

Resumo: Trata-se de análise pormenorizada a respeito incidência da responsabilidade civil do tatuador em nosso ordenamento jurídico.

Com o presente estudo, quer-se mostrar que a tatuagem está presente em todas as camadas sociais e possui uma ampla incorporação em qualquer grupo etário. Assim, a tatuagem tem sua motivação relacionada ao prazer estético, o interesse pela arte, a beleza corporal e maneira de mostrar e expressar seus sentimentos através dela e tende a ser imortalizada como um fim em si mesma. Em se tratando de responsabilidade civil, é certo que diante da possibilidade de transgressão por um indivíduo contra outro ou contra a coletividade, promovendo lesão aos interesses particulares e da coletividade, produzirá normas penalizadoras nas esferas civil, criminal e administrativa.

Desse modo, a obrigatoriedade de reparação de dano causado pelo profissional da tatuagem tem caráter de atender não somente ao cliente que possui seus direitos lesados, mas à sociedade, posto levar ao aperfeiçoamento do profissional, trazendo maior segurança a quem a realiza, na medida em que na consciência do cliente está o fato de que o profissional da arte de realizar a tatuagem deve ter ciência das consequências por eventuais danos ocasionados à sua saúde e ao seu psicológico.

1. Notas Introdutórias:

A finalidade da existência das normas jurídicas é exatamente a tutela as relações entre os elementos que compõem a sociedade, objetivando a proteção aos direitos individuais e coletivos.

Em sede de responsabilidade civil, quando existe lesão à integridade física e psicológica, inegável a necessidade de amparo jurídico, nos termos da legislação civil pertinente, sendo imperiosa a reparação por danos, patrimoniais e morais, causados ao sujeito por terceiros. A assertiva aponta a generalidade na aplicação do direito, posto que o alcance da norma jurídica deve ser geral e não específico a sujeitos determinados, salvo as hipóteses previstas pela própria norma jurídica.

Quando a atividade a ser analisada, contudo, é a prestação de serviços, qual seja, a arte da tatuagem, a dificuldade reside em delimitar o caráter da obrigação, se é de meio ou de fim, para a responsabilização do profissional.

Ademais, é necessário verificar, para o ressarcimento, se ocorreu o evento e emanou dele o prejuízo, o que implicará na conclusão de que o autor do fato causador do dano é o responsável, todavia, a responsabilização civil do tatuador depende de demonstração de culpa (negligência, imperícia ou imprudência), vez que a responsabilidade do tatuador é subjetiva, conforme dispõe o § 4º do art.14 do CDC. Em contraposição a Legislação que provinha dos idos de 1916, é nítida a evolução do CC/02, com o acolhimento de conceitos como a função social da propriedade e do contrato, solidarismo social, boa-fé objetiva, eticidade, dignidade da pessoa humana e, especificamente no campo da responsabilidade, teoria do risco, responsabilidade objetiva e aumento do rol dos responsáveis pela reparação de danos.

Cuidaremos no presente trabalho exatamente da evolução da legislação, bem como da jurisprudência, notadamente dos aspectos que dão contornos atuais ao instituto da indenização civil, notadamente na seara acima delineada, de modo a distribuir cidadania, posto que a imposição de punições aos equívocos dos profissionais vem agasalhar uma série de novos conceitos, dando ensejo à aplicação dos direitos constitucionais de última geração.

2. Aspectos Conceituais:

2.1 Do dano moral e estético

Segundo DINIZ (2002: 81), "o dano moral vem a ser a lesão de interesses não patrimoniais de pessoa física ou jurídica, provocada pelo fato lesivo".

O dano estético, por sua vez, é conceituado como toda alteração morfológica do indivíduo que abarque as deformidades ou deformações, marcas e defeitos, ainda que mínimos, implicando, sob qualquer aspecto, uma depreciação de feição e estima da vítima, podendo consistir numa simples lesão desgostante, num permanente motivo de exposição ao ridículo ou em complexo de inferioridade, exercendo ou não influência sobre sua capacidade laborativa.

A lesão estética, em regra, constitui, inquestionavelmente, um dano moral que poderá ou não constituir um prejuízo patrimonial. Seguindo-se esta linha de raciocínio, o dano moral sempre abrangerá o estético ou morfológico, quando o prejuízo for extrapatrimonial, pois este último seria espécie do primeiro. Corroborando com este pensamento, temos o seguinte julgado, transcrito em parte: "Se em ação de indenização houve pedido de reparação pecuniária por danos morais e estéticos decorrentes de defeitos da cirurgia e outro para pagamento de despesas com futura cirurgia corretiva, atendido este, inadmissível será o deferimento do primeiro" (TAMG, 4ª C, AC, Rel. Juiz Mercêdo Moreira, j. 21.8.1991, RT 692/149).

Essa, aliás, foi a conclusão, transformada na resolução nº 09, tomada pelos participantes do IX ENTA (Encontro Nacional dos Tribunais de Alçada), realizado em agosto de 1997, em São Paulo, que preconizava: "Res. 09 - O dano moral e o dano estético não se cumulam, porque ou o dano estético importa em dano material ou está compreendido no dano moral (por unanimidade)".

No entanto, não obstante o louvável posicionamento acima referido, entendemos haver possibilidade de indenização, por danos morais e estéticos, em parcelas quantificáveis autonomamente.

Para demonstrar com clareza a conveniência de tal assertiva, podemos invocar o hipotético caso da modelo, que necessita de seu belo rosto e corpo para poder ter o seu sustento, vindo a sofrer, em uma determinada intervenção do tatuador, lesões que causam deformidades permanentes em sua morfologia (corpo e rosto), impedindo-a, assim, de trabalhar, por falta de ofertas de emprego. Nesta hipótese, vislumbramos com clareza dois tipos de prejuízos, um de ordem extrapatrimonial (com danos à moral) e outro de ordem patrimonial (com danos à estética).

Na hipótese relacionada, entendemos que o Juiz terá que condenar o responsável pela intervenção malsucedida tanto ao ressarcimento pelo dano moral (extrapatrimonial) como pelo dano estético (patrimonial).

A dúvida surge, contudo, quando estiverem em jogo prejuízos exclusivamente extrapatrimoniais, sendo este, por exemplo, o caso de alguém que não necessita da imagem para sobreviver, vindo a sofrer algum dano estético pelo procedimento de tatuagem. A primeira vista, não haverá danos patrimoniais ligados ao prejuízo estético, salvo aquele oriundo da necessidade de cirurgias reparadoras. No entanto, neste mesmo caso, subsistirá, sem sombra de dúvidas, danos morais. Ocorre que todos aqueles que levam uma vida em sociedade necessitam estar em constante interação para com os seus pares. Assim, inegável dizer que, ainda que se retire o aspecto patrimonial do prejuízo em relação à morfologia da pessoa humana, subsistirá dano compensável ou ressarcível em relação à sua estética, cumulado com o dano moral. Neste sentido, aliás, a orientação do STJ:

"DANO MORAL. DANO ESTÉTICO. CUMULAÇÃO. Quando o dano estético se distingue do dano moral, ambos devem ser indenizados separadamente. Precedentes da 3ª e da 4ª Turma do STJ. Súmula 83 (STJ). Agravo regimental não provido" (STJ, AGA 312702/SP, 3ª Turma, Rel. Min. ARI PARGENDLER, DJ 06.11.2000).

"DANOS MORAIS E ESTÉTICOS. CUMULATIVIDADE. Permite-se a cumulação de valores autônomos, um fixado a título de dano moral e outro a título de dano estético, derivados do mesmo fato, quando forem passíveis de apuração em separado, com causas inconfundíveis. Hipótese em que do acidente decorreram seqüelas psíquicas por si bastantes para reconhecer-se existente o dano moral; e a deformação sofrida em razão da mão do recorrido ter sido traumaticamente amputada, por ação corto-contundente, quando do acidente, ainda que posteriormente reimplantada, é causa bastante para reconhecimento do dano estético. Recurso não conhecido" (STJ, 4ª Turma, RESP 210351/RJ, Rel. Min. CESAR ASFOR ROCHA, DJ 25.09.2000).

"RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. INDENIZAÇÃO. ACIDENTE OCORRIDO DURANTE A UTILIZAÇÃO DE MÁQUINA DE PASSAR ROUPAS. DANO MORAL E ESTÉTICO. CUMULAÇÃO. POSSIBILIDADE. 1. É possível a cumulação do dano moral e do dano estético, quando possuem ambos fundamentos distintos, ainda que originários do mesmo fato. 2. Agravo regimental improvido".(STJ, 2ª Turma, AGA 276023/RJ, Rel. Min. PAULO GALLOTTI, DJ 28.08.2000).

O posicionamento jurisprudencial exposto, assim, vem de encontro com a realidade hoje vivida em nossa sociedade, sendo salutar e entendimento de Paulo Roberto Saraiva da Costa Leite, Ministro do STJ, no sentido de que à aceitação, pelos tribunais, da indenização pelo dano moral, decorreu de longas batalhas, sofrendo sérios entraves, sendo duas as teorias predominantes na época, "uma, com raízes na chamada doutrina eclética, que ainda hoje encontra adeptos, exigindo a repercussão, o reflexo patrimonial, com o que, em verdade indeniza-se o dano econômico indireto, e não o moral, e a outra, posta em admitir a reparação do dano moral de forma oblíqua"14.

A evolução das teorias levou a consideração de ser independente o dano moral da existência de reflexo patrimonial, fato que ganhou contornos definitivos pela CF/88, ante a expressa previsão do art. 5º, X, da indenização por dano moral, que veio a sepultar o dilema, pelo menos no campo da prática forense. Hodiernamente, a polêmica em torno da possibilidade ou não de cumulação de danos estéticos com os morais (principalmente em face de fato único) vem sendo mitigada, de modo que, assim como no passado se deu a pacificação dos entendimentos quanto à possibilidade de indenização por danos morais, em breve, deve ocorrer quanto à cumulação de reparação por danos morais e estéticos, posto ser esta a corrente que mais se aproxima de um juízo mais equânime e atento à realidade dos fatos.

2.2. Responsabilidade civil e reparação civil

Conforme enfatizado, a concepção de dano envolve a noção de que é um desequilíbrio provocado por um terceiro ou pelo próprio sujeito contra si, afetando a sua esfera patrimonial, pessoal ou moral.

O Direito, diante da possibilidade de transgressão por um indivíduo contra outro ou contra a coletividade, promovendo lesão aos interesses particulares e da coletividade, desta forma, produz normas penalizadoras nas esferas civil, criminal e administrativa.

Focaremos, contudo, como objeto exclusivo de estudo do presente trabalho, o dano promovido na esfera civil, excluindo-se da presente análise os danos nas outras esferas do direito, observando que os de natureza penal já foram objeto de outro estudo em apartado.

A legislação civil em vigor, com derivação no art.927, determina a obrigatoriedade de reparação do dano promovido a outrem, quando da prática de lesão, nos termos dos artigos 186 e 187 do CC/2002. Desta forma, o dano é considerado o motivador da responsabilização civil e reparação civil pelo agente que apresenta conduta lesiva ao direito de outrem, pois, conforme DINIZ (2002:55), "só haverá responsabilidade civil se houver um dano a reparar".

Imperiosa a observação de que responsabilidade civil e reparação civil são institutos diferentes, na medida em que a responsabilidade é atribuída ao sujeito que pratica o ato lesivo, promovendo o dano à esfera de interesse de outrem, enquanto a reparação é a obrigação imposta pelo direito para que o responsável restabeleça o equilíbrio que havia antes da ação que promoveu o dano.

Quanto à reparação do dano, manifesta-se BITTAR (1999:25), no sentido de haver "exigência de pagamento de certa soma de dinheiro pelo lesante ao lesado, de modo espontâneo ou sob ordem judicial em processo próprio".

A responsabilidade civil pressupõe a existência de uma causa, que produza como efeito a lesão ao sujeito, entendido, assim, como nexo de causalidade. Nesse contexto, imprescindível a existência do nexo da causalidade entre a conduta culposa do agente e o dano decorrente deste comportamento, para caracterização e imposição da reparação.

2.3 Responsabilidade Objetiva

A princípio, a responsabilidade civil fundou-se na doutrina da culpa, adotada pelo nosso CC/16. A multiplicação das oportunidades e das causas de danos evidenciou, todavia, que a responsabilidade subjetiva era inadequada para cobrir todos os casos de reparação.

A doutrina objetiva nasceu devido às técnicas de juristas, que sentiram a necessidade desse novo elemento para desenvolver uma cobertura mais ampla com vistas à reparação do dano. A corrente da responsabilidade objetiva é aquela que defende a responsabilidade civil como fundamento não apenas da culpa, mas também do risco, ou seja, quem desenvolve determinada atividade deve arcar com os riscos da atividade que podem, inclusive, criar riscos para terceiros. Temos, então, que a responsabilidade objetiva visa à estimulação do cuidado que as pessoas devem possuir com estados e condições adquiridas. Essa corrente tem caráter predominantemente social.

Como disse STOCO (1999:20), "(...) A teoria da culpa presumida é um dos meios técnicos que se identifica com essa doutrina. Trata-se de uma espécie de solução transacional ou escala intermediária, em que se considera não perder a culpa a condição de suporte da responsabilidade civil, embora aí já se deparem indícios de sua degradação (...) e aflorem fatores de consideração da vítima como centro da estrutura ressarcitória, para atentar diretamente para as condições do lesado e a necessidade de ser indenizado. (...) A responsabilidade objetiva difere da culpa presumida. Na tese da presunção de culpa subsiste o conceito genérico de culpa como fundamento da responsabilidade civil. Onde se distancia da concepção subjetiva tradicional é no que concerne ao ônus da prova"

Dentro da teoria clássica da culpa, a vítima tem de demonstrar a existência dos elementos fundamentais de sua pretensão, sobressaindo ao comportamento culposo do demandado. Na culpa presumida, ocorre uma inversão do onus probandi. Em certas circunstâncias, presume-se o comportamento culposo do causador do dano, cabendo-lhe demonstrar a ausência de culpa, para se eximir do dever de indenizar. Foi um modo de afirmar a responsabilidade civil, sem necessidade de provar o lesado à conduta culposa do agente, mas sem repelir o pressuposto subjetivo da doutrina tradicional.

Diz STOCO (1999: 21), ainda, que: "(...) Em determinadas circunstâncias é a lei que enuncia a presunção. Em outras, é a elaboração jurisprudencial que, partindo de uma idéia tipicamente assentada na culpa, inverte a situação impondo o dever ressarcitório, a não ser que o acusado demonstre que o dano foi causado pelo comportamento da própria vítima".

A impossibilidade de plena ciência sobre o infrator, dentro desse contexto, não prejudica a ação a ser proposta, posto que responderá aquele que assumiu o risco da atividade.

2.4 A Responsabilidade Subjetiva e a Teoria do Risco

A corrente tradicional é a subjetiva, com exigência de que o prejudicado prove, além do dano, a infração ao dever legal, o vínculo de causalidade, a existência da culpa do sujeito passivo da relação jurídica, ou seja, aquele que prejudica é o único responsável pelo dano, não havendo possibilidade de se saber o culpado pelo prejuízo, não há também, porque se falar em responsabilidade subjetiva.

A responsabilidade subjetiva, dentro da doutrina de culpa, depende da comprovação pelo lesado, da vulneração de norma preexistente e nexo causal entre o dano e a antijuridicidade da conduta do agente. Entretanto, nem sempre será possível ao lesado a comprovação desses elementos e, em consequência, a vítima remanesce não indenizada, mesmo que se admita ter sido efetivamente lesada.

A responsabilidade civil fundada na culpa tradicional, desta forma, não satisfaz e não dá resposta segura à solução de numerosos casos. A exigência da vítima provar o erro de conduta do agente, sem dúvida, deixa o lesado sem reparação em grande número de casos.

A responsabilidade, segundo a corrente objetivista, deve surgir exclusivamente do fato. É esta, atualmente, a conotação adotada.

Como bem preceitua STOCO (1999: 22): "(...) A doutrina objetiva encontra maior supedâneo na 'doutrina do risco'. De um lado, uns mantêm fidelidade à teoria da responsabilidade subjetiva, repelindo a doutrina do risco, de outro lado, há os que abraçam a doutrina do risco, considerando-a substitutivo da teoria da culpa, que seria insatisfatória e estaria superada. Outros admitem a convivência de duas teorias : a culpa exprimiria a noção básica e o princípio geral definidor da responsabilidade aplicando-se a doutrina do risco nos casos especialmente previstos, ou quando a lesão provém de situação criada por quem explora profissão ou atividade que expôs o lesado ao risco do dano que sofreu."

A doutrina objetiva assenta-se na equação binária, cujos pólos são o dano e a autoria do evento danoso, ao invés de exigir que a responsabilidade civil seja a resultante de elementos tradicionais (culpa, dano, vínculo de causalidade entre uma e outro).

O importante é verificar, para o ressarcimento, se ocorreu o evento e emanou dele o prejuízo, o que implicará na conclusão de que o autor do fato causador do dano é o responsável. No plano prático, tendo em consideração a pessoa do lesado, a teoria do risco é defendida com o argumento de que permite sempre reparar o dano sofrido, mesmo naqueles casos em que, por um motivo qualquer, o lesado não logra estabelecer a relação causal entre o seu prejuízo e a culpa do causador deste.

2.5 Responsabilidade Subjetiva e Objetiva no Código Civil de 2002

Nos termos do caput do art. 927 do CC em vigor aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187 do mesmo Códex), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo, sendo patente à responsabilidade subjetiva, como regra, no Código atual.

Fica mantida, em regra, destarte, a necessidade da comprovação de culpa para que o lesado possa assegurar em juízo a condenação do causador do dano. Para responsabilização do devedor, também em regra, deve ser comprovada a ocorrência do dano, "a culpa em sentido amplo" e verificado o nexo de causalidade entre a ação ou omissão e o evento danoso.

Preceitua o CC/02, no parágrafo único do artigo 927, que haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, na linha da responsabilidade objetiva:

a) nos casos especificados em lei; ou, b) quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.

Acrescenta-se, nos termos do art. 187, que a responsabilidade civil decorrente do abuso do direito independe de culpa e fundamenta-se somente no critério objetivo-finalístico (37º. - Enunciado aprovado na Jornada de Direito Civil promovida pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal).

Quanto à primeira situação, prevista no parágrafo único do art. 927 do CC, basta ao interprete procurar os casos de responsabilidade objetiva na legislação extravagante infraconstitucional ou na Constituição, como, por exemplo, o CDC (Lei 8.078/90), Responsabilidade Civil das Estradas de Ferro, (D. 2.681/1912), Responsabilidade Civil por danos nucleares (Lei 6.453/77 e D. 911/93), Responsabilidade Civil do Estado nos limites do art. 37, § 6º da CF/88, etc.

Por exemplo, nos termos do CDC, o fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro e o importador respondem, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricação, construção, montagem, fórmulas, manipulação, apresentação ou acondicionamento de seus produtos, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua utilização e riscos (art. 12). Por outro plano, o fornecedor de serviços também responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos (art. 14), porém a responsabilidade pessoal dos profissionais liberais (tatuadores, por exemplo) será apurada mediante a verificação de culpa (§ 4º do art. 14).

Oportuna a observação de que, com lastro no STJ, a atividade profissional desenvolvida por advogado não caracteriza relação de consumo, pois além de ser regida por uma norma específica (Lei 8.906/94), não é uma atividade fornecida no mercado de consumo, assim não incide o CDC nas ações que tratam de trabalho advocatício (STJ, RESP 532377, julgado em 21/08/2003).

Também, exemplificativamente, será exclusiva do operador da instalação nuclear, nos termos da Lei 6.453/77, independentemente da existência de culpa, a responsabilidade civil pela reparação de dano nuclear causado por acidente nuclear: I - ocorrido na instalação nuclear; Il - provocado por material nuclear procedente de instalação nuclear, quando o acidente ocorrer: a) antes que o operador da instalação nuclear a que se destina tenha assumido, por contrato escrito, a responsabilidade por acidentes nucleares causados pelo material; b) na falta de contrato, antes que o operador da outra instalação nuclear haja assumido efetivamente o encargo do material; III - provocado por material nuclear enviado à instalação nuclear, quando o acidente ocorrer: a) depois que a responsabilidade por acidente provocado pelo material lhe houver sido transferida, por contrato escrito, pelo operador da outra instalação nuclear; b) na falta de contrato, depois que o operador da instalação nuclear houver assumido efetivamente o encargo do material a ele enviado.

Quanto à segunda hipótese, também derivada do parágrafo único do art. 927 do CC, deverá o interprete verificar obrigatoriamente os seguintes aspectos para aplicação da responsabilidade objetiva, ficando muito atento aos conceitos abertos:

1º) quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, em risco para os direitos de outrem, e, ainda, "causar a pessoa determinada um ônus maior do que aos demais membros da coletividade (38º. - Enunciado aprovado pelo CJF), como, por exemplo, nos casos de fabricação e comercialização de fogos de artifício, mineradoras, transporte rodoviário de produtos inflamáveis ou tóxicos; e,

2º.) o risco-proveito (e não o risco criado ou o amplo risco integral), ou seja, o risco capaz de angariar um proveito real e concreto, de natureza econômica ou com finalidade lucrativa ou pecuniária, pois conforme ensina LIMA (1999:198): "a teoria do risco não se justifica desde que não haja proveito para o agente causador do dano, porquanto, se o proveito é a razão de ser justificativa de arcar o agente com os riscos, na sua ausência deixa de ter fundamento a teoria".

A título de ilustração, verbi gratia, o ato de dirigir por rodovias nacionais na qualidade de simples motorista, integrante das novas redes de transporte (Taxi, Uber e 99, dentre outros), com proveito econômico, por si só, não possibilita a aplicação da segunda parte do parágrafo único do art. 927 do CC, porém, por outro vértice, o mesmo condutor referido, transportando produtos tóxicos ou inflamáveis, pode responder objetivamente por eventual dano causado a outrem, mesmo obedecendo todas as regras de segurança, pois, nesta hipótese, pode o autor do dano na condução do veículo causar ao lesado, em decorrência da sua atividade, um ônus maior do que aos demais membros da coletividade.

A responsabilidade fundada no risco da atividade, como prevista na segunda parte do parágrafo único do art. 927 do NCC, configura-se quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano causar a pessoa determinada um ônus maior do que aos demais membros da coletividade (38º. - Enunciado aprovado pelo CJF).

2.6 Responsabilidade profissional

Bastante controvertida é a questão da natureza jurídica da responsabilidade profissional, pois há autores que a incluem na seara contratual, outros na extracontratual e os que a enquadram num ou noutro campo, conforme as circunstâncias.

Para DINIZ (2002: 240), "aos profissionais liberais e aos manuais, quer quando se obrigam à realização de uma coisa, quer quando se vinculam à prestação de seus serviços, como é o caso do médico, se aplicam as noções de obrigação de meio e de resultado, que partem de um contrato. Logo, não poderá deixar de ser contratual a responsabilidade decorrente de infração dessas obrigações".

A obrigação de meio é aquela em que o devedor se obriga tão-somente a usar de prudência e diligência normais na prestação de certo serviço para atingir um resultado, sem, contudo, se vincular a obtê-lo. Caso haja inadimplemento dessa obrigação, é imprescindível a análise do comportamento do devedor, para verificar se ele deverá ou não ser responsabilizado pelo evento, de modo que cumprirá ao credor demonstrar ou provar que o resultado colimado não foi atingido porque o obrigado não empregou a diligência e a prudência a que se encontrava adstrito.

A obrigação de resultado, contrário senso, é aquela que o credor tem o direito de exigir do devedor a produção de um resultado, sem o que se terá o inadimplemento da relação obrigacional. Tem em vista o resultado em si mesmo, de tal sorte que a obrigação só se considerará adimplida com a efetiva produção do resultado colimado.

Porém, como nos lembra DINIZ (2002: 243): "Não se pode olvidar que há, sem dúvida, certas profissões, dotadas de função social, daí serem obrigações legais, de modo que o profissional responderá por elas tanto quanto pelas obrigações assumidas contratualmente. São hipóteses em que coincidem as duas responsabilidades - a contratual e a extracontratual -, e o profissional deverá observar as normas reguladoras de seu ofício, umas vezes por força de contrato e outras em virtude de lei. Por exemplo: se, em relação ao serviço do médico, se cogitar a extensão do tratamento e de sua remuneração, do descumprimento desses deveres resultará uma responsabilidade contratual. Se um médico faz uma operação altamente perigosa e não consentida, sem observar as normas regulamentares de sua profissão, o caso será de responsabilidade extracontratual, visto que não houve inadimplemento contratual, mas violação a um dever legal, sancionado pela lei"

2.7 Obrigação de meio e obrigação de resultado

Importante à distinção entre obrigação de meio e obrigação de resultado, para facilitar o entendimento da atribuição de responsabilidade ao profissional que desenvolve a a arte ou ofício da tatuagem.

Obrigação de meio deve ser entendida como sendo aquela em que o profissional pratica todos os atos procedimentais exigidos para a obtenção de um resultado, entretanto, não garante que o resultado almejado será efetivado. Sua obrigação restringe-se a prática dos atos próprios à obtenção de um resultado, sendo exemplo a ser destacado o advogado que, no patrocínio de uma demanda, pratica diligentemente todos os atos processuais próprios para satisfação da pretensão de seu cliente, não sendo responsável pelo resultado da demanda.

Na obrigação de resultado, não há obrigatoriedade de uma metodologia para alcançar um resultado. O agente se obriga a apresentar o resultado pretendido pela sua ação, tal como ocorre quanto o pedreiro se compromete a entrega de um muro construído nas especificações do proprietário do imóvel.

Desse modo, segundo STOCO (1999:190) "na obrigação de meios a finalidade é a própria atividade do devedor e na obrigação de resultado, o resultado dessa atividade".

Ilustradas as modalidades de obrigações que envolvem a prestação de serviços profissionais, cumpre, oportunamente, situar a atividade do profissional médico quanto ao tipo de obrigação em que sua atividade está inserida.

3. A responsabilidade civil do tatuador

Vislumbra-se, então, que a palavra responsabilidade consiste na obrigação que alguém tem de assumir as consequências jurídicas dos seus atos.

Com primor ensina Pablo Stolze Gagliano (GAGLIANO, 2016, p. 48): "A acepção que se faz de responsabilidade, portanto, está ligada ao surgimento de uma obrigação derivada, ou seja, um dever jurídico sucessivo, em função da ocorrência de um fato jurídico lato sensu. O respaldo de tal obrigação, no campo jurídico, está no princípio fundamental da "proibição de ofender", ou seja, a ideia de que a ninguém se deve lesar - a máxima neminem laedere, de Ulpiano -, limite objetivo da liberdade individual em uma sociedade civilizada. Como sabemos, o Direito Positivo congrega as regras necessárias para a convivência social, punindo todo aquele que, infringindo-as, cause lesão aos interesses jurídicos por si tutelados".

No âmbito da responsabilidade civil, quando existe lesão à integridade física e psicológica, inconteste a necessidade de amparo jurídico, nos termos da legislação civil pertinente, sendo imperiosa a reparação por danos, patrimoniais e morais, causados ao sujeito por terceiros. A responsabilidade civil do tatuador se enquadra dentro do âmbito da responsabilidade civil profissional, a qual consiste em um conjunto de ações praticadas por um indivíduo dentro do exercício do seu ofício, ou seja, atividade autônoma ou subordinada.

O tatuador, ao realizar sua atividade dentro do âmbito da sua profissão, se encontrara, sempre, no campo da responsabilidade civil contratual.

Nesse sentido preceitua Maria Helena Diniz: "Aos profissionais liberais (...), se aplicam as noções de obrigação de meio e de resultado, que partem de um contrato. Logo não poderá deixar de ser contratual a responsabilidade decorrente de infração dessas obrigações" (DINIZ, 2011, p. 309).

O NCC, instituído pela Lei 10.406, vigente desde 11 de janeiro de 2003, introduziu modificações legislativas no direito positivo, que devem ser sopesadas quando da análise de subsunção do fato tido como erro do tatuador, ou seja, às novas normas materiais devem ser precisamente observadas quando do exame de matéria afeta à responsabilidade civil.

Embora não se verifiquem repercussões doutrinárias de monta no tema objeto deste estudo, necessária se faz à identificação dos artigos da Legislação em vigor que correspondem aos dispositivos da revogada e que regem a responsabilidade civil por erro cometido por um profissional. Os dispositivos capitais que regiam a matéria no CC revogado eram os artigos 159 e 1.545. O primeiro foi substituído pelos artigos 186 e 927 do Código vigente, que dispõem: "Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito. (...) Art. 927. Aquele que por ato ilícito (arts. 185 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo."

Já o artigo 1.545, do CC/16, parece, à primeira vista, não ter correspondente no novo diploma material, como se vê no escólio de KFOURI NETO (2002:202), segundo o qual: "o projeto do Código excluiu a previsão do art. 1545 e não a substituiu por nenhuma outra, aplicável especificamente aos profissionais da área da saúde". Encontramos, entretanto, doutrina em sentido contrário, que vê na redação do artigo 951, da Lei 10.406/02, o seu correspondente (com ampliação da responsabilidade aos que exercem as demais profissões), parecendo ser esta a posição mais acertada. O citado artigo 951, do CC/02, ao dispor sobre a fixação da indenização, não mais se refere a uma classe específica, mas a todo aquele que, no exercício de atividade profissional, causar dano a outrem, determinando que:

"Art. 951 - O disposto nos arts. 948, 949 e 950 aplica-se ainda nos casos de indenização devida por aquele que, no exercício de atividade profissional, por negligência, imprudência ou imperícia, causar a morte do paciente, agravar-lhe o mal, causar-lhe lesão, ou inabilitá-lo para o trabalho."

Trata-se de norma que faz remissão a critérios (artigos 948, 949 e 950) de que se pode valer o juiz e as partes na liquidação de sentença, fundada nos artigos 186 e 927 daquele mesmo diploma legal, na avaliação daquilo que deve ser ressarcido pelo tatuador causador do dano, ou seja, na fixação do quantum debeatur.

3.1 Aferição de culpa

A culpa consiste na inexecução de um dever, o qual era inerente ao agente e poderia ser conhecido e observado pelo indivíduo. A responsabilização civil do tatuador depende de demonstração de culpa (negligência, imperícia ou imprudência), vez que a responsabilidade do tatuador é subjetiva, conforme dispõe o § 4º do art.14 do CDC.

Insta salientar as palavras de Rui Stoco: "Quando existe a intenção deliberada de ofender o direito, ou de ocasionar prejuízo a outrem, há o dolo, isto é, o pleno conhecimento do mal e o direto propósito de o praticar. Se não houvesse esse intento deliberado, proposital, mas o prejuízo veio a surgir, por imprudência ou negligencia, existe a culpa (stricto sensu)" (STOCO, 2007, p. 133).

No mesmo sentido, preceitua Silvio de Salvo Venosa: "A culpa civil em sentido amplo abrange não somente o ato ou conduta intencional, o dolo (delito, na origem semântica e histórica romana), mas também os atos ou condutas eivados de negligência, imprudência ou imperícia, qual seja, a culpa em sentido estrito (quase-delito). Essa distinção entre dolo e culpa ficou conhecida no Direito Romano, e assim foi mantida no Código francês e em muitos outros diplomas, como delitos e quase-delitos. Essa distinção, modernamente, já não possui maior importância no campo da responsabilidade. Para fins de indenização, importa verificar se o agente agiu com culpa civil, em sentido lato, pois, como regra, a intensidade do dolo ou da culpa não deve graduar o montante da indenização, embora o presente Código apresente dispositivo nesse sentido (art. 944, parágrafo único). A indenização deve ser balizada pelo efetivo prejuízo" (VENOSA, 2007, p. 23).

Assim, a responsabilização do tatuador depende de prova da existência dos elementos da culpa ou do dolo, sendo que a última hipótese traz consigo maior gravidade em razão da intenção de prejudicar.

Considera-se como negligência o descaso, a desídia do profissional quanto aos deveres da profissão. Já a imprudência pode ser definida como ação precipitada, irrefletida, em que o profissional não se preocupou em evitar dano previsível.

Ao final, importante ressaltar que em nosso ordenamento jurídico, dentro do âmbito da responsabilidade civil, não há relevância em se distinguir dolo e culpa, visto que o intuito da responsabilidade civil é indenizar a vítima e não punir o culpado, não medindo a indenização de acordo com a culpabilidade do agente e sim através da extensão do dano.

3.2 O trabalho do tatuador: obrigação de meio ou de resultado?

Define-se como obrigação de meio quando o devedor compromete-se empregar seus conhecimentos técnicos para obtenção do resultado combinado, todavia, este não se responsabiliza por ele. Nas obrigações de meios, ao contrário das obrigações de resultado, nenhuma presunção socorre ao credor, cabendo a este provar que o tatuador agiu com culpa ou descumpriu as regras técnicas da profissão.

Assim leciona Carlos Roberto Gonçalves: "Diz-se que a obrigação é de meio quando o devedor promete empregar seus conhecimentos, meios e técnicas para a obtenção de determinado resultado, sem no entanto responsabilizar-se por ele. É o caso, por exemplo, dos advogados, que não se obrigam a vencer a causa, mas a bem defender os interesses dos clientes; bem como o dos médicos, que não se obrigam a curar, mas a tratar bem os enfermos, fazendo uso de seus conhecimentos científicos". (GONÇALVES, 2016, p. 192-193).

Tocante a obrigação de resultado, nela tem-se o compromisso do contratado com o resultado especifico, que é o ápice desta obrigação, haja vista que sem este resultado não há o cumprimento da obrigação. O contratado obriga-se a proporcionar determinado resultado positivo, não sendo suficiente à diligência e os esforços empregados para isentar o obrigado da responsabilidade.

Nas obrigações de resultado, a culpa se presume a partir do descumprimento, bastando ao credor demonstrar a existência da obrigação e afirmar a inexecução, incumbindo ao devedor (tatuador) provar sua diligência e elidir tal presunção, demonstrando a ocorrência de causa diversa, havendo, então, a inversão do ônus da prova, ficando a cargo do executor da obra ou arte comprovar que não laborou com imprudência, negligência ou imperícia, para não ser responsabilizado pelo dano ou prejuízo causado.

Na mesma esteira preceitua Carlos Roberto Gonçalves: "Quando a obrigação é de resultado, o devedor dela se exonera somente quando o fim prometido é alcançado. Não o sendo, é considerado inadimplente, devendo responder pelos prejuízos decorrentes do insucesso. Exemplo clássico de obrigação dessa natureza é a assumida pelo transportador, que promete tacitamente, ao vender o bilhete, levar o passageiro são e salvo ao seu destino". (GONÇALVES, 2016, p. 193).

Um dos aspectos importantes da distinção entre a obrigação de meio e a obrigação de resultado é a inversão do ônus da prova, vez que na obrigação de resultado cabe ao tatuador comprovar ter alcançado o resultado a que se comprometera, já na obrigação meio cabe, em regra, ao cliente demonstrar culpa ou dolo a justificar a reparação pretendida.

Na nossa legislação brasileira não há distinções previstas entre as obrigações de meio e de resultado e na doutrina tem-se muita controvérsia com relação a este tema.

Contudo, o CDC, em seu artigo 14, § 4º, apresenta a seguinte redação: "A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa". Assim, entende-se que a responsabilidade não passa de algo subjetivo e somente será demonstrada com a comprovação de culpa do profissional.

No mais, a maioria das atividades exercidas pelos profissionais liberais no Brasil, como, por exemplo, a arte da tatuagem, são consideradas como obrigações de meio, ou seja, não há uma garantia do resultado a ser alcançado, todavia, caso o credor não fique satisfeito com o resultado obtido, caberá a ele demonstrar a culpa do profissional.

Assim, via de regra, a obrigação do tatuador é de meio, consistindo no dever de efetivação de todas as medidas necessárias realizar seu trabalho da melhor maneira possível, não se obrigando a resultado positivo.

O tatuador deve utilizar os recursos disponíveis, não medir esforços e sempre atuar dentro da técnica, sob pena de responsabilização.

3.3 O dano e a responsabilidade do tatuador

Para responsabilização não é suficiente à existência do inadimplemento de uma obrigação ou a comprovação de culpa, há que se existir, em regra, um dano, sendo tradicional recorrermos à classificação dos danos em patrimoniais ou em danos morais, estes também chamados extrapatrimoniais, embora de abrangência diversa.

Os danos representam lesões aos interesses juridicamente protegidos, atingindo direta ou indiretamente o patrimônio de terceiro ou a sua moralidade.

Assim, os danos são requisitos essenciais para a caracterização da responsabilidade civil, visto que não seria possível falar em indenização, bem como em reparação senão existisse um dano.

Leciona, neste sentido, Sérgio Cavalieri: "O ato ilícito nunca será aquilo que os penalistas chamam de crime de mera conduta; será sempre um delito material, com resultado de dano. Sem dano pode haver responsabilidade penal, mas não há responsabilidade civil. Indenização sem dano importaria enriquecimento ilícito; enriquecimento sem causa para quem a recebesse e pena para quem a pagasse, porquanto o objetivo da indenização, sabemos todos, é reparar o prejuízo sofrido pela vítima, reintegrá-la ao estado em que se encontrava antes da prática do ato ilícito. E, se a vítima não sofreu nenhum prejuízo, a toda evidência, não haverá o que ressarcir. Daí a afirmação, comum a praticamente todos os autores, de que o dano é não somente o fato constitutivo mas, também, determinante do dever de indenizar" (CAVALIERI FILHO, 2008, p. 71).

E complementa Rui Stoco: "O dano é, pois, elemento essencial e indispensável à responsabilização do agente, seja essa obrigação originada de ato ilícito ou de inadimplemento contratual, independente, ainda, de se tratar de responsabilidade objetiva ou subjetiva." (STOCO, 2007, p. 128).

Dentro deste contexto, entende-se que a moralidade do indivíduo pode ser afetada no aspecto íntimo (honra subjetiva) ou ter repercussão externa (honra objetiva).

Os danos decorrentes da ação do tatuador podem ter efeitos patrimoniais, também chamado de dano material, como é o caso das despesas com tratamento para retirar a tatuagem, perda decorrente de deformidade causada, que impossibilite o exercício de atividade laboral, bem como pode atingir o moral do indivíduo, como o sentimento de desprezo, estresse, depressão, angústia e traumas.

Com primor ensina Humberto Teodoro Martins: "Os danos indenizáveis, na espécie, podem ser físicos (prejuízo corporal), materiais (perdas patrimoniais: lucros cessantes, gastos médicos hospitalares, medicamentos, viagens, aparelhamentos ortopédicos, etc., pensão aos dependentes do paciente morto, etc.) e morais (lesão estética, a dor sofrida, o mal-estar gerado por distúrbios na área das funções sexuais, frustração de carreira, como no caso de artista mutilado, etc.)". (MARTINS, 2001, p. 79).

Indispensável observar que cabe aquele que reclama a reparação do dano sofrido provar que sem o erro cometido pelo profissional, culposamente, não teria o credor sofrido eventual dano.

Portanto, apesar de se reconhecer a responsabilidade e o dever de reparar em caso de tatuagens malfeitas e os danos advindos dela, o Poder Judiciário tem sido criterioso na análise desses eventuais casos, dando razão, somente, em que fica evidentemente comprovado que o dano é resultado de culpa ou imperícia do tatuador.

3.4 A responsabilidade civil do tatuador e o Código de Defesa do Consumidor

O CDC, instituído pela Lei 8.078/90, foi editado em atendimento a mandamento constitucional insculpido no artigo 5º, XXXII, da CF/88, integrante dos direitos fundamentais. A finalidade da lei não é favorecer o consumidor em detrimento dos fornecedores de bens ou serviços, mas apenas colocá-los em situação de igualdade, até então existente tão somente no plano formal. Efetivamente, o intento do constituinte e, como não poderia deixar de ser, também o do legislador ordinário, foi garantir uma série de direitos a parte notoriamente mais fraca da relação de consumo, em especial numa sociedade de massa em que os princípios da liberdade contratual e da autonomia da vontade não têm mais o caráter absoluto de outrora.

Com o intuito de criar um ambiente propício ao equilíbrio contratual, de nada adiantaria assegurar ao consumidor, parte frágil na relação, inúmeros direitos substanciais se não lhe fosse também garantido um tratamento diferenciado em juízo. A isonomia material cairia por terra se permanecessem inalteradas as regras processuais, fazendo do acesso à tutela jurisdicional um empecilho à concretização dos direitos assegurados no plano material. Daí porque procedeu a Lei 8.078/90 a uma verdadeira revisão dos conceitos do processo civil tradicional, definindo interesses ou direitos coletivos lato sensu (que englobam os direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos); criando novos legitimados para agir na defesa de tais direitos, autorizando a utilização de todas as ações passíveis de sua defesa; impondo novo tratamento para velhos institutos, como a coisa julgada e a litispendência; admitindo a inversão do ônus da prova (quando o consumidor for hipossuficiente ou houver verossimilhança em sua alegação); vedando expressamente a denunciação da lide e localizando hipótese provavelmente exclusiva de chamamento ao processo.

Destarte, o CDC promoveu um regramento da relação de consumo não somente do ponto de vista material, mas, sobretudo, processual, conforme vem salientando a doutrina nacional. Nesse microssistema principiológico que é a Lei 8.078/90, não haveria de se manter, como regra, a responsabilidade subjetiva (artigo 159 do CC/16; arts. 186 e 927 do NCC), sob pena de se não poder cumprir o compromisso com o atendimento das necessidades do consumidor. Em suma, o CODECON não se preocupa, em tema de responsabilidade civil, com a conduta do sujeito da relação jurídica de que possa advir lesão ou ameaça a direito do consumidor, tendo sido adotada a teria da responsabilidade objetiva.

O ensinamento de MARQUES (1999:620), sob o enfoque do espírito imbuído no surgimento de regras especiais para favorecer a parte economicamente mais fraca, adverte que: "Em matéria de responsabilidade civil, o principal valor a ser protegido pelo direito deve ser o efetivo e rápido ressarcimento das vítimas. O CDC para alcançar este fim afasta-se do conceito de culpa e evolui, no art. 12, para uma responsabilidade objetiva, do tipo conhecido na Europa como responsabilidade não culposa".

Desta forma, não há dúvidas de que, de acordo com o artigo 3º do CDC, a relação tatuador/cliente se equipara à relação prestador de serviços/consumidor, sendo plenamente aplicáveis as normas do CDC. Contudo, não incide, neste particular, a responsabilidade objetiva, mantendo-se a necessidade de comprovação da culpa. Com efeito, a responsabilidade pelo fornecimento de serviços por profissionais liberais, dentre os quais os tatuadores, será apurada mediante a verificação de culpa, abrindo o § 4º do artigo 14, da Lei 8.078/90, uma exceção ao princípio da objetivação da responsabilidade civil por danos:

"Art. 14 - O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos á prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.

(...)

§ 4º - A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa."

Em dependendo, assim, o direito à indenização da comprovação da culpa do profissional, as observações concernentes à obrigação de meio ainda preponderam, como regra geral, embora sustentamos que seja ela, assim como no caso similar de cirurgia plástica, obrigação de resultado.

Em qualquer hipótese, contudo, o fato de uma das partes na relação processual ser hipossuficiente ou de ser plausível a sua alegação, autorizado este o juiz de deferir a inversão do ônus da prova, em consonância com o disposto no artigo 6º, VIII, da Lei 8.078/90.

4. Considerações Finais

Nota-se que a tatuagem, desenvolvida por profissional dotado de formação para esta atividade, possui caráter social, não devendo ser considerado somente sob o prisma da esfera particular civilista.

A tatuagem está presente em todas as camadas sociais e possui uma ampla incorporação em qualquer grupo etário. Assim, a tatuagem tem sua motivação relacionada ao prazer estético, o interesse pela arte, a beleza corporal e maneira de mostrar e expressar seus sentimentos através dela e tende a ser imortalizada como um fim em si mesma.

Desse modo, a obrigatoriedade de reparação de dano causado pelo profissional da tatuagem tem caráter de atender não somente ao cliente que possui seus direitos lesados, mas à sociedade, posto levar ao aperfeiçoamento do profissional, trazendo maior segurança a quem a realiza, na medida em que na consciência do cliente está o fato de que o profissional da arte de realizar a tatuagem deve ter ciência das consequências por eventuais danos ocasionados à sua saúde e ao seu psicológico.

A tatuagem, verdadeira febre em nossa população, muitas vezes caracterizada pela desnecessidade e impulsividade, deve ser considerada como procedimento à parte, pelas suas peculiaridades, comportando, inclusive, inversão do ônus da prova, nos termos do CDC, para que seja possível a obtenção de indenização por erro de procedimento, efetivando-se, assim, a distribuição de cidadania.

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Sumário: 1. Notas Introdutórias. 2. Aspectos Conceituais. 2.1. Do dano moral e estético. 2.2 Responsabilidade civil e reparação civil. 2.3 Responsabilidade objetiva. 2.4 Responsabilidade subjetiva e teoria do risco. 2.5 Responsabilidade subjetiva e objetiva no Código Civil de 2002. 2.6 Responsabilidade profissional. 2.7 Obrigação de meio e de resultado. 3. Responsabilidade Civil do tatuador. 3.1 Aferição de culpa. 3.2 O trabalho tatuador: obrigação de meio ou de resultado? 3.3 O dano e a responsabilidade do tatuador. 3.4 A responsabilidade civil do tatuador e o CDC. 4. Considerações Finais. 5. Bibliografia.

PALAVRAS CHAVES: TATUAGEM; RESPONSABILIDADE CIVIL; DANO MORAL; DANO ESTÉTICO; AFERIÇÃO DE CULPA.

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5. Bibliografia

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