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Doutrina

Breves apontamentos sobre a elaboração/revisão de contratos sob a perspectiva de um advogado ambientalista*


Autor:
LIMA, João Emmanuel Cordeiro

RESUMO: O presente artigo tem por objetivo demonstrar a importância da participação do advogado ambientalista no processo de elaboração/revisão de contratos e indicar as principais tarefas que esse deve desempenhar. Pontua a importância de conhecimento da operação econômica regulada, o dever de identificação e compreensão da legislação aplicável em todas as esferas e a conveniência de estipulação das obrigações necessárias para assegurar seu cumprimento. Destaca a relevância da adoção de medidas preventivas que antecedam a celebração da avença e que viabilizem uma gestão adequada de riscos após sua concretização. Além disso, demonstra ser parte central do trabalho desse profissional a identificação, a classificação, a quantificação e a distribuição de riscos ambientais entre as partes contratantes ou terceiros, tendo inclusive especial atenção para o tratamento a ser dado em danos decorrentes de caso fortuito e força maior.

1 À Guisa de Introdução: o Contrato e o Advogado Ambientalista

Em brilhante obra sobre contratos, o autor italiano Enzo Roppo define este instituto jurídico como a "veste jurídico-formal de operações econômicas". Para ele, "onde não há operação econômica, não pode haver contrato"(1).

Essa definição do ilustre professor da Universidade de Génova é destacada por nós para abrir este pequeno artigo pela importância que dá aos aspectos econômicos por trás do contrato, que comumente são deixados em segundo plano pelos juristas. Mesmo reconhecendo que se trata de um instituto jurídico, como de resto faz toda a doutrina, Roppo insiste em ressaltar essa interdependência entre o jurídico e o econômico ao indicar que "a formalização jurídica nunca é construída (...) com fim em si mesma, mas sim como vista e em função da operação econômica, da qual representa, por assim dizer, o invólucro ou veste exterior"(2).

Na condição de veste jurídico-formal das operações econômicas, os contratos funcionam como instrumento de circulação de riquezas de maneira segura(3). Essa segurança é proporcionada pelo revestimento jurídico que emprestam a essas operações, garantindo que o descumprimento das regras fixadas para seu desenvolvimento acarretarão consequências jurídicas para o inadimplente. Por isso, funcionam como elemento central do sistema capitalista, sendo responsável pela viabilização de negócios necessários para o desenvolvimento econômico e social de determinada comunidade.

Na condição de conhecedor do direito e da técnica contratual, o advogado é comumente chamado para elaborar ou revisar instrumentos contratuais que revestirão essas operações econômicas. Em outros tempos, estes eram elaborados integralmente por profissionais que conheciam em profundidade o direito dos contratos e das obrigações. Contudo, diante da complexidade da sociedade contemporânea e da infinidade de regras existentes para reger as mais diversas situações, tornou-se cada vez mais comum, especialmente em operações mais complexas, a atuação de profissionais especializados em outras áreas do direito em conjunto com os contratualistas.

Neste pequeno artigo, pretendemos abordar como se dá participação do advogado ambientalista no processo de elaboração e revisão de contratos. Não é nossa pretensão abordar o tema de forma exaustiva nessas breves linhas, mas apenas compartilhar experiências que possam contribuir com os colegas que desempenham essa tarefa e que sirvam para demonstrar a importância da participação desses profissionais nesse processo para uma melhor gestão dos riscos ambientais de determinadas operações econômicas.

2 Indo Além do Objeto de Papel: Entendendo a Operação Econômica

Não é possível enxergar o contrato apenas sob ótica jurídica. Como bem disse Roppo no trecho acima citado, ele reflete uma operação econômica. Por isso, antes de elaborar ou revisar um contrato, é fundamental que o profissional conheça, em profundidade, a operação econômica que está sendo regulada.

Essa observação parece óbvia - e de fato é -, mas a prática tem nos ensinado que se trata de aspecto comumente ignorado. A dinâmica do dia a dia faz com que muitas vezes o advogado se prenda à troca de minutas pré-fabricadas ou mesmo ao uso de informações incompletas, produzindo quase em modo automático revisões de documentos, sem se perguntar antes qual é a operação em jogo e, o que é mais importante, se o instrumento produzido efetivamente a reflete e permite sua compreensão pelas próprias partes ou para um terceiro que precise interpretá-lo no futuro.

Evidentemente, essa observação não vale apenas para o advogado ambientalista. Contudo, ela é ainda mais importante para ele - e para outros especialistas de apoio pontual no processo de construção de um contrato -, pois muitas vezes não está envolvido em toda a negociação, sendo chamado para opinar sobre esta ou aquela cláusula ou para redigir as "cláusulas ambientais". Por isso, é comum que seja dado a esses profissionais conhecimento apenas parcial de todo o contexto da operação econômica, o que pode prejudicar a qualidade do trabalho que deverá desenvolver.

Sem o conhecimento completo da operação, o advogado ambientalista tem limitada sua capacidade de verificar obstáculos/exigências legais, identificar riscos ambientais e distribuí-los adequadamente entre as partes. É como operar com antolhas.

3 Indo Além da Cláusula Geral de Cumprimento da Legislação Aplicável: Identificando e Compreendendo a Legislação Ambiental Pertinente

Há consenso na doutrina(4) e na jurisprudência(5) de que todos os entes federativos podem editar leis e exercer poder de polícia (inclusive com edição de regulamentos, instruções normativas, resoluções, etc.) em matéria ambiental. Em razão disso, um dos maiores desafios de atuar nessa área é acompanhar e correlacionar a incansável produção de leis e atos normativos infralegais pelos mais diversos entes da federação, tarefa que demanda esforço e atualização contínuos. Apenas para ilustrar essa afirmação, basta dizer que o levantamento realizado pela Confederação Nacional da Indústria indica a existência de nada menos do que 27 mil instrumentos jurídicos só em matéria de licenciamento ambiental(6).

Diante disso, se o primeiro passo na elaboração/revisão de um contrato é entender a operação econômica regulada, a segunda tarefa do advogado ambientalista é identificar com precisão as normas aplicáveis sobre ela em todos os níveis federativos. Do ponto de vista prático, trata-se de tarefa que pode se mostrar especialmente penosa quando a questão envolve legislação municipal em um país diverso e de dimensões continentais como o Brasil, no qual até mesmo o simples contato com uma Câmara Municipal de seus mais de 5 mil municípios pode ser difícil. Ainda assim, precisará ser cumprida.

A partir da identificação dessas diferentes leis/atos normativos, o profissional terá condições de avaliar o regramento ambiental completo aplicável à operação objeto do contrato. Com isso, será capaz de influenciar na definição sobre a viabilidade da operação em si, bem como na própria definição (ou detalhamento) de obrigações específicas necessárias para assegurar o atendimento dessas normas, atribuindo-as de forma expressa à parte a quem se destinam no instrumento produzido.

Tomemos como exemplo um contrato de gerenciamento de resíduos sólidos. Além da política nacional instituída pela Lei nº 12.305/2010, há inúmeras normas estaduais e locais definindo desde os documentos que devem acompanhar certos tipos de resíduos até regramentos próprios estabelecendo o que é ou não passível de licenciamento (pontos de coleta, consolidação, destinação final, etc.). Há ainda localidades que exigem autorizações específicas para determinadas operações (ex. transporte de resíduos para outros Estados). Sem conhecer a legislação específica em profundidade, é impossível mapear e regular essas questões em contratos.

Além disso, a experiência demonstra que a identificação precisa das normas aplicáveis permite não apenas uma melhor definição das obrigações contratuais e da regulação de riscos mas também tem efeito didático e indutor para o atendimento dessas normas, funcionando como mecanismo de prevenção de risco para os contratantes(7) e para o meio ambiente. É que, dada a complexidade da legislação ambiental, muitas vezes seu descumprimento ocorre por simples desconhecimento ou dificuldade de compreensão dos contratantes.

Essa possibilidade do uso do contrato como mecanismo indutor de condutas desejáveis para tutela do meio ambiente foi bem observada em trabalho publicado pelo professor Richard A. Epstein, na West Virginia Law Review, sob o título de Regulação - e Contrato - no Direito Ambiental. Segundo ele, "enquanto a maior parte das normas ambientais estão preocupadas com como e quando coagir as pessoas a não fazer o mal, uma parte dela tem a ver com como induzir as pessoas a fazer o bem"(8). E conclui: "Contrato é, assim, quando você começa a pensar sobre o sistema, muito importante na avaliação da operação do sistema como um todo"(9).

4 Conhecendo os Documentos e os Históricos: Atuando Preventivamente

A prevenção é um dos princípios centrais do direito ambiental. Tão forte é sua vinculação com esta disciplina que já se afirmou que "a prevenção seria um dado adquirido, uma segunda pele da maioria das normas [ambientais]"(10).

Mas não é dessa prevenção que falamos neste momento. O atuar preventivamente que pretendemos abordar aqui é aquele que busca de maneira imediata evitar riscos legais para os contratantes, ainda que, de forma mediata, acabe atuando igualmente como elemento preventivo em favor do meio ambiente. Aliás, como bem observa Ana Luci Limonta Esteves Grizzi(11), a consideração da variável ambiental nos contratos normalmente fomenta a salvaguarda do bem jurídico ambiental, ainda que isso não seja o objetivo direto dos contratantes(12).

O primeiro aspecto que se pode destacar em matéria de prevenção diz respeito à verificação de licenças, cadastros, autorizações ou demais outorgas estatais ambientais para o exercício da atividade objeto do contrato. Se essas são exigíveis de imediato, é recomendável que sua apresentação seja previamente solicitada e que seu conteúdo seja examinado. Por exemplo, se a atividade contratada só pode ser exercida por quem possui licença ambiental, essa deve ser exigida e analisada quanto à sua extensão e validade.

O segundo é o histórico do contratante. A tendência de que um contumaz descumpridor da legislação ambiental volte a descumpri-la tende a ser maior do que a daquele que atua de forma cuidadosa e possui um histórico positivo. Assim, é recomendável não apenas que o advogado, na medida do possível, busque conhecer esse histórico, como também que inclua no contrato declarações por meio da qual os contratantes confirmem o que foi identificado ou informado. Simples buscas de processos junto aos sites dos tribunais localizados na área de atuação dos contratantes, aliadas a questionamentos diretos aos interessados, são medidas muitas vezes suficientes para identificar questões importantes.

Essas verificações servem também para demonstrar a diligência do contratante no processo de escolha de seu parceiro e servirão como elemento útil para elidir ou mitigar sua responsabilidade em matéria administrativa e criminal em caso de ocorrência de evento não desejado. Isso porque essas modalidades de responsabilidade dependem da culpa(13) do infrator para imputação, e o agir cuidadoso afasta a culpa(14). Mesmo em se tratando de responsabilidade civil ambiental, que é sabidamente objetiva, a diligência pode auxiliar na demonstração da inexistência de nexo de causalidade em determinadas circunstâncias, viabilizando o afastamento da imputação indevida de responsabilidade.

Do ponto de vista prático, a verificação do histórico pode ser materializada nos instrumentos contratuais por meio da inclusão de cláusula específica na qual o contratante declare sua situação nos últimos anos, indicando, por exemplo, se foi autuado, condenado ou responde processos ambientais, cíveis ou criminais. Já os documentos preparatórios obtidos podem compor o anexo do instrumento, sendo possível, ainda, que se exija a apresentação de versões atualizadas com determinada periodicidade.

5 Ainda a Atuação Preventiva: Viabilizando a Gestão Contratual

Além da atuação preventiva acima indicada, relacionada à verificação da regularidade da atividade do contratante e de seu histórico de atuação, uma outra importante forma de prevenir riscos ambientais está ligada à gestão desses instrumentos após sua celebração. Contudo, para que ela possa ser feita, é fundamental que o contrato adote mecanismos que viabilizem sua realização de forma suficiente e adequada.

Um exemplo ajuda a ilustrar essa preocupação. Imagine-se que o comprador de uma área contaminada se obrigue a remediá-la em troca de um desconto substancial, eximindo o antigo proprietário de qualquer responsabilidade. Ora, ainda que esta previsão contratual exista, é certo que o responsável pela contaminação pode ser responsabilizado pelos órgãos competentes a remediar a área caso o comprador não cumpra sua promessa(15). Assim, é recomendável que este estabeleça mecanismos que permitam a fiscalização do cumprimento desta obrigação, de modo a não ser surpreendido negativamente. Nesse sentido, poderia, por exemplo, estabelecer em contrato a possibilidade de visita ao local, de acesso aos relatórios técnicos elaborados e mesmo obrigação de fornecimento de informações periódicas.

Assim, identificados aspectos relevantes que merecem ser geridos de perto por um contratante em virtude do risco que representam, o contrato deve viabilizar essa gestão por meio de cláusulas que definam questões como: (i) possibilidade de ingresso em estabelecimento; (ii) dever de fornecimento de determinadas informações com periodicidade definida; (iii) dever de fornecimento de documentos necessários para assegurar a regularidade da atividade; e (iv) possibilidade de verificação por auditoria externa.

6 Riscos Ambientais: Identificar, Classificar, Quantificar, Distribuir e Segurar

Entendida a operação e identificada todas as normas aplicáveis, o advogado estará pronto para passar para a parte mais relevante de sua tarefa: identificação, classificação, quantificação e distribuição dos riscos ambientais existentes na operação econômica regulada pelo contrato.

No contexto aqui tratado, entendemos por riscos ambientais a probabilidade de ocorrência de qualquer evento que resulte em (i) dano ambiental ou (ii) simples descumprimento de determinadas normas (mesmo sem dano), e que possam acarretar a responsabilização dos contratantes na esfera cível, administrativa e até mesmo criminal.

A probabilidade de ocorrência de um evento está intimamente associada ao tipo de atividade desenvolvida. Por exemplo, o transporte de produtos químicos altamente tóxicos apresentam risco maior do que o transporte de roupas e tecidos, assim como a geração de energia por fonte nuclear em área de ocorrência frequente de tremores de terra oferece maior risco de que em áreas mais estáveis. Assim, cabe ao advogado, conhecendo a operação, identificar os riscos envolvidos.

O passo seguinte será quantificá-lo e classificá-lo de acordo com critérios como a probabilidade de sua ocorrência e seus efeitos. Nessa tarefa, deve-se considerar que um evento indesejado pode comumente gerar responsabilização dos agentes na esfera cível, administrativa e até mesmo criminal, mensurando as possíveis consequências em caso de imputação de cada uma dessas modalidades de responsabilidade. Conhecer não apenas a lei, mas também como ela vem sendo aplicada em situações análogas, é fundamental para uma adequada classificação e quantificação do risco.

Superada essa etapa, caberá às partes definirem como se dará a distribuição desses riscos no contrato. No contexto aqui tratado, isso significa atribuir a cada uma, parcial ou integralmente, a responsabilidade por certas atividades e pelas consequências patrimoniais da violação de normas de natureza ambiental ou pela reparação de danos ambientais, ainda que sem culpa. Wanderley Fernandes pondera que "um critério bastante objetivo na alocação dos riscos é a capacidade da parte que o assume de mitigá-lo ou reduzi-lo da maneira mais eficiente, entendida a eficiência como redução de custos e maior segurança do próprio empreendimento"(16). Apesar de esse ser um critério racional e possível, essa é uma questão que precisa ser definida caso a caso de acordo com os interesses envolvidos.

Mesmo após a distribuição dos riscos, de modo a assegurar o cumprimento do contrato e evitar a efetiva ocorrência de eventos danosos, as partes contratantes podem se valer de mecanismos específicos premiais ou punitivos para incentivar que medidas eficientes sejam tomadas. Isso pode ser feito por meio da fixação de prêmios para ações positivas ou da previsão de penalidades para ações não desejáveis (cláusula penal). O uso desses mecanismos pode se mostrar especialmente adequado para contratos de longo prazo e que exigem o cumprimento de um número significativo de obrigações.

Ainda em matéria de distribuição de riscos, a depender do tipo de operação e da natureza do risco envolvido, a melhor alternativa para dar segurança às partes pode ser a contratação de um seguro ambiental específico. Com isso, os riscos ambientais (ou alguns deles) passam a ser, em alguma medida, alocados a terceiros(17), nos termos das apólices contratadas.

Apesar da complexidade do interesse segurado nesses casos, o mercado de seguros ambientais tem crescido e diversificado os produtos disponibilizados aos contratantes(18). O produto mais comum é o que cobre risco de natureza súbita e acidental, mas também a poluição gradual encontra cobertura em algumas apólices. A contratação de um produto dessa natureza envolve custos específicos, por isso sua conveniência precisa ser avaliada caso a caso pelos contratantes à luz dos riscos envolvidos na operação.

Evidentemente, a definição tomada no contrato entre as partes sobre a alocação de riscos ambientais não terá efeitos sobre os titulares do direito difuso ao meio ambiente ecologicamente equilibrado. Isso significa que não será possível, por exemplo, opor um contrato como mecanismo para afastar a responsabilidade de reparação de determinado dano prevista em lei. Contudo, essa distribuição será oponível entre as partes, o que é suficiente para permitir e recomendar uma adequada alocação de riscos relacionados a determinada operação(19).

7 Lidando com o Imponderável: Caso Fortuito e Força Maior

O caso fortuito e a força maior são hipóteses clássicas de exclusão de responsabilidade. Segundo o art. 393 do Código Civil, "o devedor não responde pelos prejuízos resultantes de caso fortuito ou força maior, se expressamente não se houver por eles responsabilizado". Esse mesmo dispositivo define essa excludente como sendo o fato necessário, cujos efeitos não era possível evitar ou impedir.

Apesar de essa ser a regra geral, a jurisprudência em matéria ambiental vem entendendo que essa excludente não afasta a responsabilização por dano ambiental. Isso porque vigoraria nessa seara a chamada teoria do risco integral(20). Assim, ainda que o dano decorra de fato necessário, cujos efeitos não era possível evitar ou impedir, a responsabilidade se impõe se houve vínculo entre a atividade desenvolvida e o dano ocorrido. Essa é uma variável extremamente importante e que precisa ser considerada quando da distribuição dos riscos ambientais em contratos.

Ora, se a ideia é que uma parte responda por todos os riscos ambientais em determinadas circunstâncias, deve ficar claro no instrumento que isso abrange inclusive eventos decorrentes de caso fortuito ou força maior. Caso contrário, por força do art. 393 do Código Civil, a parte que se pretendia responsável poderá se valer dessa excludente para não indenizar a outra, que não terá semelhante sorte em relação a seu dever de reparar o dano por força da aplicação da teoria do risco integral.

A seguinte situação ilustra a importância de se considerar essa variável. Imagine-se que uma empreiteira se responsabilize pelos riscos decorrentes da construção de uma obra. Contudo, um dilúvio de proporções inimagináveis atinge o canteiro causando danos ambientais em decorrência do vazamento de produtos tóxicos, que estavam adequadamente acondicionados. Na condição de proprietário da área, o dono da obra poderia ser demando por remediar a contaminação causada. Contudo, se o empreiteiro não tiver assumido responsabilidade inclusive por danos decorrentes de caso fortuito e força maior, poderia invocar o art. 393 para não ressarcir os valores despendidos para a remediação pelo dono da obra, sob a alegação de que o dilúvio foi um fato necessário, cujos efeitos não era possível evitar ou impedir.

8 Lendo nas Entrelinhas: Conhecendo o Entendimento dos Tribunais (Superiores e Inferiores)

Em matéria de responsabilidade legal ambiental, muito do que foi construído nos últimos anos veio dos tribunais. Dois exemplos ajudam a ilustrar essa realidade.

Antes mesmo da entrada em vigor do atual Código Florestal, que estabeleceu expressamente que as obrigações nele previstas tem natureza propter rem(21), o Superior Tribunal de Justiça, em construção quase revolucionária(22), passou a entender que o proprietário de um imóvel era responsável por recompor a vegetação exigível por lei mesmo quando o dano causado não fosse de sua responsabilidade. Com isso, aqueles que adquiriam terrenos sem determinadas cautelas passaram a ser surpreendidos com uma obrigação nova.

Outra situação de construção jurisprudencial - e também advinda do Superior Tribunal de Justiça(23) - foi a consolidação do entendimento de que a Política Nacional do Meio Ambiente (Lei nº 6.938/81) teria adotado a teoria do risco integral, razão pela qual não seria possível a invocação de excludente de responsabilidade pelo titular de atividade da qual resultou dano. Segundo esse entendimento, basta a ocorrência de resultado prejudicial ao homem e ao ambiente advindo de uma ação ou omissão do responsável. Nem mesmo as excludentes de caso fortuito e força maior poderiam ser invocadas.

Assim, além de conhecer em profundidade a legislação e a doutrina, é fundamental que o advogado ambientalista conheça a jurisprudência mais atualizada sobre a matéria ou mesmo as tendências jurisprudenciais para que possa distribuir adequadamente os riscos no contrato. Veja que nesse último caso, das tendências, a forma preventiva de atuação ganha tintas ainda mais fortes. E ainda que se discorde daquilo que vem sendo decidido, deve-se considerar essas variáveis para permitir uma adequada alocação dos riscos no contrato.

Não basta que se conheça a jurisprudência dos tribunais superiores. É igualmente recomendável que o advogado domine em profundidade e considere o entendimento do tribunal onde serão desenvolvidas as atividades previstas no contrato que podem acarretar riscos ambientais relevantes. Primeiro porque eles são os primeiros que conhecerão eventuais demandas e, inclusive, tomarão medidas de urgência. Segundo porque muito do que é decidido nesses tribunais não é passível de revisão pelos tribunais superiores por questões processuais.

Quanto a esse último aspecto, imagine-se, por exemplo, uma questão solucionada com base em determinada lei municipal. Salvo em situações excepcionais, não caberá ao Supremo Tribunal Federal ou ao Superior Tribunal de Justiça rever a posição adotada. Além disso, é sabido que as fixações de determinadas premissas fáticas pelos tribunais inferiores funcionam como importante barreira para a revisão de determinados julgados pelos tribunais superiores, sob o argumento de que a pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial (Súmula nº 7 do STJ) ou extraordinário (Súmula nº 279 do STF).

9 Descumprimento Contratual: Vislumbrando o Contrato na Corte

Como cedo se aprende, contrato bom é aquele que nunca sai da gaveta. De fato, o melhor contrato é aquele que as partes cumprem integralmente sem desdobramentos negativos e do qual não resulte conflitos. Todavia, é papel fundamental do advogado vislumbrar como eventuais conflitos serão resolvidos caso ocorram.

Nesse ponto, o primeiro aspecto que entendemos por bem destacar é a possibilidade de inclusão de cláusulas contratuais que viabilizem o ingresso de um dos contratantes em processo judicial na condição de garante do outro, por meio do instituto da denunciação da lide. Ainda que não se trate de questão pacífica, há importantes decisões que admitem essa possibilidade(24), razão pela qual é recomendável que ela seja considerada quando da elaboração do contrato.

Um exemplo(25) ilustra o problema. Imagine-se que determinado sujeito adquira uma gleba de terra de outro, mas que antes da venda o alienante tivesse promovido supressão irregular em área de preservação permanente (APP). Sabedor desse fato, o precavido adquirente fez constar no contrato obrigação expressa para que o vendedor promovesse a recomposição da APP. Entretanto, antes que essa obrigação fosse cumprida, o Ministério Público ajuíza ação civil pública visando obrigar o atual proprietário a recompor a vegetação suprimida.

Nesse caso, o atual proprietário seria responsável pela recomposição da área, uma vez que a obrigação em questão tem natureza real, nos termos do § 2º do art. 7º do Código Florestal (Lei nº 12.651/2012). Diante dessa perspectiva e considerando a obrigação contratual assumida pelo vendedor, admitindo-se a denunciação, o adquirente poderia denunciar-lhe da lide. Assim, caso viesse a ser condenado, teria desde logo reconhecido judicialmente seu direito ao ressarcimento dos custos em que incorreu para recompor a APP.

Porém, para tanto, é fundamental que o contrato seja redigido de modo a permitir seu enquadramento no art. 125, II(26), do Código de Processo Civil, se possível fazendo expressa previsão à possibilidade de denunciação da lide. Além disso, quando possível, deve-se buscar o afastamento da possibilidade de discussões acerca da culpa para efeito de responsabilização do contratante garantidor, de modo a evitar o argumento de que a denunciação não deve ser admitida em ações civis públicas por permitir discussões de responsabilidade subjetiva em ação regida pelo regime da responsabilidade objetiva(27).

O segundo ponto que merece ser destacado neste item é a possibilidade de uso da arbitragem para a resolução de questões envolvendo repartição de riscos ambientais entre as partes contratantes. Mesmo que não se possa impor aos legitimados para a defesa do meio ambiente que se submetam a uma corte arbitral, nada impede que as partes contratantes decidam as questões relacionadas à distribuição de riscos que fizeram no contrato nesta seara. Para tanto, basta que incluam no contrato cláusula compromissória que viabilize a arbitragem.

Imagine-se, por exemplo, que em um contrato de empreitada fique estabelecido que qualquer dano ambiental causado durante a obra será de responsabilidade do empreiteiro. Contudo, em face da ocorrência de um evento adverso, esse se omite e o dono da obra é acionado. Ora, ainda que se entenda que este deve reparar o dano, poderá se valer da arbitragem para obter ressarcimento do outro contratante. Além disso, nada impede que se valha até mesmo de tutela de urgência para assegurar o cumprimento imediato de determinadas cláusulas contratuais que tenham relação com a reparação direta do dano(28).

É importante que fique claro que não se está defendendo aqui a possibilidade de se obrigar os legitimados a defender o meio ambiente a se submeterem a uma cláusula compromissória criada em contrato privado. Esses não se sujeitam a esse compromisso e poderão se valer de todos os instrumentos processuais para garantir a tutela do meio ambiente, acionando o Poder Judiciário sempre que julgarem necessário. O que se defende aqui é a possibilidade de que questões patrimoniais existentes entre os contratantes, ainda que decorrentes de eventos lesivos ao meio ambiente, sejam levadas à arbitragem(29).

10 Considerações Finais

A atuação do advogado ambientalista na revisão ou na elaboração de contratos é medida relevante para permitir uma melhor gestão dos riscos ambientais entre as partes contratantes. Essa adequada gestão inclusive assegura maior estabilidade dessas avenças, na medida em que dá rendimento à chamada função socioambiental dos contratos. Não custa ressaltar que alguns autores(30) defendem até mesmo a possibilidade de revisão de contratos que não cumpram tal função, alterando-se seu conteúdo e obrigações das partes envolvidas, daí a importância de se considerar a variável ambiental até mesmo para blindar essas avenças de intervenções externas indesejadas.

Para que possa desenvolver sua tarefa, o advogado ambientalista deve, primeiramente, conhecer em profundidade a operação econômica que se pretende regular. Deve também identificar e compreender a legislação aplicável em todas as esferas e estipular as obrigações necessárias para assegurar seu cumprimento. Ainda em sua atuação, é importante que tenha especial atenção na adoção de medidas preventivas que antecedam a celebração da avença e que viabilizem uma gestão adequada de riscos após sua concretização.

É parte central do trabalho desse profissional a identificação, classificação, quantificação e distribuição de riscos ambientais entre as partes contratantes ou terceiros, tendo inclusive especial atenção para o tratamento a ser dado em danos decorrentes de caso fortuito e força maior. Essa tarefa deve ser desempenhada a partir de profundo conhecimento não apenas da doutrina, mas também do entendimento dos tribunais (inclusive os inferiores), e não pode deixar de considerar como serão resolvidos eventuais conflitos caso esses ocorram, elaborando cláusulas específicas para que o assunto receba tratamento adequado.

É importante se ter em mente que a necessidade e a intensidade da participação do advogado ambientalista na elaboração/revisão de um contrato podem variar significativamente de acordo com a operação econômica envolvida e os riscos ambientais a ela associados. A elaboração de um simples contrato de licenciamento de software, por exemplo, dificilmente justificaria a participação de um profissional desse tipo. Por outro lado, mesmo operações que classicamente eram tidas como imunes a riscos ambientais passaram a ter esse cenário alterado nos últimos anos, demandando atenção de profissionais especializados na área ambiental. É o caso, por exemplo, dos contratos de financiamento, que vem sendo assombrados com demandas visando à responsabilização de instituições financeiras por emprestarem recursos a empreendimentos que causaram dano ou simplesmente descumpriram normas ambientais.

Como alertado de início, não se pretendeu com esse breve artigo esgotar os aspectos que devem ser considerados por um advogado ambientalista na elaboração ou na revisão de contratos, mas apenas indicar alguns que julgamos importantes com base na experiência prática e que são suficientes para demonstrar a relevância da participação desse profissional na construção desses instrumentos. Certamente, outros aspectos podem ser agregados para enriquecer o debate. Fica o convite para que colegas dedicados ao direito ambiental e também a outras áreas do direito de apoio aos contratualistas tragam suas perspectivas.

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PALAVRAS-CHAVE: Contratos. Revisão. Elaboração. Riscos Ambientais. Alocação de Riscos. Advogado Ambientalista. Responsabilidade.

SUMÁRIO: 1 À Guisa de Introdução: o Contrato e o Advogado Ambientalista. 2 Indo Além do Objeto de Papel: Entendendo a Operação Econômica. 3 Indo Além da Cláusula Geral de Cumprimento da Legislação Aplicável: Identificando e Compreendendo a Legislação Ambiental Pertinente. 4 Conhecendo os Documentos e os Históricos: Atuando Preventivamente. 5 Ainda a Atuação Preventiva: Viabilizando a Gestão Contratual. 6 Riscos Ambientais: Identificar, Classificar, Quantificar, Distribuir e Segurar. 7 Lidando com o Imponderável: Caso Fortuito e Força Maior. 8 Lendo nas Entrelinhas: Conhecendo o Entendimento dos Tribunais (Superiores e Inferiores). 9 Descumprimento Contratual: Vislumbrando o Contrato na Corte. 10 Considerações Finais. 11 Referências Bibliográficas.

TITLE: Brief notes on contracts draft/review from the perspective of an environmental lawyer.

ABSTRACT: The purpose of this paper is to demonstrate the importance of the participation of the environmental lawyer in the process of drafting/reviewing contracts and indicate the main tasks that the environmental lawyer should carry out. Points to the importance of knowledge of the regulated economic operation, the duty to identify and understand the applicable legislation in all spheres and convenience of stipulating the obligations necessary to ensure compliance. It stresses the importance of adopting preventive measures that precede the conclusion of the agreement and that enable proper risk management after its implementation. In addition, it demonstrates that the identification, classification, quantification and distribution of environmental risks between the contracting parties or third parties is a central part of this professional's work, including special attention to the treatment to be given in damages due to unforeseeable circumstances and force majeure.

KEYWORDS: Contracts. Review. Draft. Environamental Risks. Risks Allocation. Environmental Lawyer. Liability.

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WALD, Arnaldo. A dupla função econômica e social do contrato. Revista Trimestral de Direito civil - RTDC, Rio de Janeiro, ano 5, v. 17, jan./mar. 2004.

Notas:

* Utilizamos a terminologia "advogado ambientalista" para designar o profissional especializado em direito ambiental e não para indicar eventual vinculação deste ao movimento ambientalista. Essa relação pode existir, mas não é necessária.

(1) ROPPO, Enzo. O contrato. Trad. Ana Coimbra e M. Januário C. Gomes. Lisboa: Almedina, 1947. p. 11.

(2) ROPPO, Enzo. O contrato. Trad. Ana Coimbra e M. Januário C. Gomes. Lisboa: Almedina, 1947. p. 9.

(3) Em artigo sobre a função econômica e social do contrato, Arnoldo Wald destaca a importância deste instituto para assegurar esses objetivos: "A sociedade necessita do bom funcionamento da circulação das riquezas e da segurança jurídica baseada na sobrevivência de relações contratuais eficientes e equilibradas" (WALD, Arnaldo. A dupla função econômica e social do contrato. Revista Trimestral de Direito Civil - RTDC, Rio de Janeiro, ano 5, v. 17, jan./mar. 2004).

(4) Por todos, v. SARLET, Ingo Wolfganf; FENSTERSEIFER, Tiago. Direito constitucional ambiental: constituição, direitos fundamentais e proteção do ambiente. 3. ed. São Paulo: RT, 2013. p. 168.

(5) As competências legislativas da União e dos Estados em matéria ambiental estão expressamente previstas no texto constitucional (art. 24). Os debates existentes sobre o tema envolvem comumente o alcance da competência municipal, em especial se os poderes atribuídos a esse ente para legislar sobre interesse local abrangem o tema meio ambiente. O Supremo Tribunal Federal vem se manifestando seguidamente de forma positiva, podendo-se citar como exemplo desse entendimento o recente julgamento do RE 194.704, ocorrido em 29.06.2017.

(6) CONFEDERAÇÃO NACIONAL DA INDÚSTRIA. Licenciamento ambiental: propostas para aperfeiçoamento. Brasília: CNI, 2014. p. 10. Disponível em: <http://arquivos.portaldaindustria.com.br/app/conteudo_24/2014/07/22/468/ V24_Licenciamentoambiental_web.pdf>. Acesso em: 30 jun. 2015.

(7) Entendemos que se materializará nestas situações os efeitos da "instrução e aprendizado", que são indicados por Wanderley Fernandes como forma de se prevenir um evento danoso. Registra o autor: "A limitação de responsabilidade propriamente dita está contida nos mecanismos de prevenção de ocorrência do fato temido. A instrução e aprendizado representam maneiras de se tentar evitar a ocorrência do evento danoso, ao passo que a transferência do risco a outro sujeito e o compartilhamento do riscos representam formas de alocação efetiva dos riscos, seja para exonerar (transferência do risco), seja para limitar (compartilhamento do risco) a responsabilidade do agente causador do dano" (FERNANDES, Wanderley. Cláusula de exoneração e de limitação de responsabilidade. São Paulo: Saraiva, 2013. p. 95).

(8) EPSTEIN, Richard A. Regulation and Contract in Environmental Law, 93, West Virginia Law Review, 1991, p. 859.

(9) O trabalho do professor Richard A. Epstein em questão vai muito além do reconhecimento dessa função para os contratos. Na verdade, ele propõe que seja dada às partes uma liberdade considerável para contratar sobre questões ambientais, muito maior do que a explorada neste nosso artigo (Cf. EPSTEIN, Richard A. Regulation and contract in environmental law, 93, West Virginia Law Review, 1991, p. 859).

(10) GOMES, Carla Amado. A prevenção à prova no direito do ambiente. Coimbra: Coimbra Editora, 2000. p. 21.

(11) GRIZZI, Ana Luci Limonta Esteves. Direito ambiental aplicado aos contratos. São Paulo: Verbo Jurídico, 2008. p. 65

(12) Apesar dessa observação, vale registrar que, cada vez mais, a tutela do bem jurídico ambiental passou a ser também um dos objetivos específicos dos contratantes. Essa mudança advém da influência da sustentabilidade na forma tradicional de se fazer negócio, transformando-o não apenas em um instrumento que cumpre função econômica, mas também socioambiental. Sobre o tema, vale registrar as considerações de Alexandre Henrique Tavares Saldanha: "As preocupações ambientalistas e seus consequentes efeitos na economia criam o padrão da sustentabilidade do desenvolvimento, que, por sua vez, requer uma reformulação ou releitura de padrões não somente de produção como também de atividades jurídicas. Em âmbito privado, a função apenas social dá local à função socioambiental como limite positive ao exercício da autonomia privada, impondo que em qualquer negócio jurídico haja o dimensionamento dos impactos ambientais e da melhor variável alcançável" (SALDANHA, Alexandre Henrique Tavares. Função socioambiental dos contratos e instrumentalidade pró-sustentabilidade: limites ao exercício de autonomias públicas e privadas. Veredas do Direito: Direito Ambiental e Desenvolvimento Sustentável, Belo Horizonte, v. 8, n. 16, p. 99-114, 2011. Disponível em: <http://www.domhelder.edu.br/revista/index.php/veredas/article/view/212/187>. Acesso em: 21 jul. 2017).

(13) Em matéria criminal, a existência de culpa para responsabilização não desperta dúvidas. Contudo, em se tratando de responsabilidade administrativa, há tanto autores que, como nós, defendem se tratar de responsabilidade subjetiva como outros que sustentam se tratar de responsabilidade objetiva. Para uma abordagem detalhada sobre o tema, cf. LIMA, João Emmanuel Cordeiro. Aspectos ainda controversos da responsabilidade administrativa ambiental. In: BÔAS, Regina Vera Villas; REMÉDIO Jr., José Angelo; VILHENA, Marlene S. (Coord.). Contemporaneidade do direito ambiental e do direito minerário em debate: estudos em homenagem à professora Consuelo Yatsuda Moromizato Yoshida. Rio de Janeiro: Jurismestre, 2017.

(14) Nas palavras de Sergio Cavalieri Filho, a culpa tem "por essência o descumprimento de um dever de cuidado, que o agente podia conhecer e observar, ou, como querem outros, a omissão da diligência exigível" (CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil. 6. ed. São Paulo: Malheiros, 2005. p. 56).

(15) É o que prevê a Lei nº 13.577/09, do Estado de São Paulo, em seu art. 13: "São considerados responsáveis legais e solidários pela prevenção, identificação e remediação de uma área contaminada: I - o causador da contaminação e seus sucessores; II - o proprietário da área; III - o superficiário; IV - o detentor da posse efetiva; V - quem dela se beneficiar direta ou indiretamente. (...)".

(16) FERNANDES, Wanderley. Cláusula de exoneração e de limitação de responsabilidade. São Paulo: Saraiva, 2013. p. 60.

(17) Tratando dos efeitos do seguro como mecanismo de alocação de risco, Wanderley Fernandes ensina que, "pelo seguro, as partes transferem a um terceiro os efeitos patrimoniais do inadimplemento".

(18 Sobre o mercado de seguros ambientais, cf. POLIDO, Walter. Contrato de seguro: a efetividade do seguro ambiental na composição de danos que afetam direitos difusos. Disponível em: <http://www.ibds.com.br/artigos/contrato-de-seguro-ambiental-publicacao.pdf>. Acesso em: 21 jul. 2017.

(19) Sobre a possibilidade de distribuição de riscos ambientais em contratos, cf. LIMA, João Emmanuel Carneiro; FERNANDES, Wanderley. A cláusula de limitação/ampliação de responsabilidade com o mecanismo para regulação de riscos ambientais. In: MATIAS, João Luis Nogueira (Org.). Os impactos da proteção ao meio ambiente no direito: novos paradigmas para o direito privado. 1. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2017. v. 1. p. 21-54.

(20) Nesse sentido: "(...) 2. Corretamente, o Tribunal de origem afirma que a jurisprudência do STJ primeiro reconhece a imprescritibilidade da pretensão reparatória de dano ao meio ambiente, e, segundo, atribui, sob o influxo da teoria do risco integral, natureza objetiva, solidária e propter rem à responsabilidade civil ambiental, considerando irrelevante, portanto, qualquer indagação acerca de caso fortuito ou força maior, assim como sobre a boa ou a má-fé do titular atual do bem imóvel ou móvel em que recaiu a degradação. (...)" (REsp 1.644.195/SC, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, j. 27.04.2017, DJe 08.05.2017).

(21) "Art. 2º (...) § 2º As obrigações previstas nesta Lei têm natureza real e são transmitidas ao sucessor, de qualquer natureza, no caso de transferência de domínio ou posse do imóvel rural."

(22) Cf., dentre outros, o REsp 453.875/PR, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, j. 18.10.07, DJe 11.11.09.

(23) Cf., dentre outros, o REsp 1.175.907/MG, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, j. 19.08.2014, DJe 25.09.2014.

(24) Neste sentido, veja-se os Agravos de Instrumento 0274508-16.2012.8.26.0000 e 0048640-83.2013.8.26.0000, do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.

(25) Nesse exemplo foi utilizado artigo específico sobre intervenção de terceiros em ações civis públicas ambientais publicado na obra Ação Civil Pública Após 30 Anos, coordenada pelo professor Edis Milaré. Cf. LIMA, João Emmanuel Cordeiro. Intervenção de terceiros nas ações civis públicas ambientais: o regramento atual e os impactos do novo CPC. In: MILARÉ, Édis (Coord.). Ação civil pública após 30 anos. São Paulo: RT, 2015.

(26) "Art. 125. É admissível a denunciação da lide, promovida por qualquer das partes: I - ao alienante imediato, no processo relativo à coisa cujo domínio foi transferido ao denunciante, a fim de que possa exercer os direitos que da evicção lhe resultam; II - àquele que estiver obrigado, por lei ou pelo contrato, a indenizar, em ação regressiva, o prejuízo de quem for vencido no processo." (grifamos)

(27) Esse assunto foi discutido em profundidade em trabalho publicado no livro Ação Civil Pública Após 30 Anos. Cf. LIMA, João Emmanuel Cordeiro. Intervenção de terceiros nas ações civis públicas ambientais: o regramento atual e os impactos do novo CPC. In: MILARÉ, Édis (Coord.). Ação civil pública após 30 anos. São Paulo: RT, 2015.

(28) As tutelas cautelares e de urgência em arbitragem são tratadas expressamente nos arts. 22-A e 22-B da Lei nº 9.307/96.

(29) É também nesse sentido o magistério de Ana Luci Limonta Esteves Grizzi: "Os efeitos da incorporação da variável ambiental aos contratos e a solução de litígios ambientais originados em tais contratos deve ser passível de submissão a juízo arbitral. Isso porque as discussões entre as partes consubstar-se-ão no direito patrimonial de cada qual atingido por matéria ambiental relacionada direta ou indiretamente às cláusulas ambientais constantes no contrato celebrado entre elas" (GRIZZI, Ana Luci Limonta Esteves. Direito ambiental aplicado aos contratos. São Paulo: Verbo Jurídico, 2008. p. 99).

(30) BORGES, Roxana Cardoso Brasileiro. Função ambiental do contrato: proposta de operacionalização do princípio civil para a proteção do meio ambiente. Disponível em: <http://sisnet.aduaneiras.com.br/lex/doutrinas/arquivos/180907. pdf>. Acesso em: 21 jul. 2017.

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