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Doutrina

A guarda compartilhada como regra no Brasil


Autor:
DIAS, Denise Oliveira

(*) Artigo em coautoria com Maria Olimpia Pereira Ramos Silva, Thaynara Santana Marinho, Ana Carolina Araújo Brito e Rayanny Moraes Beltrão, Acadêmicas em Direito pela Universidade Salgado de Oliveira - UNIVERSO, Goiânia, Goiás

RESUMO: Desde os registros iniciais de vida na Terra, encontra-se a família como instituto basilar social. Mostra-se como o primeiro grupo organizado, onde desde muito tempo é instituída através de normas e regras. No decorrer do tempo, a unidade familiar veio sofrendo transformações. O que antes tinha como um dos principais núcleos as questões econômicas, hoje está sendo vista com uma ótica, sobretudo, de cunho estreitamente afetivo. O Brasil possui um histórico de fortes registros de relações familiares, com os respectivos frutos e resultados que esta pode favorecer. Com isso, tornou-se bastante recorrente em nosso país a questão da regulamentação de como serão mantidas as referidas relações após a sua dissolução. A guarda compartilhada como regra no Brasil foi uma alteração legislativa que visou de fato primar pelo bem estar do descendente, buscando que houvesse o menor impacto possível no seu desenvolvimento psicológico, emocional e estrutural familiar. Assim, as decisões atinentes ao filho serão tomadas conjuntamente, deixando de ser incumbências unilaterais e passando a manter os laços afetivos paternos e maternos presentes na vida da criança, diminuindo sua visão de segregação familial e mantendo o seu interesse acima de qualquer deliberação e circunstância. O método para desenvolvimento do trabalho é dedutivo, com estudo investigativo, contando com as técnicas qualitativa e quantitativa.

INTRODUÇÃO

Culturalmente, observamos a supremacia do sistema patriarcal em nossa sociedade. Aliás, desde os primórdios evidencia-se a prevalência do masculino sob o feminino. No entanto, no decorrer do tempo e com a aquisição de direitos e garantias individuais, com ênfase aqui, no princípio da Isonomia, a ótica em relação a várias discrepâncias sociais por conta da condição de gênero foi sendo alterada, inclusive na família.

Preocupa-se, hoje, com a construção de um corpo social harmônico e sem diferenças, com paridades evidentes e garantidas. No entanto, ainda não é essa a realidade atual. Deparamo-nos diariamente com estatísticas estarrecedoras acerca da questão da guarda, onde na grande maioria das vezes condiciona-se exclusivamente à figura da mãe.

A família é umainstituição precípua e primária frente à sociedade. Temos comprovativos disto em escrituras relevantemente antigas, como a Bíblia Sagrada, a título de exemplo. É um grupo social elementar, sendo o núcleo inicial de relações afetivas mais duradouras, que concretizam-se com a formação inúmeros de vínculos decorrentes.

As perquirições basilares deste estudo condicionam-se à identificação da disparidade e falta de consonância entre o descrito em nossa Carta Magna e a prática. Haja vista que o que é refletido na sociedade brasileira diverge do asseguramento de proteção especial do Estado à família. Esta, por sua vez, muitas vezes, fica a deriva de necessidades mínimas de sobrevivência, vendo seus direitos fundamentais sendo ceifados pela falta da garantia do que está descrito em nossa legislação. Observa-se, portanto, que temos um texto legislativo muito bem elaborado. Tratando-se da família, em especial, que vem evoluindo bastante ao longo dos anos, com a inclusão de novos valores e costumes, podemos observar que há um óbice por conta desta rápida alteração dos moldes estruturais. Ou seja, ainda há muito o que ser ajustado.

A Lei 13.058/2014 trouxe mecanismos a fim de exaltar a importância dos pais no desenvolvimento do poder familiar, independentemente da sua relação conjugal. Colocando em destaque o interesse do menor, enfatizando a situação dele como prioridade ante à relação dos pais. É de suma importância tal instituto, analisando a supremacia do afeto e amor, que são os fatores que em geral regem as relações familiares atualmente.

A inquietação é oportuna e apropriada, tendo fundamento na nossa Carta Magna, com dispositivos que tratam especificamente sobre a temática etambém contando com mecanismos infraconstitucionais, como o Estatuto da Criança e do Adolescente e o Código Civil Brasileiro, existentes no nosso ordenamento jurídico e igualmente versam acerca da importância da família.

A guarda compartilhada como regra vem com intuito de resgatar a relação familiar que foi tendo sua importância minorada no curso do tempo. Fazendo com que a participação dos pais seja obrigatória na criação dos filhos, onde ambos irão favorecer os cuidados essenciais para sua formação, não só financeiros, mas sobretudo, afetivos.

1 A GUARDA COMPARTILHADA COMO REGRA NO BRASIL

1.1 Breve histórico

No decorrer dos anos, houve inúmeras transformações sociais. Dentre elas, encontra-se a figura da família, que desde os primórdios representa uma das principais instituições e referências na sociedade. Deste modo, nossa Carta Magna de 1988 traz sobre o tema:

Art. 227 - É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 tutela a família como base da sociedade, garantindo assim uma proteção especial do Estado, sendo de sua responsabilidade a criação de recursos para coibir, punir, e erradicar a segregação familiar. Neste sentido, Gonçalves (2014, pág. 33) dispõe que incumbe a todos os órgãos, instituições e categorias sociais envidar esforços e empenhar recursos na efetivação da norma constitucional.

De todo modo, portanto, não podemos isolar o histórico envolto nas relações familiares. Embora tenhamos um texto constitucional que assegura a paridade entre homem e mulher em seus direitos e deveres na chefia da família, na realidade não é totalmente efetivado, pois o masculino acaba sobrepondo ao feminino, tornando a isonomia uma realidade ainda utópica em muitos casos. Neste viés, Corrêa (2009, pág. 81) destaca:

Assim, deve-se comentar também que a família brasileira guardou as marcas de suas origens: da família romana, a autoridade do chefe de família; e da medieval, o caráter sacramental do casamento. Desta maneira, a submissão da esposa e dos filhos ao marido, ao tornar o homem o chefe de família - que, fincada na tradição, vem resistindo, na prática, a recente igualdade legal que nem a força da Constituição conseguiu sepultar - encontra a sua origem no poder despótico do pater familias romano. Ainda, o caráter sacramental do casamento advém do Concílio de Trento, do século XVI.

O princípio da dignidade da pessoa humana é um dos princípios constitucionais mais importantes no ordenamento jurídico brasileiro, pois através dele se dá o sustentáculo para todos os demais princípios do direito de família, sendo este considerado basilar para as relações entre os entes familiares. Tal princípio dispõe sobre a boa relação familiar, ressaltando o respeito e a dignidade humana como a base de todos os direitos, visto que, para viver de forma digna, significa que todos estão obedecendo aos seus direitos e deveres para que haja harmonia dentro do seio familiar. Neste sentido, Sarlet (2004, págs. 59-60) dispõe:

Temos por Dignidade da Pessoa Humana a qualidade intrínseca e distintiva reconhecida em cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condições existenciais mínimas para uma vida saudável, além de propiciar e promover sua participação ativa e corresponsável nos destinos da própria existência e da vida em comunhão com os demais seres humanos.

Por se tratar de um princípio constitucional, o Estado tem o dever de proporcionar a todos, os meios essenciais para que cada ser humano em específico possa ter uma vida digna e ser respeitado. Dias (2005, pág. 58) expõe:

A dignidade da pessoa humana encontra na família o solo apropriado para florescer. A ordem constitucional da especial atenção à família, independentemente de sua origem. A multiplicação das entidades familiares preserva e desenvolve as qualidades mais relevantes entre os familiares: o afeto, a solidariedade, a união, o respeito, a confiança, o amor, o projeto de vida em comum, permitindo o pleno desenvolvimento pessoal e social de cada participe, com base em ideias pluralistas, solidaristas democráticos e humanistas.

A dignidade dispõe, portanto, sobre a igualdade entre os seres humanos, partindo da premissa de que todos hajam com o devido respeito, liberdade e solidariedade e o Estado detenha de todos os artifícios para que esse princípio de ordem constitucional seja plenamente efetuado.

1.2 A importância da guarda compartilhada

Ante às alterações sociais, vemos as sociedades conjugais a cada dia mais sendo terminadas. Isso causa inúmeras consequências para os constituintes desta, em especial, aos filhos. Mediante esse resultado, e partindo do pressuposto de que as normas jurídicas acompanham a evolução do corpo social, surgiu o instituto da guarda compartilhada. Este, por sua vez, está intrinsecamente ligada com o princípio do melhor interesse da criança, que esboça a importância das condições individuais delas. Pode observar de modo conciso a sensibilidade a tal no artigo 3.1 da Convenção Universal dos Direitos da Criança e Adolescente. Sanchez (2012, pág. 95):

Todas as ações relativas às crianças, levadas a efeito por instituições públicas ou privadas de bem-estar social, tribunais, autoridades administrativas ou órgãos legislativos, devem considerar, primordialmente, o melhor interesse da criança.

Perante o exposto, observa-se também que até mesmo o judiciário, inclusive, deve primar pelos interesses do menor. Então, sempre que houver conflitos de interesses ou desequilíbrio entre os pais, deve manter-se, mesmo que de modo impositivo o casal-parental, que significa que os dois genitores irão dividir as mesmas obrigações, responsabilidades e tempo em relação aos filhos, mesmo não constituindo sociedade conjugal.

Deste modo, Akel (2015, pág. 41) relata:

A nova lei de guarda compartilhada constituiu uma inovação importante e significativa para o Direito de Família brasileiro, uma vez que trouxe em seu conteúdo a ideia de que compartilhar a guarda de um filho é garantir que ele tenha pais igualmente engajados e comprometidos na sua criação e no atendimento aos deveres ínsitos do poder familiar.

Foi uma alteração legislativa que visou de fato primar pelo bem estar do descendente, buscando que houvesse o menor impacto possível no seu desenvolvimento psicológico, emocional e estrutural familiar. Assim, as decisões atinentes ao filho serão tomadas conjuntamente, deixando de ser incumbências unilaterais e passando a manter os laços afetivos paternos e maternos presentes na vida da criança, diminuindo sua visão de segregação familial.

2 A EFETIVIDADE DA LEI 13.058/2014

2.1 Descrição da atual condição brasileira, o processo de judicialização e o acesso à justiça

No curso dos anos, tornou-se latente a intervenção do Estado em todas as questões sociais, não só nas que eram vistas como prioritárias, no século XVIII e XIX, como a segurança pública e a defesa externa, caso houvesse algum tipo de ataque. Com o advento do Estado Democrático de Direito, e, sobretudo, da democracia.Houve além da preocupação, a manifestação direta acerca das problemáticas sociais, sem distinção de raça, cor, sexo, idade e quaisquer outros contrastes. Sob esta ótica, tais desígnios também abrangeram a família.

Assim sendo, aduz Lisboa (2002, p.40)

O Princípio da Dignidade da Pessoa Humana é o fundamento precípuo da nossa Constituição Federal de 1988, o qual deve obrigatoriamente ser respeitado em todas as relações jurídicas, sejam elas públicas ou privadas, estando aqui incluídas as relações familiares.

Tocante a isto, podemos aferir que além de uma preocupação familiar sobre as fragmentações que são adjacentes ao término da relação familial entre os cônjuges, o Estado também possui presente papel na dissolução de conflitos e busca de alternativas para manter a ordem e proporcionar o bem estar comum da sociedade. No caso exposto, visa-se em especial, a parte mais vulnerável frente à problemática exibida, que são os descendentes.

Gama, (2015, p.162) faz uma demonstração de como era a situação da guarda há alguns poucos anos:

Observa-se que, no sistema jurídico anterior ao advento da Lei nº 11.698/08 e da Lei nº 13.058/14, era controvertida a admissibilidade da guarda compartilhada na jurisprudência brasileira. Conforme levantamento estatístico feito pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE), referente ao registro civil do ano de 2002 (ano de promulgação do Código Civil Brasileiro em vigor), a despeito de a maior parte das dissoluções de sociedade conjugal ter sido consensual (79% das separações formais e 70% dos divórcios), a guarda dos filhos ficou "na maior parte dos casos, com a mãe (91,8% nas separações e 89,7% nos divórcios)", sendo que os pais ficaram com a guarda em apenas 4,8% das separações e 5,8% dos divórcios¹. Na mesma pesquisa, apurou-se que a guarda compartilhada correspondia a apenas 2,6 das separações, e 2,7% dos divórcios.

Ante o exposto, apura-se, portanto, que as alterações legislativas vieram de fato com o intuito de modificar a problemática evidente de não haver a construção do mantimento das relações afetivas entre pai e filho. Visto que, na maioria das vezes, de modo exorbitante, a guarda permanecia apenas com as mães. Isto, por sua vez, distancia a criança e adolescente não só do suprimento das necessidades materiais, mas sobretudo, afetivas. Que hoje, vêm tendo notável atenção por sua traumática abdicação nas relações familiares, após sua fragmentação.

Observemos, então, o que diz o seguinte entendimento do judiciário:

"APELAÇÃO CÍVEL. ALIMENTOS. GUARDA COMPARTILHADA. A forma de divisão estabelecida na sentença reconhece que ambos os genitores têm despesas com alimentação, moradia e transporte do filho. Reconhece também que os dois irão arcar com o pagamento de vestuário e lazer no exercício da guarda compartilhada. Apenas quanto a algumas despesas fixas do filho alimentado é que a sentença estabeleceu formalmente a divisão, o que evidencia que a fixação é apenas uma forma de organizar os pagamentos. [...] Nesse contexto, a sentença mostrou-se equânime e adequada à situação das partes, razão pela qual vai mantida. NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO". (Apelação Cível Nº 70058323130, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Alzir Felippe Schmitz, Julgado em 16/10/2014)

Observa-se, então, que o judiciário brasileiro, vem trabalhando de modo a propiciar a interdependência dos genitores em todos os encargos destinados aos seus filhos. Mesmo com todas as dificuldades envoltas neste instituto recente.

Assim, Madaleno e Madaleno (2017, p.232), expõem:

A guarda compartilhada envolve um sem-número de questões que não estão esclarecidas pelas leis brasileiras que as defiram e que reescreveram o capítulo da proteção da pessoa dos filhos no Código Civil Brasileiro, não existindo nenhuma norma que explique verdadeiramente, como deve ser aplicada a custódia compartilhada física, de divisão do tempo da criança, e como se dará a constante romaria dos filhos pelas casas de seus genitores.

Frente a atual e também pregressa conjuntura política nacional, muito se questiona acerca do ativismo do Estado para com a efetividade das causas jurídico-sociais. No entanto, o acesso à justiça a cada dia torna-se mais evidente ante as causas relacionadas à guarda compartilhada e mesmo com algumas lacunas, o judiciário vem procurado ajustar suas decisões ao interesse do menor. Vejamos:

"AGRAVO DE INSTRUMENTO. GUARDA COMPARTILHADA. DESCABIMENTO. Para a instituição da guarda compartilhada mostra-se necessária a existência de consenso entre os genitores. Agravo de instrumento desprovido". (Agravo de Instrumento Nº 70058925074, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Jorge Luís Dall'Agnol, Julgado em 28/05/2014)

Importante salientar que, o magistrado, quando não contemplado num caso concreto com o texto legislativo, é facultado-lhe decidir de acordo com a situação concernente dos filhos e seus pais. Isto posto, conclui-se que a regra compartilhada é regra, no entanto, o princípio do melhor interesse da criança deve prevalecer, fazendo assim, com que as decisões sejam sempre favoráveis a estas. No entanto, é sabida e valorada a importância da convivência dos descendentes com seus ascendentes.

Furquim (2008, p.80) pontua:

A convivência com ambos os pais é fundamental para a construção da identidade social e subjetiva da criança. A diferença das funções de pai e mãe é importante para a formação dos filhos, pois essas funções são complementares e não implicam hegemonia de um sobre o outro.

Crianças e adolescentes são sujeitos especiais, pois encontram-se em desenvolvimento. É necessário ter um ponto de referência familiar, ajustamento afetivo e incentivo para manter um caminho linear social. Os pais, como instrumento basilar de sua criação, devem ter total ciência do quanto sua participação na vida de seus descendentes é significativa. Contudo, as barreiras e desajustes de uma relação conjugal outrora rompida não deve ser transferida ao menor, que carece de amor e afeto para a sua construção social, sentimental, profissional.

CONCLUSÃO

Após o estudo,não se busca exaurir paradigmas, entendimentos e diretrizes acerca do conteúdo. O objetivo principal é elucidar a questão da guarda compartilhada no Brasil, que é eivada de contrastes variáveis e notórios pontos a serem ajustados e melhorados. Com o fim de aclarar a importância deste instituto para a sociedade brasileira.

Depois de todo o levantamento acerca do tema em ardagem, nota-se que mesmo com a inserção guarda compartilhada como regra, ainda há muito que ser feito para que haja a real efetivação desta.

Nota-se que há uma marcha jurisdicional e social ativista com pretensão de efetivar o direito ao princípio do melhor interesse da criança, tanto em âmbito constitucional quanto infraconstitucional. Porém, é notório que mesmo ante às constantes e atuais lutas, precisamos evoluir bastante. Os descompassos devem ser alinhados.

Constata-se ainda certa disparidade entre o descrito em nossa Carta Magna e dispositivos infraconstitucionais com a realidade. Haja vista que o que é refletido na sociedade brasileira diverge do asseguramento total do instituto da guarda compartilhada, que ainda vem encontrando alguns vieses impeditivos de sua aplicabilidade de modo totalmente eficaz. Há a ausência de norma que explique de fato como deve ser aplicada a tutela compartilhada de modo físico e seus respectivos efeitos, o que dificulta sua efetiva materialização.

Contudo, estabelece-se necessário o estudo incessante do conteúdo, tendo em vista a relevância do contexto para o Direito e para nosso corpo social. É indispensável uma atenção especial a tal matéria, visto que ao tratar da guarda compartilhada, estamos também versando acerca da vida, dos direitos humanos, de garantias básicas para a sobrevivência da regulamentação da proteção integral do menor de inúmeros grupos familiares.

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Palavras-chave: família; laços afetivos; guarda compartilhada; bem estar; filho.

THE GUARD SHARED AS A RULE IN BRAZIL

ABSTRACT: From the earliest records of life on Earth, the family finds itself as the basic social institute. It is shown as the first organized group, where for a long time it has been instituted through norms and rules. In the course of time, the family unit has undergone transformations. What once had as one of the main nuclei the economic issues, today is being viewed with an optic, especially of a narrowly affective nature. Brazil has a history of strong records of family relationships, with the respective fruits and results that this may favor. As a result, it became very recurrent in our country to regulate how these relations will be maintained after their dissolution. Shared custody as a rule in Brazil was a legislative amendment that was in fact aimed primarily at the welfare of the offspring, seeking to have the least possible impact on their psychological, emotional, and family structural development. Thus, decisions concerning the child will be taken together, from being unilateral tasks and starting to maintain the paternal and maternal affective bonds present in the child's life, diminishing his vision of family segregation and keeping his interest above all deliberation and circumstance.The method for the development of the work is deductive, with an investigative study, counting on the qualitative and quantitative techniques.

Keywords:family; Affective bonds; Shared guard; welfare; son.

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