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Doutrina

O dano moral e o risco da busca pela locupletação


Autores:
SHIKICIMA, Nelson Sussumo
ZERLIM, Marcelo

RESUMO: Este trabalho tem o objetivo de apresentar análises de algumas faces que a indenização pelo dano moral pode fazer surgir.

Palavras-Chave: Indenização. Danos Morais. Locupletação.

1. INTRODUÇÃO

Sempre que alguém se sente lesado ou ofendido em seus direitos, pode exigir a reparação do dano daquele que o ofendeu ou de alguma forma lhe causou algum dano.

Por outro lado, aquele que por ato ilícito causar dano a outro, ficará obrigado a repará-lo, como prescreve o artigo 927 do Código Civil.

Também aquele que pela atividade desenvolvida, ocasionar, por consequência, risco para os direitos de outrem, independentemente de culpa, será obrigado a reparar o dano, conforme prescreve o parágrafo único do mesmo diploma legal. Entretanto, embora a reparação do dano seja um direito pacificado e consolidado pela nossa Carta Magna, como um direito adjetivo, foimais bem recepcionada também nos Código Civil e Código de Defesa do Consumidor.

A interpretação é de que o dano moral deverá ter resposta semelhante entre os jurisdicionados e a sua concessão deverá ser calculada sempre em proporção ao agravo ou à extensão do dano (art.944 do Código Civil).

A condenação em danos morais é essencial à proteção dos direitos da personalidade, tanto na resposta ao lesado, como na resposta ao lesante. Nas situações em que a capacidade financeira do lesante é exacerbada ou a sua reincidência no mesmo ato lesivo for exagerada, caberá ao juiz dosar e arbitrar a indenização moral devida.

Nas situações em que o ofensor obtém lucro com a atividade lesiva, deveria haver maiores condenações em valores superiores aos habitualmente arbitrados, a fim de que investissem em mecanismos de prevenção;da mesma forma aos lesantes, que preferem pagar as condenações a alterar sua conduta lesiva (os reincidentes).

Por outro lado, vemos que a proteção aos direitos de personalidade que a indenização moral visa tutelar não pode se basear nos limites da humildade de um consumidor, de uma pessoa que não possa arcar com as sucumbências altas, ou de pessoas sem o devido conhecimento sobre os lucros e culpa dos ofensores. O magistrado por sua vez sempre deve ser o juiz do "quantum" indenizatório, nos objetivos já consagrados pelo Superior Tribunal de Justiça.

Assim, traçaremos adiante uma análise objetiva de alguns aspectos relevantes, relacionados ao instituto da reparação por danos morais.

2. PRINCÍPIO DO ACESSO À JUSTIÇA

Preceitua a Constituição Federal de 1988, em seu artigo 5º, que: "Todos são iguais perante a lei", conforme observaremos:

Art. 5º - Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

Os incisosV e X, do mesmo artigo 5º da Constituição Federal,asseguram o direito a resposta e a indenização pelo dano moral, cujos termos são:

V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou a imagem;

X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente da sua violação.(1)

É reconhecida pelo ordenamento jurídico brasileiro a indenização por dano moral, considerada status constitucional, um direito fundamental. Porém, nem sempre foi assim, pois para o mundo, era dano ao patrimônio que deveria ser sujeito a indenização, tratando-se de um dos princípios fundamentais do direito, "neminen laedere".

Tendo em vista o desenvolvimento das sociedades e sua evolução foi se introduzindo a exigência de tratamento especial aos danos morais, tornando-se estes juridicamente irreparáveis. No ordenamento jurídico pátrio, o atraso deste novo reconhecimento beirou os cem anos.

Por muito tempo, o Brasil não aceitou a cumulação da reparação de dano moral com dano material, resultando numa inteligência jurídica deformada, fazendo apenas dificultar nossa inserção no entendimento mundial sobre o tema, o que ficou pacificado pelo enunciado de Súmula nº 37 do Superior Tribunal de Justiça, que diz: "São cumuláveis as indenizações por dano material e moral, oriundas do mesmo fato".

Em que pese este nosso distanciamento relativo ao ressarcimento do dano moral dos outros povos, uma das soluções era o uso, no plano genérico, do artigo 159, primeira parte, "Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito ou causar prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar o dano".

Mesmo entendimento é do artigo 76 do Código Civil, com fundamento genérico da indenização por dano moral, in verbis: "Para propor ou contestar ação, é necessário ter legítimo interesse econômico ou moral".

Sobre dano moral e material, discorre Nelson Nery Junior:

"Assim, o dano moral passou a ser visto com as lentes da Constituição Federal e a ser tratado conforme os ditames da responsabilidade objetiva, notadamente mais benéfica aos interesses da vítima.".(2)

O avanço maior da recepção do dano moral veio da seara consumerista, pois o legislador não só disciplinou a responsabilidade objetiva do produtor e do prestador de serviços, como fez presumido o dano moral.

Após inúmeras demandas chegarem ao judiciário e não mais serem postas em dúvida a incidência ou a instrumentalização do dano moral, o novo obstáculo foi o "quantum" indenizatório.

Em 30 de outubro de 1997, deu-se o IX Encontro dos Tribunais de Alçada do Brasil, em que o temo dano moral foi abordado e, por unanimidade, os participantes do encontro apresentaram a seguinte conclusão:

"Na fixação do dano moral, deverá o juiz, atendo-se ao nexo da causalidade inscrito no artigo 1.060 do Código Civil, levar em conta critérios de proporcionalidade e razoabilidade na apuração do "quantum", atendidas as condições do ofensor, do ofendido e do bem jurídico lesado". (3)

Sobretudo deve-se buscar na reparação do dano moral, o desestímulo do ofensor em conduta semelhante contra outras pessoas. A punição pela condenação judicial deve ser capaz de assegurar a paz social,propagar a cidadania e transformar os comportamentos sociais.

Importante trazer o entendimento do Desembargador e Professor paulista, José Osório de Azevedo Junior, que assim expôs:

"A Jurisprudência é engraçada; às vezes, ela vai além da doutrina, outras vezes ela fica para trás. Numa outra matéria que eu tenho estudado bastante, que é o Compromisso de Compra e Venda, por exemplo, a Jurisprudência construiu praticamente tudo, em grande parte à revelia dos doutos. Aqui neste campo do dano moral, deu-se o contrário: a Doutrina recomendava, mas o juiz não concedia. Por que essa timidez? Eu vejo dois motivos. O primeiro, creio, é fruto de um positivismo jurídico exacerbado. Foram gerações de juízes formados numa linha muito positivista, só de enxergar o texto expresso da lei. Como disse Mário Moacir Porto, é o "juiz São Tomé", que só acredita naquilo que vê escrito e expresso. Para superar o positivismo jurídico tradicional não é preciso apelar para o direito natural. Um positivismo crítico que se valha dos princípios que estão disseminados pela ordem jurídica teria, por certo, sido mais fértil. ( ) "Mas o fato é que, nesse período, dominava os espíritos um positivismo exacerbado". Um segundo ponto, que eu acho bem objetivo, está na dificuldade de avaliar o dano moral. Como isso é muito difícil, o juiz fica tentado a não avançar. "É melhor parar por aqui, nem chegar à execução". É a consequência daquele argumento da tese negativista, segundo o qual é impossível mensurar e avaliar a forma moral. "(4)

Atualmente,é pacifico o entendimento de se reconhecer o dano moral puro, desatrelado do dano material, eis que foi um reconhecimento da ampla tutela a moral e a imagem das pessoas físicas e jurídicas, matéria recepcionada pela Constituição Federal de 1988.

Embora seja possível quantificar uma pretensão para os fins da apuração do valor da causa, e sobre tal valor calculam-secustas e sucumbência, não é possível entender que o poder de arbitramento do magistrado desapareça sem que se alterem quaisquer das características do direito em tela, a compensação moral segue sendo una.

De igual forma, não é possível afastar do magistrado a autoridade de dar contorno pedagógico no arbitramento da indenização moral, tão somente pelo fato da regra incluir no valor da causa o que se pretende como satisfação pessoal.Portanto, embora indenizações menores até satisfaçam humildes, se a condenação não for capaz de conter a força do lesante, certamente, se contumaz, igual ofensa será praticada, caso o custo da condenação seja inferior ao lucro que este obtém com o dano que causa aos lesados.

Todavia, devemos ressaltar que,sob o anterior Código de Processo Civil, era vedado pedido genérico; bem como era obrigatório determinar o valor da causa. Mas, mesmo com estas regras em vigor, os Tribunais não colocavam ou exigiam do autor determinação de valor dos danos morais O valor da causa, após análise das provas apresentadas, competia ao magistrado também a quantificação do dano, depois de colhidos os elementos de convicção e definidos os objetivos da condenação para reparação ao lesado e desestímulo do lesante.

Entretanto, a reparação moral, como resposta esperada da tutela jurisdicional pelo autor, sempre será uma satisfação moral que mitigue os efeitos da ofensa, da angústia, violação para dignidade e/ou demais direitos fundamentais agredidos. Este valor deve ser satisfatório da atingir a valoração e autoestima do ofendido, que se completa através de beneficio econômico, que embora não devolva àquele o "status quo", será capaz de amenizar sua dor, dano ou baixa estima.

Nem sempre a sanção do dano moral se resolve numa indenização propriamente dita, eis que significa apenas a eliminação do prejuízo e das suas consequências. Tal fato não é possível quando se trata de dano extrapatrimonial,cuja reparação se faz através de uma compensação e não de um ressarcimento, já que impõe ao ofensor a obrigação de reparação satisfativa de certa quantia em dinheiro em favor do lesado, ao mesmo tempo em que agrava o patrimônio do lesante.

Em se tratando de ação de reparação por danos morais o legislador, na exegese do Código de Processo Civil artigo 292, inciso V, estabeleceu que coubesse ao autor atribuir a causa o valor preciso do ressarcimento pecuniário do dano moral pretendido, com o intuito de diminuiros milhares de demandas que assolam o judiciário sob os mais diversos argumentos, confundindo-se aborrecimento comum da vida com algo a ser ressarcido.

Na verdade, o que se pretende é equacionar, através da indenização,um sofrimento insuportável, resultante de grande dor moral e, em alguns casos, irreparável: a sensação de suportabilidade do lesionado. Porém, muitas vezes, um mero dissabor, contrariedade, mesmo que corriqueiro, é entendido pelo ofendido como motivo para reparação por dano moral, buscando apenas o recebimento de indenização, nesses casos negado são jurisdicionado por não haver dano à moral, mas apenas mero aborrecimento.

Nesse sentido posições jurisprudenciais entendem que:

PROCESSO CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO REVISIONAL. DANO MORAL. O MERO DISSABOR NÃO CARACTERIZA DANO MORAL. É INCABÍVEL A INDENIZAÇÃO NÃO SE TRATANDO DE DANO, SOB PENA DE ENRIQUECIMENTO ILÍCITO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. A matéria sub examinem trata de má prestação de informações pela instituição financeira, ora apelada, ao consumidor e o consequente dano causado ao último, tendo em vista que a mesma deixou de fornecer boletos necessários ao pagamento com desconto. 2. Cabe-me analisar a responsabilidade civil da instituição recorrente pelos atos ilícitos praticados por ela, oriundos de uma má prestação de serviço, bem como a extensão dos danos, para fins de quantificar a justa indenização. 3. Incumbe a instituição financeira o dever de informar de forma satisfatória o consumidor acerca dos serviços e produtos adquiridos, bem como de suas especificidades, o que não ocorreu no presente caso. 4. A cobrança realizada pela apelada somente implicou, no presente caso, irritação e mero aborrecimento, não sendo, por si só, capaz de caracterizar o dano moral, tendo em vista que a jurisprudência é uníssona no sentido de que o mero dissabor, o aborrecimento e a irritação estão fora da órbita do dano moral. 5. Recurso conhecido e Improvido. (TJ-PI - AC: 00260103320078180140 PI 201400010025858, Relator: Des. Hilo de Almeida Sousa Data de Julgamento: 07/10/2015, 3ª Câmara Especializada Cível, Data de Publicação: 20/10/2015).(5)

Pois bem, o pedido deverá mensurar o valor do dano moral, sendo vedado ao autor formular pedido genérico de condenação.

O que deve trazer bastante cautela ao advogado é quantificar o valor do dano moral, observando sempre o entendimento de nossos Tribunais Superiores sobre o caso em análise, eis que, havendo sucumbência do autor, os honorários advocatícios serão fixados entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor atualizado da causa.

São estas as inovações referentes aos danos morais e honorários sucumbenciais.

O novo Código de Processo Civil inovou no sentido de estabelecer que o valor da causa na ação indenizatória, inclusive a fundada em dano moral, será o valor pretendido pelo ofendido, a título de dano moral, e informado já na petição inicial.

Quanto à fixação dos honorários sucumbênciais,estes, serão fixados com base no valor pleiteado: no caso de improcedência art. 85,§ 6º e impossibilidade de compensação art. 85,§ 14.

Caso o valor pretendido pelo autor a título de dano moral seja julgado improcedente, a sucumbência deve ser fixada considerando o valor da causa ou o proveito econômico. Desta forma, a exemplo do pedido de dano moral no valor de R$ 100.000,00 (cem mil reais) julgado improcedente, o magistrado deverá condenar a sucumbência em no mínimo, R$ 10.000,00 (dez mil reais).

Pois bem, se o valor do dano moral pleiteado pelo autor não for acolhido, salvo por pequena quantia, haverá sucumbência recíproca e mesmo que o autor seja vencedor, terá de pagar os honorários do advogado da parte vencida, podendo haver o desconto dos honorários (em ação de natureza alimentar) do valor de obrigação do réu.

Esta nova regra, certamente, irá diminuir abruptamente os pedidos de danos morais, pela fácil possibilidade de inversão de obrigação.

3. COMENTÁRIOS AO DANO MORAL NO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL.

O Poder Judiciário tem se empenhado para não alimentar a indústria do dano moral. O Código Civil, a Constituição Federal e o Código de Defesa do Consumidor são instrumentos que preveem a indenização pelo sofrimento de ordem pessoal. É neste caso, que a natureza subjetiva e abrangente do instituto tem causado uma avalanche de processos de reparação judicial.

São comuns ações com pedidos de indenização por dano moral, que chegam ao Superior Tribunal de Justiça. Sem propósito, vão sobrecarregando a justiça, já abarrotada de processos de outras naturezas, mas que precisa encontrar seu ponto de equilíbrio, tendo em vista ser um dos judiciários mais caros do mundo, contudo, prestando ainda ao cidadão brasileiro um lastimável desserviço.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é clara: aborrecimentos comuns do dia a dia, os dissabores normais e próprios do convívio social, não são suficientes para originar danos morais indenizáveis.

A falha na entrega de uma mercadoria não pode ser considerada algo indenizável, mas sim, um inadimplemento contratual, não dando causa a indenização por danos morais.

Podemos reputar como dano moral a dor, o vexame, o sofrimento ou mesmo a humilhação, que fora da normalidade, altere intensamente o comportamento psicológico do individuo, chegando a causar-lhe aflição, angústia e desequilíbrio em seu bem estar.Segundo Maria Helena Diniz,"o dano moral é uma "lesão a um interesse que visa a satisfação ou gozo de um bem jurídico extrapatrimonial contido nos direitos da personalidade (...) ou nos atributos da pessoa".(6)

Os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade devem estar intrinsicamente relacionados com o tema, pois havendo um mero aborrecimento, mágoa, dissabor ou irritação comum no cotidiano, isto não será capaz de configurar dano moral, buscando-se com isso evitar o enriquecimento ilícito.

Cotidianamente, as pessoas procuram o judiciário como se fosse um jogo de azar, num desespero por auferir ganhos sem esforço, fato esse conhecido como "indústria do dano moral".

Na prática forense, o que se verifica, com muita nitidez, é um crescente número de litigantes de má-fé que, sem custos e sem a necessidade de constituir um advogado, socorrem-se do Juizado Especial Cível ou na Defensoria Pública para formular seus pedidos,como se fossem apostas de loteria.

CONCLUSÃO

É importante que se tornem pacíficas a doutrina e a jurisprudência acerca da caracterização e da quantificação do dano moral, que sejam disponibilizadas na mídia informações à sociedade sobre o tema; bem como, que os magistrados enquadrem com mais rigor os casos indevidos de litigância de má-fé, a fim de reduzir o excessivo número de ações abusivas, visando o enriquecimento ilícito com base em infundados pleitos de reparação por danos morais que sobrecarregam nosso Poder Judiciário.

Neste sentido, é importante lembrar que o abuso, principalmente do consumidor, pelo excesso destas ações aventureiras, acaba por sobrecarregar toda estrutura do judiciário, causando demora na prestação jurisdicional de outras demandas e, principalmente,prejudicando a quem de fato necessita da tutela estatal; além dos gastos com a máquina judiciária para solução dessas inúmeras demandas.

Por derradeiro, conclui-se que a busca desenfreada por vantagem a qualquer custo, usando a máquina estatal acaba por banalizar um instituto de linhas modernas de satisfações meramente sanáveis e que demorou muito para ser aceito pelo nosso Judiciário.

4. BIBLIOGRAFIA

CIANCI, MIRNA. O Valor da Reparação Moral. 4ª Edição, Ed.Saraiva. São Paulo 2012, p. 285.

https://jus.com.br/artigos/2821/dano-moral-e-indenizacao

http://gilbertomelo.com.br/dano-moral-quantificacao-da-indenizacao-segundo-a-doutrina-do-qpunitive-damageq/

https://jus.com.br/artigos/48361/o-pedido-condenatorio-por-danos-morais-no-novo-codigo-de-processo-civil

https://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/busca?q=Mero+dissabor+n%C3%A3º+caracteriza+dano+moral

https://tj-pi.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/291925567/apelacao-civel-ac-260103320078180140-pi-201400010025858

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm

http://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/8356/A-problematica-do-arbitramento-e-quantificacao-do-dano-moral-no-sistema-juridico-brasileiro

http://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI132982,61044-banalizacao+do+dano+moral

Notas:

(1) PLANALTO, Código Civil 2003/ Constituição. Disponível em:http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm. Acesso em 16 de Dez de 2016.

(2) NERI, NELSON JR. Dano Moral Quantificação da Indenização Segundo a Doutrina. Disponível em: http://gilbertomelo.com.br/dano-moral-quantificacao-da-indenizacao-segundo-a-doutrina-do-qpunitive. Acesso em 01/ de dez de 2016.

(3) A problemática do Arbitramento e Quantificação no Sistema Jurídico Brasileiro. Disponível em http://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/8356. Acesso em 01 de dez de 2016.

(4) MELO, GILBERTO. Dano Moral Quantificação da Indenização Segundo a Doutrina do QpunitiveDamageq. Disponível em http://gilbertomelo.com.br/dano-moral-quantificacao-da-indenizacao-segundo-a-doutrina-do-q-. Acesso em 16 de dez de 2016.

(5) Apelação Civel. Disponível em https://tj-pi.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/291925567/apelacao-civel-ac-260103320078180140-pi-201400010025858. Acesso em 20 de de

(6) SANTOS, MARINA PEREIRA. Disponível em http://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI132982,61044-A+banalizacao+do+dano+moral . Acesso em 07 de jan de 2017.

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