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Doutrina

O princípio do contraditório no âmbito da tutela pluri-individual


Autor:
SALOMÃO, Rodrigo Cunha Mello

I - Introdução

Não é nova a percepção de que o Poder Judiciário brasileiro vem sendo cada vez mais exigido. E isso não se deu ao acaso. Em um primeiro momento, com o reconhecimento dos novos direitos e a impactante ampliação do princípio do acesso à justiça, o ordenamento jurídico brasileiro se viu diante da necessidade de desenvolver uma espécie de tutela jurisdicional coletiva.

Seria preciso enfrentar, naquela oportunidade, a falta de estrutura do Poder Judiciário e a ausência de flexibilidade do direito processual, voltado estritamente para os litígios individuais.

Apesar da criação de novas leis e formas de tratamento dos direitos da coletividade, estas não se mostraram integralmente insuficientes. Ainda mais com o surgimento dos direitos individuais homogêneos e a eclosão de outros fenômenos que ampliaram o acesso à informação e encurtaram as distâncias, gerando uma verdadeira massificação das relações sociais.

Tal massificação, por sua vez, repercutiu diretamente no Poder Judiciário, pois ocasionou o aparecimento de milhares de demandas idênticas. Essa situação fez com que o ordenamento se deparasse com um novo desafio, o qual passou a ser enfrentado por meio da chamada tutela pluri-individual, uma vez que a tradicional dicotomia de tutela individual e tutela coletiva já não se mostrava mais suficiente.

E o objeto do presente estudo são, justamente, as técnicas de julgamento inseridas nesse novo tipo de tutela pluri-invidual. Após essa contextualização com as ações coletivas e as espécies de direitos coletivos a serem tutelados, o presente artigo abordará, em breves linhas, as principais nuances do sistema dos recursos repetitivos e do incidente de resolução de demandas repetitivos, à luz do NCPC, bem como do RI/STJ.

Com a análise dos objetivos buscados e dos princípios norteadores desses novos mecanismos, tentaremos enfrentar uma das questões mais tormentosas nessa matéria: o respeito às garantias processuais individuais, sobretudo o princípio do contraditório, no âmbito desses incidentes de coletivização.

Nesse ponto, buscaremos apontar algumas alternativas e institutos que mitigam eventual déficit participativo encontrado no julgamento dos recursos repetitivos e do IRDR, como a importante escolha dos casos que irão representar a controvérsia e a participação de terceiros interessados no conflito.

Por fim, chamaremos a atenção para a necessidade de ponderação com outros princípios igualmente fundamentais e que buscam ser tutelados com a tutela pluri-individual, como a isonomia, segurança jurídica e duração razoável do processo.

II - Os direitos coletivos e a mudança de paradigma no direito processual: da tutela individual à tutela coletiva

A ascensão do Estado Social propiciou o reconhecimento dos chamados "novos direitos" e dos direitos transindividuais, sendo este último um gênero do qual são espécies os direitos difusos e os direitos coletivos stricto sensu. Nesse momento, o princípio do acesso à justiça experimentou seu maior alcance e a judicialização de direitos pertencentes à coletividade como um todo afetou diretamente os cânones da forma de prestação jurisdicional.

No entanto, a tutela dos direitos coletivos no Brasil encontrou, em um primeiro momento, óbices de natureza estrutural, material e pessoal. Dito de outro modo, a estrutura do Poder Judiciário não estava preparada para encarar essa nova realidade.

Some-se a isso o fato de que a legislação processual então em vigor se mostrava claramente inadequada ao novo cenário, uma vez que suas normas estavam fincadas no paradigma tradicional do processo individual(1). Nos dizeres de Leonardo Carneiro da Cunha(2), as normas que disciplinam o processo civil brasileiro foram inspiradas no paradigma liberal da litigiosidade, estruturadas de forma a considerar única cada ação, retratando um litígio específico entre duas pessoas. Em outras palavras, o processo civil é, tradicionalmente, individual, caracterizando-se pela rigidez formalista.

Desde 1977, Barbosa Moreira já chamava a atenção para esse caráter essencialmente individual do processo civil brasileiro, ao afirmar que tem sabor de lugar-comum a observação de que a estrutura clássica do processo civil, tal como subsiste na generalidade dos ordenamentos de nossos dias, corresponde ao modelo concebido e realizado para acudir fundamentalmente a situações de conflito entre interesses individuais(3).

Nesse cenário, a legislação processual brasileira precisaria, então, quebrar o paradigma da individualidade e se amoldar às novas exigências de tutela dos direitos coletivos. Até porque, o direito processual, em razão de seu caráter essencialmente instrumental, deve estar sempre se adequando à regulação das relações jurídicas substanciais, de forma a conferir a máxima efetividade ao direito material tutelado em cada caso.

O estudo do tema e a necessidade de mudança originou o chamado "direito processual coletivo", apresentando diferenças em aspectos essenciais da estrutura do processo,com princípios e institutos próprios. Importantes conceitos do direito processual, como legitimidade ativa, limites da coisa julgada, litispendência e competência, foram revisitados e passaram a produzir regras próprias no âmbito da tutela coletiva(4).

Além da pré-existente Lei da Ação Popular (Lei 4.717/1965), a tutela dos direitos coletivos contou com a edição da Lei de Ação Civil Pública (Lei 8.429/1992) e do Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/1990), as quais possuem relevantes normas destinadas à regulação da matéria. Viu-se, então, a formação de um "microssistema de ações coletivas".

Apesar de notável amadurecimento do legislador ao contemplar importantes questões relacionadas à tutela dos direitos coletivos, as normas então elaboradas não foram suficientes para a resolução de litígios em massa no Brasil(5). Isso porque, além de não alcançar todos os tipos de demandas repetidas, o "microssistema de ações coletivas" apresentou alguns problemas consideráveis. Embora as ações coletivas não sejam o objeto principal deste estudo, entendo pertinente abordar, ainda que de forma breve, as principais deficiências apontadas pela doutrina.

As mais importantes críticas doutrinárias dizem respeito à extensão dos efeitos da coisa julgada(6) e à restrição da legitimidade ativa para ajuizar as demandas coletivas, sobretudo em relação à pessoa natural e às associações(7).

É de se destacar, também, o ineficiente sistema de comunicação dos cidadãos acerca da propositura de demandas coletivas. Prevê o art. 94, do CDC, que proposta a ação, será publicado edital no órgão oficial, a fim de que os interessados possam intervir no processo como litisconsortes, sem prejuízo de ampla divulgação pelos meios de comunicação social por parte dos órgãos de defesa do consumidor. O dispositivo legal em referência parte da premissa de que a sociedade, de maneira geral, acompanha as publicações do Diário Oficial, o que, contudo, não condiz com a realidade.

Nesse ponto, não é demais ressaltar a imprescindibilidade da comunicação para que as ações coletivas alcancem a maior aderência possível e, por conseguinte, atinjam maior eficiência possível. De acordo com Paulo Cezar Pinheiro Carneiro, a informação é ponto de partida no campo individual, pois, sem ela, vários direitos não seriam reclamados em ações individuais; e ao mesmo tempo, é ponto de chegada no campo coletivo, porque eventuais direitos reclamados nas ações coletivas precisam ser conhecidos pelos interessados, para que eles possam usufruir da tutela jurisdicional(8).

Mencione-se, também, a ausência de formas de flexibilização do procedimento e adequação ao conflito. Apesar da criação de normas próprias para a tutela coletiva, as regras do CPC, salvo pontuais ajustes, permaneceram voltadas à resolução dos litígios individuais(9).

Tais questões, aliadas à falta de uma cultura de associatividade(10),fez com que o sistema de tutela de direitos coletivos não fosse suficiente para evitar a propositura de milhares de demandas individuais em concomitância com as próprias ações coletivas, todas versando sobre o mesmo assunto. Por conseguinte, embora tenha representado importante avanço na matéria, o "microssistema de tutela coletiva" não se mostrou integralmente suficiente para o fim colimado.

III - Os direitos individuais homogêneos e a tutela pluri-individual

O quadro acima narrado foi ainda agravado com o surgimento, em paralelo, dos direitos individuais homogêneos(11). De acordo com o professor Humberto Dalla(12), os direitos individuais homogêneos seriam os que advêm de uma mesma circunstância fática, de titularidade determinada ou ao menos determinável, sendo esse o seu ponto de diferenciação em relação aos direitos difusos, cuja origem também e? uma mesma circunstância fática, todavia os seus titulares são indeterminados.

Sem pretender ignorar a discussão doutrinária acerca de sua natureza, é possível afirmar que se tratam de direitos individuais, com sujeito limitado e objeto divisível,mas que possuem uma origem comum - um núcleo de homogeneidade -, que permite à esses direitos, em tese individuais, serem tratados de forma coletiva.

A possibilidade de serem tutelados coletivamente, vale dizer, é o que aproxima os direitos individuais homogêneos dos direitos difusos e dos direitos coletivos stricto sensu. No entanto, a ação coletiva é apenas uma forma possível de tratamento desses direitos, sendo certo que a divisibilidade a eles inerente permite a tutela jurisdicional individual.

É importante esclarecer, aqui, que os direitos individuais homogêneos têm origem diversa dos direitos difusos e coletivos stricto sensu. Enquanto estes últimos decorreram, como dito antes, da ascensão do Estado Social e do reconhecimento dos novos direitos, aqueles primeiros são fruto de outros fenômenos, como os avanços tecnológicos, a industrialização, a facilidade de acesso à informação e o encurtamento das distâncias.

Não precisaria ser dito que os referidos avanços proporcionaram uma massificação das relações sociais e, por consequência, das relações jurídicas, criando uma litigiosidade de massa. A sociedade moderna se deparou, então, com uma nova categoria de ações, além da heterogênea individual e das "tradicionais" ações coletivas: as chamadas demandas isomórficas, caracterizadas pela identidade em tese e não em concreto da causa de pedir e pedido, com repetição em larga escala(13).

A insuficiência das ações coletivas e o surgimento das demandas seriadas, resultou na necessidade de criação de novos mecanismos de resolução de litígios de massa, sem prejuízo das ações coletivas(14). Nas palavras de Bruno Dantas, a realidade mostrou que a dicotomia tutela individual x tutela coletiva não consegue viabilizar, de um lado, a efetividade dos direitos substanciais e, de outro, a atuação eficiente do Poder Judiciário. Com isso, vêm ganhando espaço as técnicas de julgamento de casos e recursos repetitivos, hipótese típica de tutela pluri-individual(15).

Esse novo tipo de tutela pluri-individual se volta, precipuamente, à tutela dos direitos individuais homogêneos e sua aplicação exige, além da origem comum dos direitos (requisito necessário, também, para a tutela coletiva), a caracterização da multiplicidade de casos em que a mesma tese jurídica esteja sendo discutida(16).

Abordando a necessidade de se recorrer à outros mecanismos de resolução das chamadas macro-lides, demandas repetidas ou seriadas, bem como os motivos por trás dessa novo tipo de tutela, Humberto Dalla(17) assim assevera: Em resposta a? repetição das demandas, que desagrada tanto os jurisdicionados, que sofrem com a morosidade da justiça e com o sentimento de insegurança jurídica, proveniente da sempre presente possibilidade de decisões antagônicas acerca da mesma situação, quanto o próprio Poder Judiciário, que não consegue se desincumbir de modo satisfatório de suas atribuições, surgiu a necessidade premente de criação de um regime processual próprio para tratar dessas ações repetitivas, criando uma sistemática diversa das ações coletivas, a ser utilizada de acordo com as especificidades e peculiaridades de cada situação.

IV - A tutela pluri-individual no ordenamento jurídico brasileiro

Sem prejuízo das diversas outras medidas adotadas ao longo dos anos com o intuito de resolver o problema do excesso de demandas(18), passou-se a desenvolver no Brasil, como dito,mecanismos de tutela pluri-individual(19), que funcionam,basicamente, da seguinte maneira: dentre as diversas causas repetidas, escolhe-se uma ou algumas poucas para serem julgadas, enquanto as outras demandas idênticas (isto é, que discutem a mesma tese jurídica) ficam sobrestadas; após o julgamento do(s) processo(s)paradigma (ou representativos da controvérsia), as decisões tomadas pelo órgão jurisdicional responsável são estendidas para os demais casos.

A primeira normatização efetiva desse tipo de mecanismo veio com as Leis 11.418/2006 e 11.672/2008, que regulamentaram o julgamento dos recursos repetitivos, respectivamente, no STF e no STJ, inserindo os artigos 543-B e 543-C do CPC/1973. Mais recentemente, as regras de procedimento e julgamento dos recursos repetitivos foram aperfeiçoadas com o novo código de processo civil.

Dispõe o artigo 1.036, do CPC/15, que sempre que houver multiplicidade de recursos extraordinários ou especiais com fundamento em idêntica questão de direito, haverá afetação para julgamento de acordo com as disposições desta Subseção, observado o disposto no RI/STF e no do STJ.

Constatada essa multiplicidade, o Presidente ou Vice-Presidente do Tribunal de Justiça ou Tribunal Regional Federal deverá escolher 2 (dois) ou mais recursos-piloto a serem remetidos ao STJ ou STF para fins de afetação (§ 1º, do art. 1.036). A escolha efetuado pelo Tribunal a quo, no entanto, não vincula a instância superior, sendo certo que o ministro relator do recurso poderá escolher outros recursos representativos da controvérsia, na forma dos §§ 4º e 5º, do mesmo dispositivo legal.

Após a seleção dos recursos que servirão como paradigma para os demais casos, o ministro relator irá proferir a decisão de afetação, por meio da qual identificará com precisão a questão a ser submetida a julgamento" e "determinará a suspensão do processamento de todos os processos pendentes, individuais ou coletivos, que versem sobre a questão e tramitem no território nacional (artigo 1.037). Como se verá melhor adiante, a expressa determinação de identificação do tema se mostrou um importantíssimo avanço na matéria e foi muito bem acompanhada pelo RI/STJ.

Com o julgamento de mérito do recurso representativo, o entendimento adotado pelo STF ou STJ será aplicado aos demais casos em trâmite no próprio Tribunal Superior (artigo 1.039) ou nas instâncias hierarquicamente inferiores (art. 1.040). Registre-se, aqui, a interessante previsão do inciso IV, do art. 1.040, que exige da Administração Pública a fiscalização do efetivo cumprimento da tese firmada nos casos que versem sobre prestação de serviço público objeto de concessão, permissão ou autorização(20).

Perceba-se que estamos diante de uma espécie de "julgamento por amostragem", já que o órgão responsável por decidir a questão jurídica comum aos casos repetidos também procederá ao julgamento recurso individual em si mesmo.

Essa técnica de julgamento, que encontra semelhança com o "recurso enelinterés de laley" e "pleito-testigo" do direito espanhol(21),vêm apresentando resultados satisfatórios no âmbito do STF e do STJ.E isso tende a evoluir ainda mais com o novo CPC, tanto em razão do aprimoramento das normas procedimentais dos recursos repetitivos como também pelo efeito vinculante trazido com o novo sistema de precedentes, expressamente previsto no art. 927, III.

Em relação aos tribunais de segundo grau e juízos de primeira instância, todavia, a situação permaneceu idêntica(22). Diante desse cenário, o NCPC introduziu o Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas, objetivando enfrentar o problema da litigiosidade de massa no âmbito dos Tribunais de Justiça e Tribunais Regionais Federais. Trata-se de um incidente de coletivização inspirado no procedimento-modelo alemão (Musterverfahren) e no Group Litigation Order britânico.

Ao analisarem a natureza jurídica do IRDR, Aluisio Gonçalves de Castro Mendes e Sofia Temer afirmam tratar-se de procedimento incidental autônomo, de julgamento abstrato - ou objetivo - das questões de direito controvertidas, comuns às demandas seriadas, a partir da criação de um procedimento-modelo. Nesse sentido, os especialistas no assunto observam que há, aqui, uma cisão cognitiva, pois o objeto do incidente será apenas a questão jurídica controvertida e não o julgamento das causas propriamente ditas(23).

É nessa cisão cognitiva que reside a diferença entre o IRDR e os recursos repetitivos, o que, contudo, não impede que ambos os institutos sejam analisados conjuntamente no âmbito da tutela pluri-individual.

Esclarecida rapidamente a natureza desse novo mecanismo, registre-se que o art. 976, do CPC, exige a presença simultânea de dois requisitos para sua instauração: efetiva repetição de processos que contenham controvérsia sobre a mesma questão unicamente de direito e risco de ofensa à isonomia e à segurança jurídica.

Demonstrando o preenchimento desses requisitos, quaisquer dos legitimados do art. 977, do CPC, poderá solicitar a instauração do incidente ao presidente do Tribunal local e, caso admitido, seu julgamento caberá ao órgão colegiado indicado pelo respectivo regimento interno, na forma do art. 978. Ao final do procedimento, a tese jurídica firmada pelo órgão competente será aplicada a todos os processos individuais e coletivos em trâmite e que vierem a tramitar na região do respectivo tribunal, e que versem sobre idêntica questão de direito (art. 985, do CPC).

Esses são, em breves linhas, os aspectos gerais do recurso repetitivo e do incidente de resolução de demandas repetitivas, mecanismos estes de extrema importância para a tutela jurisdicional e que formam um microssistema de tutela pluri-individual inserido no novo código de processo civil.

V - A racionalização da jurisdição e o princípio do contraditório:

De toda a contextualização apresentada acima, é possível extrair que o legislador brasileiro tem apostado nos mecanismos de tutela pluri-individual com o nítido intuito de racionalizar e conferir eficiência à tutela jurisdicional, sobretudo diante desse cenário de massificação e repetição de demandas(24).

No entanto, essa busca pela efetividade não pode ocorrer de forma desenfreada. Isto é, a necessidade de conferir funcionalidade ao sistema não poderá ignorar ou se sobrepor às garantias processuais individuais, devendo haver um equilíbrio entre os objetivos do processo e os princípios fundamentais a ele inerentes.

Nesse sentido, as principais preocupações externadas pela doutrina se referem ao princípio do contraditório e os limites subjetivos da coisa julgada. Em interessante análise do tema, Luiz Guilherme Marinoni importa para o IRDR a relevante discussão norte-americana acerca da proibição do jurisdicionado relitigar uma questão já decidida (collateralestoppel) e questiona a aplicação da tese jurídica firmada no incidente àqueles que não participaram do julgamento: A decisão do incidente aplica-se em todos os processos pendentes que versem sobre idêntica questão de direito (art. 985, I, do CPC/2015), vale dizer, impede que os litigantes destes processos voltem a discutir a questão resolvida. De modo que a única dificuldade esta? em esclarecer o que significa proibir rediscutir questão já? decidida. Como e? possível chamar a decisão que, ditada no processo de um para os casos de muitos, impede-os de relitigar a questão resolvida, submetendo-os? Perceba-se que a decisão tomada no referido incidente constitui uma nítida proibição de litigar a questão ja? decidida, que, nos casos de decisão negativa aqueles que não puderam participar e discutir, assemelha-se a um inusitado e ilegítimo collateralestoppel. (...)a decisão proferida no caso de um, assim como a decisão proferida no incidente de resolução, não pode retirar o direito de discutir a questão daquele que não participou. O contrário constituiria grosseira violação do direito fundamental de participar do processo e de influenciar o juiz. Lembre-se que a mesma advertência feita pela Suprema Corte estadunidense para legitimar o non-mutual collateralestoppelse impõe em face do incidente de resolução de demandas repetitivas. Isso porque uma decisão só pode prejudicar alguém que pôde participar do processo. Afinal, todos têm o direito de falar ao juiz (arts. 7º, 9º, 10 e 489, § 1º, IV, do CPC/2015)(25).

Sem desconsiderar as relevantes observações do ilustre processualista, é preciso destacar, por outro lado, a existência de alternativas que mitigam a aludida falta de participação dos litigantes individuais que serão atingidos pela tese jurídica formada no âmbito do julgamento por amostragem.

Aponte-se, por exemplo, a importância da escolha dos casos/recursos que irão representar a controvérsia, a possibilidade das partes demonstrarem a ausência de semelhança entre seu caso individual e o julgado modelo, a intervenção de terceiros no julgamento do caso-piloto (notadamente a figura do amicus curiae).

Em importante análise do primeiro ponto mencionado acima, Antonio do Passo Cabral(26) assim afirma: a escolha da causa interfere na extensão das prerrogativas dos sujeitos do processo no próprio incidente. Assim, parece claro que a seleção do processo-teste, se mal realizada, pode gerar críticas no que se refere ao respeito das garantias processuais dos litigantes, especialmente daqueles ausentes, já? chamados de "litigantes-sombra", cuja participação fica reduzida no incidente apesar de poderem vir a sofrer os efeitos daquele debate judicial.

Nessa linha, buscando mitigar esse déficit participativo, o autor propõe dois vetores básicos para a escolha do casos representativos de controvérsia: o primeiro seria a amplitude do contraditório e o segundo a pluralidade e representatividade.

A amplitude do contraditório seria um vetor objetivo, composto pelos seguintes fatores: completude da discussão, isto é, maior quantidade de argumentos debatidos na demanda; qualidade e diversidade da argumentação; contraditório efetivo (contra-argumentação e completude da decisão); e inexistência de restrição à cognição e à prova.

Nesse ponto, convém destacar que a escolha de casos que contenham maior amplitude de fundamentos nos dois sentidos da discussão repercute diretamente no dever de fundamentação do órgão responsável pelo julgamento. Com efeito, o acórdão que julgará o incidente de resolução de demandas repetitivas e o recurso especial no sistema dos repetitivos deverá apreciar todos argumentos e teses que envolvam a questão jurídica controvertida, de forma a evitar que surjam novos conflitos decorrentes dos fundamentos que não foram analisados(27).

Pluralidade e representatividade, de outro lado, seria um vetor subjetivo que aponta para a escolha de causas em que tenha havido uma ampla participação, com audiências públicas, intervenção de amicus curiae, vários sujeitos debatendo e controvertendo as argumentações uns dos outros. Nessa toada, a seleção de uma ação coletiva para figurar como representativa de determinada controvérsia se mostraria de extrema valia para a formação da tese a ser aplicada aos demais casos.

Partindo para o campo prático, percebemos que o legislador não estabeleceu parâmetro rígidos e objetivos para a seleção dos casos-pilotos. Em relação aos recursos repetitivos, há apenas a previsão do art. 1036, § 6º, segundo o qual somente podem ser selecionados recursos admissíveis que contenham abrangente argumentação e discussão a respeito da questão a ser decidida.

Atento à importância dessa fase de seleção dos paradigmas, o STJ adaptou seu regimento interno para conferir maior efetividade ao mecanismo dos recursos repetitivos. De acordo com o art. 256, § 1º, do RISTJ, os tribunais locais, ao efetuaram a escolha dos recursos especiais representativos de controvérsia deverão considerar: I - a maior diversidade de fundamentos constantes do acórdão e dos argumentos no recurso especial; II - a questão de mérito que puder tornar prejudicadas outras questões suscitadas no recurso; III - a divergência, se existente, entre órgãos julgadores do Tribunal de origem, caso em que deverá ser observada a representação de todas as teses em confronto.

Note-se, aqui, a importância conferida à tais condições, na medida em que o ministro relator poderá rejeitar, de forma fundamentada, a indicação do recurso especial como representativo da controvérsia devido ao não cumprimento dos requisitos regimentais, devendo, em seguida, solicitar o envio de novos recursos que se enquadrem nesses parâmetros (artigos 256-E e 256-F, do RISTJ).

Quanto ao Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas, não foi previsto qualquer parâmetro de escolha dos casos. Em razão disso, deve-se utilizar as regras aplicáveis aos recursos repetitivos, já que estamos diante de um microssistema de tutela pluri-individual.

Indo além, o Regimento Interno do Tribunal Superior também teve a preocupação de estabelecer expressamente o amplo dever de motivação dos acórdãos proferidos no julgamento de recursos especiais repetitivos, que, nos termos do art. 104-A, deverão conter: I - os fundamentos relevantes da questão jurídica discutida, favoráveis ou contrários, entendidos esses como a conclusão dos argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, respectivamente, confirmar ou infirmar a conclusão adotada pelo órgão julgador; II - a definição dos fundamentos determinantes do julgado; III - a tese jurídica firmada pelo órgão julgador, em destaque; IV - a solução dada ao caso concreto pelo órgão julgador.

Destaque-se também a existência de previsão legal semelhante relacionada ao IRDR, já que, de acordo com o art. 984, § 2º, do CPC, o conteúdo do acórdão abrangerá a análise de todos os fundamentos suscitados concernentes à tese jurídica discutida, sejam favoráveis ou contrários.

Os parâmetros de seleção dos casos-piloto e a ampla fundamentação do acórdão fazem com que a questão jurídica controvertida seja analisada sob todos os aspectos e considerando o maior número de argumentos em ambos os sentidos. E isso certamente confere maior abrangência ao julgamento do IRDR e dos recursos repetitivos, evitando a inobservância de relevantes argumentos e, por conseguinte, mitigando a necessidade imperativa de participação de todos aqueles que possuem demandas individuais envolvendo a mesma questão de direito.

Um segundo fator importante para esse equacionamento entre a racionalização da jurisdição e o contraditório, seria a ampla participação de terceiros durante o julgamento do caso-piloto. De fato, a intervenção de terceiros interessados, sobretudo de órgãos e entidades atuantes na área objeto da controvérsia, contribui largamente com o enriquecimento do debate e, por conseguinte, atribui maior legitimidade ao procedimento e à decisão final.

De certa forma, os argumentos e as importantes informações que serão trazidas pelas entidades que possuem contato direto com a matéria controvertida irão suprir, ou ao menos mitigar, os fundamentos que seriam veiculados por cada um dos indivíduos envolvidos nas milhares de demandas repetidas.

Nesse contexto, o NCPC deixou expressa a possibilidade de manifestação de pessoas, órgãos e entidades com interesse na controvérsia, tanto no âmbito do IRDR (art. 983(28) e art. 984, II, 'b') quanto nos recursos repetitivos (art. 1.038(29)). Neste último caso, há ainda a previsão dos artigos 256-J(30) e 256-K(31), do Regimento Interno do STJ.

Podemos destacar, ainda, um terceiro fator que, em certa medida, previne que esses mecanismos de tutela pluri-individual atinjam os litigantes que não deveriam ser atingidos. Ou, em outras palavras, evita que a decisão de determinada questão jurídica controvertida se aplique, indevidamente, aos casos que possuem suas peculiaridades.

Estamos falando da possibilidade de cada parte se manifestar e até mesmo recorrer da decisão que determina o sobrestamento de seu processo individual em razão da afetação de determinado recurso especial (art. 1037, §§ 9º a 13, do CPC). Tal previsão, diga-se desde já, deve ser estendida também aos casos de suspensão decorrentes da instauração de IRDR.

A oportunidade de externar a inaplicabilidade da tese jurídica que será apreciada pelo Tribunal, embora não represente o exercício do contraditório diretamente no julgamento do incidente de coletivização, se afigura um importante expediente de proteção de cada litigante individual, que poderá demonstrar as razões pelas quais a solução do seu caso concreto não deve ser a mesma do caso-paradigma que ensejou o sobrestamento de sua demanda. Busca-se preservar, com isso, a zona de heterogeneidade dos direitos individuais homogêneos, a qual, evidentemente, não pode ser objeto de julgamento único a ser estendido aos demais casos.

Nesse contexto, a decisão de afetação do recurso repetitivo ou de instauração do IRDR adquire especial importância(32), na medida em que deverá delimitar, de forma clara e específica, qual tese jurídica será ali apreciada, permitindo que todos os demandantes afetados possam exercer plenamente o direito de se insurgir contra a decisão de suspensão do processo. Por óbvio, somente será possível demonstrar eventuais distinções entre o caso individual e o caso-piloto, caso a tese jurídica afetada esteja precisamente delineada.

Todos esses fatores elencados acima devem ser ainda conjugados com os igualmente fundamentais princípios que norteiam os mecanismos de tutela pluri-individual e se encontram inseridos nessa busca pela racionalização da jurisdição. Com efeito, o IRDR e o sistema dos recursos repetitivos se fundam nas garantias da segurança jurídica, isonomia e duração razoável do processo, ao tentarem coibir a existência de decisões contrárias em casos iguais e proporcionarem um julgamento muito mais rápido da questão jurídica comum aos inúmeros casos repetidos.

Nesse sentido, não é demais conferir, mais uma vez, as precisas lições do professor Humberto Dalla(33): A lógica, como já ressaltado ao longo destas paginas, baseia-se no papel, assumido pelo novo Código, de buscar uma uniformização jurisprudencial cada vez mais intensificada. Dessa forma, inclusive, busca-se dar maior concretude a princípios constitucionais basilares, tais como a isonomia entre jurisdicionados que se encontrem em situação jurídica semelhante, a segurança jurídica e a duração razoável dos processos cujos recursos excepcionais versem sobre a mesma questão de direito.

Ressalte-se, aliás, que esses mesmos princípios da uniformidade das decisões, segurança jurídica e duração razoável do processo buscam ser reforçados com a inovadora instituição de um sistema de precedentes no novo código de processo civil, o que também deve ser levando em consideração.

Diante disso, além das alternativas abordadas nesse capítulo, o princípio do contraditório e os limites subjetivos da coisa julgada devem ser ponderados com outras garantias constitucionais que se busca proteger por meio dessas ferramentas de solução de processos repetidos.

VI - Conclusão

De tudo que se expôs até aqui, é possível constatar que a tutela pluri-individual surgiu, no Brasil, diante da necessidade de enfrentar as milhares de causas repetidas. Os mecanismos de tutela coletiva até então desenvolvidos, além de insuficientes, não se mostravam adequados ao tratamento dos direitos individuais homogêneos, que, embora individuais, possuem um ponto de origem comum.

O excesso de demandas individuais versando sobre o mesmo ponto controvertido exigiu, então, a racionalização da tutela jurisdicional. Afinal, além de ocasionar o entupimento e morosidade do Poder Judiciário, o tratamento estritamente individual das demandas repetidas permitia a existência de decisões conflitantes sobre questão idêntica.

Daí porque, o NCPC aperfeiçoou o procedimento dos recursos repetitivos já existentes no âmbito do STJ e do STF, bem como instituiu o incidente de resolução de demandas repetitivas a serem instaurados nos tribunais locais.

Nesse sentido, pode-se asseverar que o novo código trouxe importante normatização acerca da tutela pluri-individual, na medida em que previu, expressamente, a ampla participação de órgãos e entidades interessados na matéria objeto de julgamento, e a possibilidade de cada demandante individual apontar eventuais diferenças entre o seu processo e o caso paradigma.

Ademais, o art. 1.036, § 6º, do CPC, combinado com o art. 256, § 1º, do RISTJ, formulou regras objetivas de seleção dos recursos-piloto, de forma a ampliar e conferir maior legitimidade ao julgamento por amostragem.

Essas previsões, ao inserirem maior pluralidade e representatividade, afastam, ao meu ver, eventual alegação de violação ao contraditório. Até porque, tal princípio deve ainda ser ponderando com as garantias da segurança jurídica, isonomia e duração razoável do processo, fortemente tuteladas no âmbito desses mecanismos, que buscam claramente a racionalização e efetividade da tutela jurisdicional.

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MENDES, Aluisio Gonçalves de Castro; TEMER, Sofia. "O incidente de resolução de demandas repetitivas do novo código de processo civil", Revista de Processo, | vol. 243/2015 | p.283 - 331 | Mai / 2015 DTR\2015\7913.

PINHO, Humberto Dalla Bernardina de. "Os limites e as possibilidades do uso dos meios consensuais de resolução de conflitos na tutela dos direitos transindividuais e pluri-individuais", tese apresentada, em 2017, na defesa da promoção a? categoria de Professor Titular de Direito Processual Civil na Faculdade de Direito da Universidade do Estado do Rio de Janeiro.

ROQUE, André Vasconcelos. "As ações coletivas no direito brasileiro contemporâneo: de onde viemos, onde estamos e para onde vamos?". Revista Eletrônica de Direito Processual - REDP - Volume XII.

TEMER, Sofia. "Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas", 2ª ed., Salvador: JusPodium, 2017.

Notas:

(1) O paradigma individual do processo brasileiro encontra suas raízes históricas no direito europeu construído a partir do domínio burguês. Nesse ponto, Bruno Dantas anota que "a estrutura essencialmente individualista do direito burguês emergente da Revolução Francesa atraiu um modelo individualista de direito processual civil", DANTAS, Bruno. "Teoria dos recursos repetitivos: tutela pluri-individual nos recursos dirigidos ao STF e STJ", São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015, p. 33.

(2) CUNHA, Leonardo Carneiro da. O regime processual das causas repetitivas. Revista de Processo. Vol. 179, Jan/2010, versão digital.

(3) BARBOSA MOREIRA, José Carlos. A ação popular do direito brasileiro como instrumento da tutela jurisdicional dos chamados "interesses difusos". Temas de direito processual civil. SP, Saraiva, 1977. p. 110

(4) "A inadequação de alguns institutos e princípios do processo individual, principalmente os que dizem respeito à litispendência, conexão e continência, fortaleceram a ideia de que estaria surgindo no Brasil um verdadeiro Direito Processual Coletivo". ROQUE, André Vasconcelos. "As ações coletivas no direito brasileiro contemporâneo: de onde viemos, onde estamos e para onde vamos?". Revista Eletrônica de Direito Processual - REDP - Volume XII, p .50.

(5) "De forma geral, os processos coletivos no Brasil falharam em sua promessa de proporcionar uniformidade de decisões, celeridade e economia processual. Apesar do ajuizamento de várias ações coletivas, nenhuma foi capaz de conter a verdadeira enxurrada de demandas individuais envolvendo as mais diversas questões". ROQUE, André Vasconcelos. Op. Cit., p .48.

(6) "Ao instituir a coisa julgada erga omnes secundum eventum probationis para os demais legitimados (art. 16 da LACP, art. 103, I e II, do CDC) ou mesmo secundum eventum litis para os indivíduos substituídos (art. 103, III e § 1º, do CDC), permitiu o legislador que convivessem com ações coletivas centenas de milhares de ações individuais tratando de questões comuns a todos os interessados, em grave prejuízo do funcionamento da máquina judiciária". AMARAL, Guilherme Rizzo. Efetividade, segurança, massificação e a proposta de um incidente de resolução de demandas repetitivas. Revista de Processo. São Paulo: RT, vol. 196, jun/2011.

(7) No julgamento do RE 573.232/SC, em 2014, o STF firmou o entendimento de que as associações somente podem ajuizar ações coletivas em nome de seus associados caso tenha autorização expressa destes, pois se trata de representação processual e não substituição. Esse mesmo entendimento foi externado pelo STJ ao apreciar o REsp 1.325.278. Posteriormente, em maio deste ano de 2017, o STF firmou a seguinte tese, no âmbito do RE 612.043: "a eficácia subjetiva da coisa julgada formada a partir de ação coletiva, de rito ordinário, ajuizada por associação civil na defesa de interesses dos associados, somente alcança os filiados, residentes no âmbito da jurisdição do órgão julgador, que o sejam em momento anterior ou até a data da propositura da demanda, constantes de relação juntada à inicial do processo de conhecimento". Com isso, afirmou-se a constitucionalidade do artigo 2-A da Lei 9.494/1997, que estabelece o alcance dos efeitos de ações coletivas propostas por entidade associativa contra a Fazenda Pública.

(8) CARNEIRO, Paulo Cezar Pinheiro. Acesso à justiça - Juizados Especiais Cíveis e Ação Civil Pública. 2ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 54/55.

(9) "O Código de Processo Civil brasileiro, não obstante exemplo de aprimoramento técnico, constitui diploma distante das necessidades da sociedade moderna, voltada precipuamente para uma categoria de interesses, cujas características e peculiaridades foram praticamente ignoradas pelas regras instrumentais. As normas codificadas têm em vista tão somente os conflitos envolvendo direitos individuais. Não são adequadas, pois, à regulamentação de processos cujo objeto sejam interesses coletivos ou difusos" (Direito e processo: influência do direito material sobre o processo. 5ª ed. São Paulo: Malheiros, 2009, p. 16).

(10) TEMER, Sofia. "Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas", 2ª ed., Salvador: JusPodium, 2017, p. 35/36.

(11) O CDC, em seu art. 81, definiu bem as três espécies de direitos coletivos, o que, de certa forma, acabou evitando alongadas discussões doutrinárias acerca desses conceitos. Confira-se: "Art. 81. A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vítimas poderá ser exercida em juízo individualmente, ou a título coletivo. Parágrafo único. A defesa coletiva será exercida quando se tratar de: I - interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste código, os transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato; II - interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos deste código, os transindividuais, de natureza indivisível de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base; III - interesses ou direitos individuais homogêneos, assim entendidos os decorrentes de origem comum".

(12) "Os limites e as possibilidades do uso dos meios consensuais de resolução de conflitos na tutela dos direitos transindividuais e pluri-individuais", tese apresentada, em 2017, na defesa da promoção a? categoria de Professor Titular de Direito Processual Civil na Faculdade de Direito da Universidade do Estado do Rio de Janeiro, p. 159.

(13) "As demandas levadas a? apreciação do Poder Judiciário passaram a ser isomórficas, criando-se uma terceira categoria de causas, ao lado das demandas puramente individuais heterogêneas e das demandas coletivas propriamente ditas. Tais casos repetitivos caracterizam-se pela "identidade em tese, e não em concreto, da causa de pedir e do pedido, associada a? repetição em larga escala", constituindo um cenário próprio de litigiosidade de massa". MENDES, Aluisio Gonçalves de Castro; TEMER, Sofia. "O incidente de resolução de demandas repetitivas do novo código de processo civil", Revista de Processo, | vol. 243/2015 | p.283 - 331 | Mai / 2015 DTR\2015\7913, p. 2.

(14) André Roque observa que a criação do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas não afasta a necessidade de adequada tutela coletiva no Brasil. Segundo o autor, "os objetivos perseguidos pelas ações coletivas são mais amplos que os almejados pela resolução de casos-piloto ou casos-teste. Como se viu, o incidente previsto no novo CPC tem por finalidade evitar a multiplicação de processos, proporcionando isonomia e segurança jurídica. Não está entre suas finalidades, todavia, promover o acesso à justiça, nem assegurar a tutela de direitos ontologicamente coletivos[direitos difusos e coletivos stricto sensu]. (...) Além disso, muitas vezes os titulares dos direitos em discussão não possuem informação ou incentivos suficientes para litigar em juízo. Assim, as ações coletivas mostram-se capazes de romper com a força inercial dos litigantes individuais, algo que o incidentes de resolução de demandas repetitivas não seria capaz, sequer em tese, de alcançar, eis que pressupõe a existência, ou pelo menos a potencialidade, de ações individuais que possam ser qualificadas como repetitivas. Citando os exemplos da Alemanha e da Inglaterra, o autor conclui afirmando que "não é por acaso, aliás, que o fortalecimento de institutos análogos no direito comparado se verificou sem prejuízo das ações coletivas". Op. Cit., p. 58.

(15) DANTAS, Bruno. Op. Cit., p. 72.

(16) Daí porque se falar que a aplicação da tutela coletiva e da tutela pluri-individual possuem fundamentos distintos: enquanto a primeira busca, de um lado, facilitar o acesso à justiça, segurança jurídica, economia processual e resolver eventuais dificuldades na formação de litisconsórcio; a segunda, por outro lado, visa conferir máxima eficiência ao Poder Judiciário e preservar o princípio da isonomia por meio da uniformização das decisões que serão aplicadas aos casos repetidos.

(17) PINHO, Humberto Dalla Bernardina de. Op. Cit., p. 249.

(18) Não é de hoje a convivência da sociedade brasileira com o excesso da judicialização. A criação do STJ com a CF/88, vale lembrar, buscava resolver a então chamada "crise do STF", por meio de uma repartição de competências. Mas essa medida, como se sabe, não surtiu o efeito esperado e não foi suficiente para resolver o problema. Posteriormente, foram inseridos outros mecanismos com a mesma finalidade, dentre os quais podemos citar a Súmula Vinculante (EC 45/2004), a repercussão geral como requisito de admissibilidade dos recursos extraordinários (Lei 11.418/2006), as súmulas de jurisprudência dominante, a improcedência liminar do pedido, o incidente de uniformização, etc.

(19) Em uma análise histórica da legislação brasileira, Bruno Dantas aponta que a primeira previsão no ordenamento jurídico sobre litigância repetitiva se deu na Lei 10.259/2001, ao prever o pedido de uniformização de interpretação de lei federal nos Juizados Especiais Federais. Observa o autor que o § 6º, do art. 14, da referida lei, previu que "eventuais pedidos de uniformização idênticos, recebidos subsequentemente em quaisquer Turmas Recursais, ficarão retidos nos autos, aguardando-se pronunciamento do Superior Tribunal de Justiça". Op. Cit, p. 55

(20) "Art. 1.040. Publicado o acórdão paradigma: ( ) IV - se os recursos versarem sobre questão relativa a prestação de serviço público objeto de concessão, permissão ou autorização, o resultado do julgamento será comunicado ao órgão, ao ente ou à agência reguladora competente para fiscalização da efetiva aplicação, por parte dos entes sujeitos a regulação, da tese adotada".

(21) "O tribunal poderá eleger o julgamento de apenas um recurso ou parte deles, consoante critério próprio apto a cumular todas as questões suscitadas nos recursos parecidos, suspendendo recursos semelhantes. Por sua vez, este mecanismo presente no sistema administrativo espanhol permite que ao proferir a sentença no recurso selecionado, os recorrentes cujos recursos restaram suspensos serão notificados, podendo, todavia, optar pela desistência, pela extensão da decisão proferida, ou ainda, pela continuação de seu processo individual, conforme assevera o art. 111 da Ley 29/1998". O autor aponta, contudo, uma importante diferença entre a técnica espanhola e o recurso repetitivo brasileiro: no caso do "pleito-testigo", o recorrente possui a faculdade de sujeitar-se ou não a decisão proferida no julgamento no âmbito administrativo espanhol; no Brasil, não há tal faculdade, já que a decisão do recurso repetitivo possui eficácia vinculante aos demais casos. CASTRO, Daniel Penteado de. "Questões polêmicas sobre o julgamento por amostragem do recurso especial repetitivo", Revista de Processo | vol. 206/2012 | p. 79 - 122 | Abr / 2012 DTR\2012\38927.

(22) Essa afirmação foi feita por Bruno Dantas, escorado em relatório do Núcleo de Estatística - Assessoria de Gestão Estratégica da Secretaria-Geral do STF. Op. Cit., p. 20.

(23) "Não haverá, no espaço de resolução coletiva do incidente, o julgamento da(s) causa(s) propriamente dita(s), mas apenas a definição jurídica da questão jurídica controvertida, que será posteriormente adotada para o julgamento da(s) causa(s) de onde este se originar, bem como nas demais demandas repetitivas fundadas em igual questão. Há, portanto, uma cisão cognitiva - ainda que virtual e não física -, firmando-se a tese jurídica no procedimento incidental em que haverá se reproduzido o "modelo" que melhor represente a controvérsia jurídica que se repete em dezenas ou milhares de pretensões. A tese jurídica será aplicada em seguida às demandas repetitivas, por ocasião do julgamento propriamente dito da causa perante o juízo em que tramitar o processo, momento este em que será feita também a análise e julgamento das questões fáticas e das questões jurídicas não comuns pelo juízo competente, esgotando-se a análise da pretensão ou demanda propriamente dita". MENDES, Aluisio Gonçalves de Castro; TEMER, Sofia. Op. Cit., p. 4.

(24) Em sua tese de titularidade, Humberto Dalla afirma que "a partir da leitura dos requisitos para instauração do IRDR, podemos visualizar, de forma clara, as intenções do instituto: evitar a multiplicação de demandas sobre uma mesma questão de direito, além de garantir a previsibilidade da atuação dos juízes e a igualdade entre os jurisdicionados", Op. Cit., p. 188.

(25) MARINONI, Luiz Guilherme. "O 'problema' do incidente de resolução de demandas repetitivas e dos recursos extraordinário e especial repetitivos". In http://www.marinoni.adv.br/wpcontent/uploads/2016/10/O_PROBLEMA_DO_INCIDENTE_DE_RESOLUCAO_DE-3.pdf

(26) CABRAL, Antonio do Passo. "A escolha da causa-piloto nos incidents de resolução de processos repetitivos". Revista de Processo | vol. 231/2014 | p. 201 - 223 | Mai / 2014 DTR\2014\1789 .

(27) "Definir uma tese em decisão paradigmática sem tomar em consideração um grupo mais completo dos fundamentos da pretensão e da defesa que comumente são encontrados nos processos repetitivos traz um duplo risco. Por um lado, a solução do incidente pode revelar-se equivocada porque justamente um daqueles argumentos não compreendidos no processo-teste poderia conduzir o Tribunal a uma conclusão diversa. E a decisão do incidente pode também ser menos eficiente, seja porque não vislumbrou uma possibilidade decisória, seja porque, ao omitir-se sobre certos argumentos, deixa espaço para novos dissensos, podendo surgir, posteriormente, questionamentos no sentido de evitar a aplicação da decisão do incidente a processos pendentes". CABRAL, Antonio do Passo. Op. Cit.

(28) Art. 983. O relator ouvirá as partes e os demais interessados, inclusive pessoas, órgãos e entidades com interesse na controvérsia, que, no prazo comum de 15 (quinze) dias, poderão requerer a juntada de documentos, bem como as diligências necessárias para a elucidação da questão de direito controvertida, e, em seguida, manifestar-se-á o Ministério Público, no mesmo prazo. § 1º Para instruir o incidente, o relator poderá designar data para, em audiência pública, ouvir depoimentos de pessoas com experiência e conhecimento na matéria.

(29) Art. 1.038. O relator poderá: I - solicitar ou admitir manifestação de pessoas, órgãos ou entidades com interesse na controvérsia, considerando a relevância da matéria e consoante dispuser o regimento interno; II - fixar data para, em audiência pública, ouvir depoimentos de pessoas com experiência e conhecimento na matéria, com a finalidade de instruir o procedimento; III - requisitar informações aos tribunais inferiores a respeito da controvérsia e, cumprida a diligência, intimará o Ministério Público para manifestar-se.

(30) Art. 256-J. O relator poderá? solicitar informações aos Tribunais de origem a respeito da questão afetada e autorizar, em decisão irrecorrível, ante a relevância da matéria, a manifestação escrita de pessoas naturais ou jurídicas, órgãos ou entidades especializadas, com representatividade adequada, a serem prestadas no prazo improrrogável de quinze dias.

(31) Art. 256-K.A fim de instruir o procedimento, pode o relator, nos termos dos arts. 185 e 186 deste Regimento, fixar data para ouvir pessoas ou entidades com experiência e conhecimento na matéria em audiência pública.

(32) Não por outra razão, o NCPC exige expressamente a clara delimitação da tese jurídica objeto de afetação para julgamento em incidente de coletivização (art. 979, § 2º e art. 1.037, I).

(33) Op. Cit., p. 250/251.

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