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Doutrina

RESUMO: O presente artigo vem demonstrar a origem da usucapião e a sua evolução nos dias atuais no Brasil. Destacando-se principalmente, a usucapião constitucional urbana social, onde via dar a população carente o direito de adquirir a propriedade. A função social da propriedade vem dar dignidade aqueles que não podem adquiri-la por outros meios, senão a ocupação. A ocupação por meio de posse, sem violência, com lapso temporal de 5 anos, com boa-fé, e moradia única, são requisitos da usucapião urbana.

1. INTRODUÇÃO

Não há como falar em usucapião sem falar de Direito Romano, eis que a origem da usucapião encontra-se no direito romano, disposto na Lei das XII Tábuas.

A palavra usucapião significa etimologicamente: "capio" significa tomar e usu quer dizer pelo uso, assim: tomar pelo uso.

A aquisição por meio da usucapião, era em razão da posse prolongada de 1 ano para móveis e 2 anos para imóveis, passando depois o aumento dos prazospara os bens imóveis, 10 anos entre presente e 20 anos entre ausentes.

Mais tarde passou a exigir uma posse apoiadanão só no tempo, mas também no justo título e na boa-fé.

Existiram ainda, leis que restringiam o campo de aplicação da usucapião no direito romano tais como: a Lei Atínia, proibia as coisas furtadas; as Leis Júlia e Pláucia impediam a usucapião de coisas obtidas pela violência, e a Lei Scribonia vedava a usucapião de servidões prediais.

Nesta época ainda, empregou-se um processo geral conhecido com a denominação de praescriptionnes, donde a designação praescriptiolongitemporis, em virtude do relevante papel desempenhado pelo longo tempo.

Foi com Justiniano, que se fundiram as regras da longitemporispraescriptio com as de usucapião, sendo que esta última prevalecia sobre a anterior. Todavia a longitemporispraescriptio, não deixou de influenciar pois o termo "usucapião" passou a ser conhecido também como aquisição da propriedade por efeito de um longo exercício de posse.

2. DO CONCEITO DA USUCAPIÃO

A usucapião é um modo aquisitivo de propriedade e de outros direitos reais, devidamente disposto em nosso ordenamento jurídico, pela Constituição Federal pelos artigos e pelo Código Civil .

Clóvis Bevilaqua diz que a usucapião é uma aquisição pela posse prolongada.

Para Maria Helena Diniz,(1) a Usucapião é um direito novo, autônomo, independente de qualquer ato negocial provindo de um possível proprietário, tanto assim que o transmitente da coisa objeto da usucapião não é o antecessor, o primitivo proprietário, mas a autoridade judiciária que reconhece e declara por sentença aquisitiva por usucapião.

Pela usucapião o legislador permite que uma situação de fato que se alonga por anos(tempo) possa ser regularizada, gerando a um novo fato para aquele que esteve na posse por longo período de tempo, e que agora passa não só ter a posse, mas uma aquisição, qual será originária, pois o seu antecessor proprietário nada tem haver com o usucapiente.

A usucapião nada mais é que ocupação somada ao tempo.

O usucapiente torna-se proprietário não por alienação do proprietário precedente, mas em virtude da posse exercida. Uma propriedade desparece e outra surge, porém, não se pode dizer que a propriedade se transmite.(2)

3. DOS REQUISITOS DA USUCAPIÃO

Para usucapir é preciso o concurso de requisitos pessoais, reais e formais.

Os requisitos pessoas referem-se ao usucapiente e o proprietário do bem, aquele que irá perder a propriedade. Quem vai adquirir a propriedade por usucapião não pode não ser o cônjuge na constância do casamento, contra absolutamente incapaz, entre ascendentes e descendentes durante o poder familiar, o devedor constituído em mora, e demais que estão elencados no artigo 1.244 do Código Civil.

Há também proprietários que podem perder a propriedade por usucapião que são as pessoas jurídicas de direito público cujos bens são considerados imprescritíveis.

Os requisitos reais, somente referem-se os reais que recaírem sobre bens prescritíveis, podem ser adquiridos por usucapião tais como propriedade, servidões (artigo 1.379), a enfiteuse (outrora - CC, artigo 2.038), o usufruto, o uso e a habitação.

Requisitos formais, Compreendem os elementos necessários e comuna do instituto, como a posse, o lapso do tempo e a sentença judicial, que os especiais, como o justo título (CC, art.1.242) e a boa-fé.

Sem posse não há usucapião, porque é aquisição em razão da posse prolongada , a posse deve ser exercida com animus dominim, mansa e pacífica, continua e publicamente, durante o tempo prescricional estabelecido em lei.

O animus domini é o animus de dono, é aquele tem a intenção de ser dono.

Para se requerer a posse para usucapião, a posse, precisa reunir além das condições subjetivas - continuidade e tranquilidade - mais o elemento intelectual - animus domini, não bastando o affectio tenendi de posse para interditos. Além do mais quem pretende o domínio por esse modo de aquisição, precisa mostrar que possui a coisa como sua.

A posse não pode estar contaminada com vícios objetivos, ou seja, de violência de clandestinidade, ou precariedade, a sua posse é injusta, porque usou de violência .

Entende-se por violência ou força todo o ato exterior, que impede o seu poder físico sobre a coisa (Lafayette)

4 ESPECÍES

As modalidade prevista no Código Civil são extraordinária, a ordinária e a urbana e a especial ou pro labore.

Art. 1238 - do Código Civil consagra o usucapião extraordinário, onde deve o prazo para usucapir e mais de 15 anos, sem interrupção e sem oposição, adquiri a propriedade, independente de título e de boa-fé .

O artigo 1.242 do Código Civil, consagra o usucapião ordinária, onde o prazo para usucapir e de 10 anos, posse mansa, pacífica e initerrupta, com intenção de dono.

O usucapião especial urbano ou constitucional, está disposto no artigo 183,§§ 1º à 3º, e Código Civil, artigo 1.240 e §§ 1º e 2º, o imóvel deverá ter até 250,00 metros quadros, não ser bem público, não ser proprietário de outro imóvel, destinado para sua moradia, não se exige prova de justo título e há presunção juris et de jure do boa fé, esse direito não pode ser reconhecido mais de uma vez para a mesma pessoa. Esse usucapião também podem ser conhecido como usucapião social, como será mais esmiuçado abaixo.

5 USUCAPIÃO ESPECIAL URBANO - FUNÇÃO SOCIAL

O usucapião especial urbano, nasceu da necessidade de regularizar o bem como da necessidade de moradia da população carente.

Essa modalidade nasceu com a Constituição de 1.988, denominada Constituição do Povo, onde está esculpido os direitos e obrigações dos cidadãos, proporcionando a eles a dignidade.

Dispõe sobre tal assunto o artigo 183,§§ 3, e 1.240 do Código Civil.

A lei dá nova dialética a usucapião, dando a oportunidade de aquisição da propriedade, pelo tempo de 5 anos, onde o usucapiente deverá ter a intenção de dono, não precisando ter boa-fé, eis que ela já está presumida, e não ter o justo título. No entanto, o imóvel dever ser destinado única e exclusivamente para a moradia, não sendo permitido o requerente da usucapião ser proprietário de outro imóvel, bem como, não será beneficiado por este instituto mais de uma vez.

O direitoa moradia é um dos direitos humanos e estes foram recepcionados pela Constituição Federal, por meio do reconhecimento dos tratados internacionais.

Os Direitos humanos são direitos inatos, absolutos, invioláveis (intransferíveis) e imprescritíveis. Nesse sentido, o tema quanto aos caracteres dos direitos fundamentais desenvolveu-se sempre à sombra das concepções jusnaturalistas, tal como lembra José Afonso da Silva. Mas, ainda que se exclua a conotação jusnaturalista, vê-se que há, também certos caracteres quanto ao direito à moradia em decorrência da inclusão no permissivo constitucional.

Sempre existiu e sempre existirá a necessidade do ser humano a moradia digna.

Ainda que exista CONTRATOS (locação, compra e venda, financiamento imobiliário, consórcio, concessão, leasing residencial) entre as partes jamais deixaram de envolver um direito fundamental, a saber : o direito à moradia, sendo que exercem também o direito de habitação, e este é um direito real que a se alia ao objeto, mas nunca deveria ser tratado, pelo nosso sistema legal, desvencilhado da ótica do direito à moradia não está tão somente no âmago do contrato, mas no indivíduo que o exerce e dele usufrui por meio do pacto contratual. Assim, o que se torna inalienável são os princípios e os direitos fundamentais que concernem ao plano dos bens da personalidade referente à moradia

É de certa notoriedade que o direito a moradia se exerce sem a necessidade de uma intercorrência temporal e jamais prescreve, apenas extingue-se com a morte de cada ser humano. Logo a cada nova violação(ato lesivo) do direito à moradia, surge novo direito de indenização ou proteção jurídica em favor o prejudicado.

O Estado tem do dever de garantir o direito à moradia, em nível de vida adequado com a condição humana, respeitando os princípios fundamentais da cidadania, a dignidade da pessoa humana e os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa, intitulados constitucionalmente.

Nota-se que a posse e a propriedade são coisas distintas, mas é plenamente constatado que a posse é maior que a titularidade, sendo que tal situação a própria história de posse identifica a necessidade primária do ser humano de domínio de um espaço, de um lugar, dum teto, de uma morada. O clássico exercício do jus utendi.

O domínio compreende a titularidade do complexo de poderes-deveres de usar, fruir, e dispor da coisa (jus utendi, fruendi e disponendi). A posse é também uma forma de exercício do domínio sobre os bens da diva, que não se confunde com a propriedade. É um direito subjetivo dotado de estrutura peculiar.

A necessidade de morada é uma constante na vida da humanidade.

Trago um trecho da reflexão de João Paulo II(3):

"uma casa é muito mais que um teto. É o local onde o ser humano realiza e vive sua própria vida , espaço em que constrói também sua identidade mais profunda e suas relações com os outros.

O direito a uma moradia ultrapassa o direito ater um teto sobre sua cabeça.

Em decisão de agravo recente, dispõe que não é razoável nem digno que, sendo retirados da área, sejam relegados ao desaprigadosendo por isso mantido o indeferimento da liminar. (Agravo de Instrumento 2067539-95.2013.8.26.0000) ementa:

"REINTEGRAÇÃO DE POSSE: Área pública municipal de 80.227,54m², adquirida em 1991, mediante desapropriação, pra a construção de morarias populares, invadida pelos agravados. Liminar negada, determinado aditamento da petição inicial, sob a pena de indeferimento, para esclarecer

Como antevê Jhering(4), na posse, o direito e o fato se completam:

"o direito nasce com o fato e desparece com ele: um não existe sem que exista o outro. Acontece o mesmo com o direito de personalidade, que compartilhou a sorte da posse, pelo que alguns jurisconsultos quiseram, tão equivocadamente como fizeram com a posse, negar-lhe o caráter de um direito. Assim como a posse está unida à existência do estado do fato destinado a protegê-la, assim também o direito de personalidade está ligado à existência da pessoa; nasce e morre com ela; neste caso, o fato e o direito também concordam completamente."

Várias entidades tais como: a United NationalHumanSettleProgramme(UM-HABITAT), Programa das Nações Unidas para os Assentamentos Humanos, Comitê de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais das Nações Unidas, tem como principal objetivo a promoção do acesso universal à moradia, defendem a segurança da posse- sua estabilidade pelo decurso do tempo - é um dos fundamentos do direito à moradia.

Todas as pessoas devem ter um grau de segurança de posse que lhes garanta a proteção contra despejos forçados, expropriação e deslocamento.

A função social da propriedade está disposta na Constituição Federal em seu artigo 5º , inciso XXII e XXIII, dispôs que é garantido o direito de propriedade em todo o território nacional, mas também estabeleceu que toda propriedade atenderá a sua função social.

Com esse princípio alcança-se um novo patamar do direito coletivo introduzindo a justiça social no uso das propriedades, em especial no uso das propriedades urbanas.

Este princípio assegura que, daqui para frente , atuação do poder público se dirigirá parao atendimento das necessidades de todos os cidadão quanto a qualidade de vida, à justiça social e ao desenvolvimentos das atividades econômicas.

A moradia também é um Direito Constitucional disposto no artigo 6º , vejamos:

Art. 6º - São direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.

Para Ebert Chamoun, que subscreveu o anteprojeto do Código Civil de 2.002 na parte referente ao Direito das Coisas, a propriedade deve se considerada um múnus, um poder que se exprime simultaneamente em direito e dever, sendo, pois, imprescindível a coexistência do interesse do proprietário e o interesse social.

A Medida Provisória 2.220 de 04 de setembro de 2.001 o instituto da Concessão de Uso Especial para Moradia em bens públicos. O parâmetro básico para incidência da norma é a posse initerrupta e sem oposição de terrenos públicos, em área urbana, com finalidade de moradia verbis:

Art. 1º - Aquele que até 30 de junho de 2.001, possui como seu, por cinco anos , initerruptamente e sem oposição, até duzentos e cinqüenta metros quadrados de imóvel publico situado em área urbana, utilizando-o para sua moradia ou de sua família, tem o direito à concessão de uso especial para fins de moradia em relação ao bem objeto da posse , desde que nãos seja proprietário ou concessionário, a qualquer título, de outro imóvel urbano ou rural"

Sendo ainda, que a Lei 10.257 de 10 de julho de 2.001 - Estatuto da Cidade - vem regulamentar os artigos 182 e 183 da Constituição Federal de 1.988, que conformam o capítulo relativo à Política Urbana.

O artigo 182 estabeleceu que a política de desenvolvimento urbano, executada pelo poder público municipal, conforme diretrizes gerais fixadas em lei, tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e garantir o bem-estar de seus habitantes.

O artigo 183, por sua vez, fixou que todo aquele que possuir, como sua área urbana de até duzentos e cinqüenta metros quadrados, por cinco anos, interruptamente sem oposição, utilizando - a para sua moradia ou de sua família, adquirirá o seu domínio, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural.

Se usucapiendoutilizar o imóvel a mais de 5(cinco) anos de forma mansa e pacífica e justa, sem qualquer interrupção, é legítima o pedido de concessão de imóvel público em decorrência desta medida, já que residem no imóvel a mais de 5(cinco) e não tem qualquer outro imóvel em seu nome ou mesmo para residir.

Se tem a posse do imóvel, e ela exprime uma situação na qual uma pessoa tem o controle material duma coisa.

PONTES DE MIRANDA(5) sustentava o ponto diferencial na disciplina jurídica publicita ou privatista dos bens: "São bens públicos, sensu strictus, os bens que pertencem as autoridades estatais(União, Estado-membros, Distrito Federal, Territórios, Municípios), a título de direito público. Os bens de que elas tem a propriedade, a título de direito privado, não são bens públicos, "strictu sensu" complementando que "os chamados bens "dominicais", bens do patrimônio privado das entidades estatais, são bens que pertencem à União, aos Estados-membros, ao Distrito Federal, aos Territórios e aos Municípios, a título privado". Nesta compreensão, as terras devolutas, que se incluem nas dominicais , não são bens públicos.

Em outras palavras, é o que diz Pinto Ferreira(6), terras devolutas sã as que se afastam do patrimônio das pessoas jurídicas de direito público, sem se incorporarem, por qualquer título, ao patrimônio de particulares. Administrativamente, os bens dominicais e entre eles os devolutos são bens do patrimônio disponível ou do patrimônio fiscal, nada impedindo que a lei permita serem usucapidos. A Constituição de 1.988, quando quis tornar certas terras devolutas indisponível ou do patrimônio fiscal, nada impedindo que a lei permita serem usucapidos. A Constituição de 1.988, quando quis tornar certas terras devolutas indisponíveis e , como consequência, imprescritíveis, disse expressamente: "necessária a proteção dos ecossitemas naturais"(artigo 225,§ 5º).

A usucapião especial rural e constitucional urbano social, e pacificamente aceito, por estar ambarado por tais leis, e principalmente pela função social da terra.

6 CONCLUSÃO

O presente artigo vem demonstra de forma concisa e simples, a possibilidade de usucapir bem de direito privado e público.

A usucapião é um instituto originário da propriedade por meio da posse em razão do lapso temporal, e ainda, em razão dele tempo, demonstra ai, a falta de animus domini do proprietário.

A Constituição de 1.988, abriu novas formas de ver a propriedade urbana, em razão do déficit de residências a população carente. Como a Constituição quis dar ao cidadão brasileiro dignidade, nada melhor que cada um poder ter um lugar para morar.

BIBLIOGRAFIA

NASCIMENTO, Tupinambá Miguel Castro do. Usucapião.6.ed. Rio de Janeiro :Aide, 1992.

DINIZ, Maria Helena,22ª ed. atual. São Paulo: Saraiva, 2.007.

CEZAR-FERREIRA, Verônica A. da Motta. Família, Separação e Mediação, Uma Visão Psicológica. 3ª edição. São Paulo: Método, 2011.

CORREIA, Jonas Ricardo.Usucapião no Novo CPC.São Paulo: Saraiva.2016.

ROSA, Conrado Paulino. Nova Lei da Guarda Compartilhada. São Paulo:Saraiva:2015.

MIRANDA, Pontes de Miranda. Tratado de Direito privado, Tomo II.Ed. Revista dos Tribunais , 4ed, 1977

NOTAS:

(1) DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil. Direito das Coisas. 22 ed. São Paulo. Saraiva. p.155

(2) Nuovo Digesto Italiano, vc."Prescrizionecivile", nº 19

(3) João Paulo II, Papa Romano, secula XX

(4) IHERING, RUDOLF VON. A luta pelo direito. São Paulo: Rideel, 2005

(5) Tratado de direito privado, TomoII, p. 135, , Ed. Revista dos Tribunais, 4ª ed, 1977

(6) Comentário a Constituição Brasileira, 1º Vol. , p. 464, Ed. Saraiva, 1989

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