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Doutrina

Arbitragem como meio alternativo de solução de conflitos à luz do Novo Código de Processo Civil


Autores:
SHIKICIMA, Nelson Sussumu
SANTANA, Marcia Regina

Resumo: A arbitragem foi regulamentada pela Lei 9.307/06, tendo como objetivo resolver os conflitos de interesses de forma rápida, clara e sem custos muito elevados para as partes envolvidas. Com o advento do novo Código de Processo Civil foi dado um novo enfoque ao instituto da arbitragem, que será tratado no presente artigo.

1. INTRODUÇÃO

Segundo Carlos Alberto Carmona:"A arbitragem é uma técnica para a solução de controvérsias através de intervenção de uma ou mais pessoas que recebam seus poderes de uma convenção privada, decidindo com base nesta convenção sem intervenção do Estado, sendo a decisão destinada a assumir eficácia de sentença judicial".(1)

No Código de Processo Civil de 1973, tínhamos uma cultura adversarial, um paradigma litigiosial, onde as partes são adversarias. A estrutura adversarial presente no Código de 1973 trazia uma ordem apenas imposta, que não prestigiava a ordem consensual, que cabe na estrutura cooperativa.

O Novo Código de Processo Civil de 2015 traz uma proposta diferente no âmbito da solução dos conflitos, se busca a autocomposição. A Resolução 125 do Conselho Nacional de Justiça traz uma política pública de tratamento dos conflitos de interesse, onde conflito não é a mesma coisa que litígio. O conflito é anterior a propositura de ação na justiça, quando, efetivamente, se entra na justiça ai então temos o litígio, a pretensão resistida.

A decisão do juiz togado é imposta, e não é sempre que irá restabelecer a harmonia na sociedade. Existem outras formas de solução de conflito além do Poder Judiciário. Acesso à justiça não é apenas acesso ao judiciário, mas sim acesso a uma decisão justa.

A ideia de autocomposição, presente no novo código, faz com que as partes construam a decisão, é uma técnica de negociação e não de imposição. Além da arbitragem temos também em nosso ordenamento, como meios alternativos para a solução dos conflitos, os institutos da mediação e conciliação.

Na conciliação e mediação, o conciliador e o mediador não tem poder decisão, o que difere do procedimento arbitral, pois o arbitro tem poder de decisão, um poder que lhe foi conferido pelas partes.

A Lei 9.307/96 tem como princípio a autonomia da vontade das partes, basta ter capacidade civil e versar o litígio sobre direitos patrimoniais disponíveis. A Lei 13.129/15 veio para alterar a Lei 9.307/96, ampliando o âmbito de aplicação da arbitragem e dispõe sobre a escolha dos árbitros quando as partes recorrem a órgão arbitral, a interrupção da prescrição pela instituição da arbitragem, a concessão de tutelas cautelares e de urgência nos casos de arbitragem, a carta arbitral e a sentença arbitral, revogando dispositivos da lei anterior.

Cabe ressaltar que logo do surgimento da Lei 9.307/96, a OAB ajuizou ação alegando a que o instituto da arbitragem seria inconstitucional, tendo em vista que se o contrato fizesse previsão da arbitragem estaria, assim, afastando da apreciação do Poder Judiciário, porque a cláusula compromissória obriga a resolução pela arbitragem, e como sabemos o artigo 5º inciso XXXV da Constituição Federal diz que: a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário, ameaça ou lesão a direito.

Porém, nos dias atuais, o Novo Código de Processo Civil incentiva a solução de conflitos por meio da arbitragem, conciliação e mediação. Temos também o Novo Código de Ética da OAB que traz como novidade um princípio deontológico do advogado em buscar a arbitragem, a mediação e a conciliação.

Não pode-se dizer que antes a OAB estava errada em acreditar que a arbitragem feria o livre acesso ao judiciário, e hoje em incentivar a arbitragem a OAB está correta, o que é preciso é que as coisas evoluam, e agora a OAB entende que os advogados devem ser protagonistas para fazer mediação, conciliação e arbitragem, é um importante campo de trabalho para os advogados brasileiros.

Verdade seja dita: o CPC/73 nunca partiu dessa lógica. Calcado numa ideia em que as partes primeiramente devem aduzir suas pretensões em juízo, inclusive, com a possibilidade do juiz exarar decisões surpresa, estimulando ainda mais a desavença entre os litigantes, o velho Código relega a segundo plano o princípio da solução pacífica dos conflitos, tornando evidente o paradoxo de que apesar do Brasil, reger suas relações internacionais pelos princípios da defesa da paz, da solução pacífica dos conflitos e da cooperação para o progresso da humanidade (CF/88 art. 4º, VI, VII e IX), não se mostra capaz de utilizar esses mesmos princípios para resolução dos seus conflitos internos!(2)

Definitivamente, é indispensável uma nova cultura, capaz de eliminar esse problema,rompendo com vários dogmas da velha ordem processual. Se a pretensão é entender a nova processualística, devemos abstrair davelha ordem praticada, reconstruindo outra concepção de processo a partir de muito estudo e boa vontade.(3)

2. ELEMENTOS DA ARBITRAGEM

A Lei 13.129/15 diz, em seu artigo 1º, que as pessoas capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis. Assim, temos que pessoas físicas maiores e capazes e pessoas jurídicas devidamente representadas estão incluídas nesse conceito. Os objetos devem ser lícitos, possíveis, física e juridicamente, e obedecer a formas descritas ou não prescritas em lei.

A novidade trazida pela nova Lei se inicia quando se inclui administração publica direta e indireta podendo utilizar-se da arbitragem para dirimir conflitos relativos a direitos patrimoniais disponíveis.

A lei de arbitragem permite que as partes escolham entre o julgamento realizado de acordo com leis e regras específicas de um grupo corporativo, por exemplo, mas também permite que, a critério das partes, os árbitros possam julgar por equidade, buscando aquilo que consideram justo de acordo com o caso concreto, sem a necessidade de balizas legais.

O artigo 3º do CPC/2015 traz que não se excluirá da apreciação do jurisdicional ameaça ou lesão a direito, tendo em seu parágrafo 1º a expressa permissão da arbitragem em nosso ordenamento. É permitida a arbitragem, na forma da lei. Nelson Nery Junior ensina que "Há no Brasil a jurisdição estatal, exercida pelos juízes togados, membros do Poder judiciário, e a jurisdição arbitral, exercida nos termos da lei de arbitragem. A atividade jurisdicional destina-se, precipuamente, à composição de conflitos, resolução de lides. Tanto aos juízes togados quanto os árbitros são juízes de fato e de direito, cabendo-lhes resolver conflitos proferindo sentenças de mérito com força de coisa julgada. Ambas as sentenças são títulos executivos judiciais". (4)

3. CLÁUSULA COMPROMISSÓRIA

A cláusula compromissória vem escrita no contrato, manifestando a vontade das partes no sentido de que casso ocorra um conflito, estas se utilizaram da arbitragem. É uma estipulação previa ao conflito. Porém, poderão as partes optar pela arbitragem mesmo depois da existência do conflito.

Estabeleceu a lei que "a clausula pode estar ou não inserida no corpo de um contrato, de tal sorte que a avença será contemporânea ao contrato ou posterior a ele: nesta ultima hipótese ,a clausula será convencionada através de troca de cartas, telegramas, telex, ou mesmo fac-símiles que se reportem a um negócio jurídico, prevendo a solução de eventuais e futuras controvérsias por arbitragem. Não descarto, outrossim, a possibilidade de validar-se a cláusula estipulada por troca de mensagens eletrônicas".(5)

Se um contrato, onde havia a estipulação de cláusula arbitral, deixar de existir, a cláusula arbitral segue tendo eficácia.

A cláusula arbitral, todavia, nos contratos de adesão merece atenção. É possível a convenção de arbitragem nos contratos de adesão, quando esta vontade partir do aderente. Se não for o aderente, quem é a parte mais fraca (hipossuficiente), que decidir pela arbitragem, se esta vier imposta no contrato de adesão deverá ter letra maior e estar em negrito, caso contrário a cláusula não tem validade.

Cláusula - arbitral e compromisso arbitral surgem em momentos diferentes. A cláusula arbitral surge em momento prévio ao conflito, quando por vontade das partes, estas decidem que caso ocorra um conflito, este será decido por meio da arbitragem. Já o compromisso arbitral ocorre quando o conflito já esta instaurado e as partes decidem que o conflito será solucionado pela via arbitral.

São cláusulas obrigatórios do compromisso arbitral: nome, profissão, estado civil e domicílio das partes e do árbitro, a matéria sujeita a arbitragem, o local onde será proferida a sentença arbitral - o local onde se desenvolverá a arbitragem é cláusula acidental -, autorização para que o arbitro julgue por equidade e prazo para apresentação da sentença arbitral. A arbitragem não pode durar por prazo superior a 6 meses, caso as partes não tenham estabelecido o prazo para a apresentação da sentença arbitral.

Deve estar presente também a indicação da lei nacional a ser usada, o arbitro fica vinculado a lei caso as partes não estabeleçam nada. Honorários do arbitro e cláusulas que especifiquem quem pagara as despesas também são obrigatórias.

Quando a arbitragem já tiver sido previamente decidida pela vontade das partes, e uma das partes desiste da cláusula, ai a parte que ainda tem interesse pela decisão na via arbitral pode socorrer-se do Poder Judiciário, com uma obrigação de fazer, para que obrigue a parte desistente a seguir na arbitragem.

Ao optarem pela arbitragem, duas são as possibilidades quanto ao órgão arbitral: ou nomeiam um único árbitro, ou entregam a um grupo de árbitros a solução do litígio; num caso ou noutro, pode o órgão arbitral ser constituído exclusivamente para resolver determinada controvérsia (arbitragem ad hoc) ou pode ser tal órgão pré-constituído (arbitragem institucional).(6)

4. O ÁRBITRO

O árbitro é juiz de fato e de direito, sendo equiparado a funcionário publico (artigo 17 da lei). O árbitro tem que ser imparcial, independente, não ser empregado de nenhuma das partes envolvidas, ter conhecimento da matéria que será arbitrada, ser diligente, cuidadoso, e sempre agir com discrição.

Fica a critério das partes a quantidade de árbitros, sendo sempre limitado a número ímpar. Sendo três ou mais árbitros, um destes é nomeado o presidente, caso esta questão não tenha sido previamente decidida.

A falta de imparcialidade do árbitro encontra remédio previsto para a alegação de impedimento ou suspeição (art. 14). A respectiva exceção deve ser apresentada ao próprio árbitro ou ao presidente do tribunal arbitral. Aceito o pedido de afastamento, assume as funções o substituto designado pelas partes (se houver). Não havendo designação de substituto para o árbitro impedido ou suspeito, aplica-se o procedimento do art. 16.(7)

A exceção de incompetência do árbitro é igual a do juiz togado. Se acolhida, o árbitro é afastado. Cabe esclarecer que a exceção de incompetência é apresentada ao próprio árbitro da causa.

Uma vez afastado o árbitro, o substituto não se vê obrigado a seguir com o que já foi realizado pelo árbitro impedido, suspeito ou incompetente. Porém é de importante lembrarmos sempre no princípio da instrumentalidade das forma.

Comparando de maneira sintética a função do juiz togado e do árbitro, Carmona ensina que "a função do árbitro, como se vê, não é diferente daquela do juiz. Quanto à atividade do árbitro, não difere ela substancialmente daquela desempenhada pelo juiz togado: tanto um como o outro conhecem as questões de fato e de direito deduzidas pelas partes, analisando-as e valorando-as para formar seu convencimento, propiciando as bases para a decisão da pretensão que lhes foi submetida (esta, aliás, a característica básica da atividade cognitiva). Por derradeiro, árbitro e juiz ostentam poder: a decisão que proferem um e outro é obrigatória e vinculante para os contendentes"(8)

5. A CARTA ARBITRAL

De acordo com o artigo 237, inciso IV, do NCPC/15 "Será expedida carta: IV- arbitral, para que o órgão do Poder Judiciário pratique ou determine o cumprimento, na área de sua competência territorial, de ato objeto de pedido de cooperação judiciaria formulado por juízo arbitral, inclusive os que importem efetivação de tutela provisória".

A carta arbitral destina-se a dar cumprimento a ato emanado do árbitro responsável por procedimento arbitral no âmbito do Poder Judiciário. A expectativa é de que a carta arbitral, novidade trazida pelo CPC, seja mais uma maneira de estimular a cooperação entre árbitro e juiz no desenvolvimento da tarefa de distribuir justiça com rapidez e eficiência, já que a arbitragem e o Poder judiciário não são "foros" antagônicos.(9)

A carta arbitral é um documento para que o árbitro possa solicitar ao Poder Judiciário para que o juiz execute, por exemplo, uma penhora, uma condução coercitiva de testemunha.

A respeito da aplicação e validade de sentenças arbitrais, uma das mudanças importantíssimas, foi à comunicação entre Juízo Arbitral e Juízo Estatal, através da Carta Arbitral, que permite ao árbitro se comunicar com o juiz estatal, para a concessão de pedidos liminares, cautelares e antecipação de tutelas, bem como, requer à autoridade judiciaria que conduza testemunha renitente, comprovando a existência da convenção de arbitragem, antes eram impossibilitadas de ser concedidas, tendo em vista o Juízo Arbitral não ter poder coercitivo, com a Carta Arbitral, que serve de ponte de comunicação e cooperação entre Juízo Arbitral e Juízo Estatal, esta ferramenta será muito útil para execuções de sentenças e suas antecipações de tutelas, dando credibilidade e legitimidade às decisões arbitrais.(10)

As medidas coercitivas que o árbitro decretar serão cumpridas com a ajuda do Poder Judiciário,sejam elas cautelares, instrutórias ou antecipatórias. Quanto às medidas cautelares (pense-se no arresto ou no sequestro), cumpre ao árbitro decidir sobre sua pertinência e, se vier a concedê-las, requererá - para sua execução - a forca da Justiça Estatal.(11)

6. SENTENÇA ARBITRAL

A sentença arbitral será proferida no prazo estipulado pelas partes. Nada tendo sido convencionado, o prazo para a apresentação da sentença é de seis meses, contado da instituição da arbitragem ou da substituição do árbitro.(12)

O grande trunfo da arbitragem é a celeridade, e também a efetividade. No procedimento arbitral se tem uma sentença muito mais rápido que no Poder Judiciário. O Poder Judiciário esta abarrotado de processos, já no juízo arbitral se tem muito menos causas a serem analisadas, dai a celeridade e efetividade desse instituto.

Na sentença haverá um relatório, onde as partes serão qualificadas e onde se fará um resumo do objeto da arbitragem e de todos os fatos relevantes ocorridos; seguir-se-lhe-á a motivação, onde serão esclarecidos os fundamentos da decisão; e por fim o dispositivo, onde os árbitros estabelecerão o preceito, resolvendo as questões que lhes foram submetidas. Além desses três requisitos, o art. 26 exigiu mais um,qual seja, a data e o lugar em que a sentença foi proferida.(13)

Cumpre esclarecer que o árbitro poderá dar sentença parcial, contudo, devendo sempre motivar a sua decisão.

A sentença suicida ocorre quando o dispositivo (conclusão) vai contra a fundamentação. E quando isto ocorrer, cabe embargos de declaração da sentença arbitral.

As partes terão o prazo de cinco dias a contar da notificação ou ciência da sentença arbitral (nos termos do art. 29 os árbitros devem comunicar às parets o decisum, enviando-lhes cópia da sentença proferida) para interpor seus "embargos de declaração", que podem servir tanto para correção de erros materiais (que os árbitros poderiam até retificar de ofício) como para esclarecer obscuridade e contradição, ou ainda para provocar a manifestação dos árbitros sobre ponto omitido a respeito do qual deveriam ter-se manifestado.(14)

Vale lembrar que o artigo 31 da Lei 13.129/15 deixa claro que a sentença arbitral produz, entre as partes e seus sucessores, os mesmos efeitos de sentença proferida pelos órgãos do Poder Judiciário e, sendo condenatória, constitui título executivo.

Se na sentença arbitral o árbitro deixar de mencionar algum fato que lhe cabia mencionar para a completa solução do conflito, as partes poderão socorrer-se do judiciário para o juiz togado complementar a sentença arbitrado, tendo assim uma sentença judicial complementar.

Com relação a sentença arbitral estrangeira, para que seja reconhecida ou executada no Brasil, esta deve ser homologada pelo Superior Tribunal de Justiça. Basta que se junte a cópia da sentença arbitral e a cópia do contrato de arbitragem, todos traduzidos por tradução juramentada.

7. NULIDADE DA SENTENÇA ARBITRAL

É nula a sentença arbitral se for nula a convenção de arbitragem.(15) Se houver qualquer vício a convenção de arbitragem se torna nula. Deve-se observar se a convenção arbitral versa sobre direitos patrimoniais disponíveis e se as partes são capazes, caso não o seja, a sentença arbitral será nula.

Também será nula caso a sentença arbitral que seja proferida por quem não podia ser árbitro. Estão impedidos de funcionar como árbitros os incapazes e aqueles que tenham com as partes relação que caracterize qualquer um dos casos de impedimento ou suspeição minuciosamente relacionados nos artigos 144 e 145 do Novo Código de Processo Civil.(16)

Outros casos de nulidade previstos no artigo 32 da Lei 13.129/15 ocorrem quando: a sentença arbitral não traz os requisitos mínimos (relatório, fundamentação e dispositivo), for proferida fora dos limites da convenção, for comprovado que foi proferida por prevaricação, concussão ou corrupção passiva, proferida fora do prazo estipulado pelas partes ou quando forem desrespeitados os princípios (contraditório, igualdade das partes, imparcialidade do árbitro, e livre convencimento do árbitro) da Lei de arbitragem.

O dispositivos, parte mais importante da sentença arbitral, deve por sua vez ser suficientemente claro para que as partes compreendam a solução dada ao litígio e as eventuais obrigações que resultam da decisão. A contraditoriedade do dispositivo será motivo de nulidade da sentença, já que, diante de uma decisão incoerente, paradoxal, não se pode esperar que os litigantes escolham entre uma e outra das decisões que se chocarem. A incerteza e a perplexidade resultantes da decisão antinômica recomendam, por certo, a nulificação da sentença arbitral, que pode ser tachado, neste caso patológico, de absurdo.(17)

O prazo para qualquer das partes requerer a nulidade da sentença arbitral é de 90 dias. Se decorrido o prazo a parte não querer a nulidade, neste caso a sentença arbitral passa a ser válida. No NCPC/2015, em se tratando de erro, tem-se o prazo de 05 anos do momento em que se descobrir o vicio que torna a sentença arbitral nula.

8. CONCLUSÕES

A arbitragem completa, neste ano de 2016, 20 anos de sua regulamentação no Brasil. A arbitragem vem como uma alternativa à solução de conflitos.

Pouco usada ainda, a arbitragem ganha um novo enfoque no Novo Código de Processo civil, como um meio alternativo ao Poder Judiciário. É mais célere, tem um menor custo para as partes, e se mostra muito efetiva.

Ao meu ver o que se mostra necessário para que a arbitragem seja realmente usada, para que as partes realmente acreditem nesse instituto, é que os advogados estimulem seus clientes a incluir em contratos a clausula arbitral.

A arbitragem, apesar de seus 20 anos de existência legal, não é um instituto muito conhecido, e tampouco explicado às partes. Precisa ser melhor difundido, e creio ser esta a intenção do NCPC/2015.

O Poder Judiciário esta abarrotado de causas que seriam facilmente resolvidas pela arbitragem, em um período muito menor de tempo, sendo tão eficaz quanto uma sentença proferida por juiz estatal.

A arbitragem dispõe de segurança jurídica, cabe a nós advogados explicar os benefícios da arbitragem aos nosso clientes, a celeridade, o baixo custo.

O processo no Poder Judiciário além de demorado, é custoso e acirra os ânimos das partes. Devemos incluir, de maneira efetiva, a arbitragem em nossa cultura não apenas como um meio alternativo de solução de conflitos, mas como um meio efetivo de solução dos conflitos.

Palavras chave:Lei de Arbitragem. Efetividade.Novo Código de Processo Civil. Meio alternativo de solução de conflitos.

REFERÊNCIAS:

CARDOSO, Alenilton da Silva. A Nova Ordem Processual Civil Brasileira

CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e Processo, 3ª Ed. São Paulo - Editora Atlas 2009

CARMONA, Carlos Alberto. "Das boas relações entre juízes e os árbitros", in Revista do Advogado, outubro de 1997

NERY JUNIOR, Nelson. Comentários ao Código de Processo Civil, 2ª Tiragem, São Paulo: RT, 2015.

http://sergiooliveiradesouza.jusbrasil.com.br/artigos/116475616/confira-como-ficara-a-arbitragem-no-novo-cpc Acesso em: 20 de marco de 2016

NOTAS:

(1) CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e Processo, 3ª Ed. São Paulo - Editora Atlas 2009, p.15.

(2) CARDOSO, Alenilton da Silva, A Nova Ordem Processual Civil Brasileira, p. 02.

(3) Ibid., p. 02-03

(4) NERY JUNIOR, Nelson. Comentários ao Código de Processo Civil, 2ª Tiragem, São Paulo, 2015. p. 191-192.

(5) CARMONA, Carlos Alberto, Arbitragem e Processo, 3ª Ed. São Paulo - Editora Atlas 2009, p.17.

(6) Ibid., p.33

(7) Ibid., p. 23

(8) CARMONA, Carlos Alberto "Das boas relações entre juízes e os árbitro", in Revista do Advogado, outubro de 1997, p. 19

(9) NERY JUNIOR, Nelson. Comentários ao Código de Processo Civil, 2ª Tiragem, São Paulo, 2015. p. 766.

(10) http://sergiooliveiradesouza.jusbrasil.com.br/artigos/116475616/confira-como-ficara-a-arbitragem-no-novo-cpc

(11) CARMONA, Carlos Alberto, Arbitragem e Processo, 3ª Ed. São Paulo - Editora Atlas 2009, p.24.

(12) Artigo 23 caput da Lei 13.129/15

(13) CARMONA, Carlos Alberto, Arbitragem e Processo, 3ª Ed. São Paulo - Editora Atlas 2009, p.24.

(14) Ibid., p. 26.

(15) Artigo 32, inciso I, da Lei 13.129/15.

(16) CARMONA, Carlos Alberto, Arbitragem e Processo, 3ª Ed. São Paulo - Editora Atlas 2009, p.401.

(17) Ibid., p. 404

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