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Doutrina

Direito humano à igualdade racial


Autor:
FERNANDES, Dauney Oliveira

RESUMO: O direito humano à igualdade racial é tema de suma importância, por se tratar de assunto recorrente no mundo jurídico. A raça é um fator presente na história das relações humanas e pauta o gozo e o acesso aos direitos. Não obstante sua importância jurídica, as bases teóricas ainda não são tratadas de acordo com sua relevância. O racismo é uma degeneração social proveniente da falta de compreensão correta sobre a questão racial. Conflitos raciais e fenômenos sociais, tendo como foco a raça, estão presentes em diversas partes do mundo. O objetivo deste trabalho é a colaboração para construção de uma sociedade harmônica e igualitária, coadunando-se com o esforço para a compreensão madura da essência do próprio ser humano, que se identifica e se reconhece no outro, também humano.

1 Introdução

O direito humano à igualdade racial é tema de suma importância, por se tratar de assunto recorrente no mundo jurídico. A raça é um fator presente na história das relações humanas e pauta o gozo e o acesso aos direitos. Não obstante sua importância jurídica, as bases teóricas ainda não são tratadas de acordo com sua relevância. A literatura específica ainda é escassa neste ponto; a doutrina geralmente equipara totalmente ao direito de igualdade, quando aquele guarda relevos que necessitam de considerações mais detalhadas. O enfrentamento deste tema nos Tribunais mundiais, as respostas da sociedade para buscar a equalização das relações raciais e a própria evolução da ciência jurídica, para aqueles que assim a compreendem, requerem estudos mais específicos a respeito do direito humano à igualdade racial.

O racismo é uma degeneração social proveniente da falta de compreensão correta sobre a questão racial. Com a expansão colonial, seguida dos ditames imperialistas e posteriormente com o fenômeno mundial da globalização cultural, a questão racial ganhou visibilidade por ser um tema que tange às diferenças e às similaridades entre indivíduos.

Conflitos raciais e fenômenos sociais, tendo como foco a raça, estão presentes em diversas partes do mundo. O apartheid na África do Sul, o racismo norte-americano, denunciado, por exemplo, pelo movimento dos Panteras Negras, o racismo brasileiro combatido pelo movimento negro e intelectuais organizados, os casos de racismo no esporte mundial, a xenofobia na Europa, dentre tantos outros exemplos, demonstram a importância de uma correta compreensão do tema posto para reflexão na busca por soluções.

Com o acirramento dos conflitos no Oriente Médio, torna-se mais clara a importância do tema na atualidade. O conceito de raça permeia as relações destes indivíduos com o resto do mundo, assim como influencia a relação do resto do mundo com o Oriente Médio. As guerras contra o terror, além de seu viés político, religioso e econômico, escondem relações raciais mal compreendidas.

O IDH-M (índice de desenvolvimento humano) brasileiro, estatística composta por dados de expectativa de vida ao nascer, educação e PIB per capita, aponta para uma realidade que chama a atenção: enquanto o IDH-M dos brancos no país, em 2000, era de 0,814, valor que colocaria o Brasil na 44ª colocação no mundo, o IDH-M dos negros era de 0,703, condição que deixaria o país na 105ª posição (entre El Salvador, na América Central, e a Moldávia, na Europa Oriental). A diferenciação, neste caso, origina-se no fator racial. A existência e a identificação dos contornos desse fator racial no seu viés jurídico são o ponto inicial de quem se propõe a estudar o direito humano à igualdade racial.

Este esforço doutrinário é a colaboração para construção de uma sociedade harmônica e igualitária, coadunando-se com o esforço para a compreensão madura da essência do próprio ser humano, que se identifica e se reconhece no outro, também humano. Estes esforços devem ser cultivados para promoção de uma sociedade ainda mais fraterna, pluralista e livre de preconceitos.

2 Direito Humano à Igualdade Racial

Concentraremos esforços para conceituação desse direito humano à igualdade racial. A igualdade racial deriva dos preceitos de igualdade e provém da existência de diferentes "raças" vivendo em uma mesma sociedade. Note-se que, para haver a necessidade de se assegurar uma igualdade racial, não se necessita do preconceito, ou do racismo, necessitando-se apenas de uma pluralidade racial. Essa diferenciação sociorracial surgiu de necessidades do próprio homem no decorrer da convivência com outros seres humanos.

Em todos os lugares do nosso planeta, o homem desenvolveu características condizentes com as necessidades de adaptação climática, cultural, ambiental e moral. O contato entre os diversos "tipos" de seres humanos gerou um conflito entre a igualdade imanente em todos os homens. Algo os distinguia e algo os igualava. A real compreensão desses contornos é a chave para o respeito integral à igualdade nas diversas relações surgidas.

A igualdade é um direito que surge da identificação de semelhanças entre indivíduos. O que é igual se aproxima por um núcleo de identificação. Homens que se consideram iguais, mesmo em diversidades, têm o dever de respeitar o outro como deseja o respeito a si próprio, o que é uma máxima moral. Porém, hoje a igualdade tem status de direito fundamental do homem. Afinal, esta é a característica maior do ser humano: reconhecer outro homem como igual. Vamos além: a igualdade é um direito imposto à coletividade para proporcionar a vida em sociedade.

Nossa ordem jurídica impõe a igualdade formal. Todos são iguais perante a lei; portanto, a lei estende seu manto a todos. A igualdade material ou substancial pressupõe um tratamento uniforme, in concreto, para todos os homens; é o idêntico direito de todos à afirmação, ao gozo efetivo, portanto, da efetividade da tutela de direitos garantidos pela Constituição e as leis. O direito humano à igualdade racial é fagulha emanada do direito humano à igualdade. Nesta esteira interpretativa, por ser o direito à igualdade um direito universalizador, a igualdade racial, por dele derivar, também guarda esta mesma característica.

O direito à igualdade racial se insere no plano dos direitos humanos, seja pela sua universalidade, seja pelo seu reconhecimento em tratados e convenções internacionais. Cita-se, como exemplo, a Conferência contra a Discriminação Racial, Xenofobia e Intolerância Correlatas. Mais ainda, deve ser considerado um direito humano pela sua natureza substancial, como pretendemos demonstrar neste artigo. Sabemos que não há, na Constituição brasileira de 1988, previsão expressa do direito à igualdade racial, mas tal direito é abraçado pelo sistema constitucional brasileiro, sendo dele decorrente, como veremos.

Há muito a ordem mundial vem reconhecendo o direito à igualdade racial; são diversos os acordos, tratados, pactos e atos internacionais versando sobre esse cariz. Os conflitos raciais e os problemas sociais dele decorrente, em diversos pontos do globo, são um alerta para entender e promover ações que encontrem soluções para o problema racial no mundo. As relações entre negros e não negros, imigrantes, minorias étnicas e até mesmo alguns conflitos entre religiões guardam parcelas de identificação de natureza racial, que devem ser identificadas e combatidas. Assim, os processos de resgate e a afirmação de direitos, surgidos de vulnerabilidades sociais decorrentes de conflitos raciais e étnicos, trazem necessariamente em seu bojo legitimador a questão racial.

Avançam a intolerância, o desrespeito, a violência, a exploração e a guerra toda vez que o homem esquece suas características que o identificam como tal. A falta de compreensão e de autoconhecimento do próprio homem o leva a um estágio de falsa compreensão de si e do outro. A igualdade, como foi dito acima, tem por dever estimular o ser humano a procurar as características que os conecta. Forçando a compreender que há objetivos próprios que passam por objetivos do outro ser igual, e que, acima de tudo, há objetivos que encontram limites na guarita do direito humano do outro ser.

A igualdade racial não pode ser entendida como um direito estanque e isolado. De outra forma, é um direito dinâmico que tem a natureza de princípio irradiador de normas, regras e condutas para todo o ordenamento jurídico e toda a vida em sociedade. Equivale, dessa forma, no que estabelece a teoria da horizontalização dos direitos fundamentais, ou teoria da eficácia direta dos direitos fundamentais, radicada na Alemanha, ou ainda o fenômeno do drittwirkung, defendida pela Convenção Europeia dos Direitos do Homem, que consiste na proteção dos direitos do homem perante violação dos mesmos por entidades particulares, defendendo a irradiação dos direitos humanos em todas as esferas da vida, inclusive nas relações entre particulares. Portanto, com base na teoria de Alexy(1), o direito humano à igualdade racial deve ser entendido como um princípio, um mandamento de otimização, devendo irradiar pelo ordenamento jurídico a fim de promover amplamente e de forma eficaz a igualdade racial(2).

A igualdade racial tem um obstáculo a ser ultrapassado para sua ideal compreensão, que é o conceito de raça, requisito teórico indispensável para uma defesa jurídica e humana de tal direito. O problema da conceituação jurídica do termo raça é caminho para o estabelecimento de parâmetros para aplicação desse termo no direito. Desafio que enfrentaremos no tópico seguinte.

3 Em Busca de um Conceito Jurídico de Raça

O conceito de raça não é um conceito biológico; antes, porém, a raça é um fator social que vige no campo das relações humanas. Como já é claro para a ciência contemporânea, não há que se definir ou buscar a explicação do termo raça no campo das ciências biológicas. Todo esforço neste sentido, além de ser desnecessário, é moralmente condenável, haja vista que, em essência biológica, somos todos iguais. Portanto, o conceito de raça não encontra suporte biológico. Com efeito, a Declaração da Conferência contra a Discriminação Racial, Xenofobia e Intolerância Correlatas, realizada em Durban, nega a existência do conceito de raça biológica nos seguintes termos: "Qualquer doutrina de superioridade racial é cientificamente falsa, moralmente condenável, socialmente injusta e perigosa, e deve ser rejeitada juntamente com as teorias que tentam determinar a existência de raças humanas distintas"(3).

Com o avanço científico nas ciências biológicas, sobretudo a teoria evolucionista de Darwin, os avanços da genética e do projeto Genoma respaldam o enunciado anterior. O conceito de raça, vigente nos séculos XVIII e XIX, entendida esta como espécie de seres humanos distintos, tanto fisicamente quanto em termos de capacidade mental, atrelados por uma origem comum que compartilham características permanentes, caiu por terra, graças ao avanço científico na questão nas ciências biológicas.

Não obstante, o conceito de raça tem vigência no campo das ciências sociais. Sua conceituação parte da identificação de atitudes valorativas pautadas em características tais que precede a identificação ontológica de um conceito de raça. Portanto, raça não é uma realidade natural, mas uma realidade social necessária e real. Existe em relações tidas como indesejadas, a exemplo do racismo, bem como em instrumentos estabelecidos para o seu combate.

O conceito de raça até mesmo nas ciências sociais é um ponto confuso. Sua noção, no entanto, se refere a uma diferenciação dos indivíduos, classificando-os segundo critérios ambíguos, mas justificados numa teoria específica em que a ideia de raça é central(4).

Raça significou, por muito tempo, desde pensamentos da Antiguidade clássica, um grupo ou categorias de pessoas conectadas por uma origem comum, não tendo nenhuma conotação biológica. Teorias biológicas são relativamente recentes, datam do início do século XIX, a partir dos estudos de Georges Cuvier(5). São as chamadas teorias poligenitistas(6), consideradas uma reação ao Iluminismo e sua visão unitária da humanidade, em que defendiam a ideia da existência de raças humanas formando diferentes "tipos específicos", não redutíveis seja pela aclimatação, seja pelo cruzamento, a um traço comum de humanidade(7).

Os defensores do poligenitismo tiveram que readaptar as suas teorias depois da publicação do livro A Origem das Espécies, cujas implicações causaram uma revolução no meio científico. As máximas de Darwin foram, aos poucos, significando uma reorientação teórica nas ciências biológicas. Para assumir o modelo evolucionista, a existência de um conceito de raça necessitava de uma conotação que escapava à biologia para adentrar questões de cunho político e cultural(8). Somente sob este aspecto, poder-se-ia negar uma natureza humana comum entre todas as raças. Ganham força as teorias de superioridade racial, que desembocaram nas teses eugênicas.

Com os resultados da Segunda Guerra Mundial e as indesejáveis consequências da abordagem de conceitos imperialistas e eugênicos, foram empreendidos novos estudos no campo das "raças" e das relações raciais. Os resultados apontaram para o entendimento de que as diferenças fenotípicas entre indivíduos e grupos humanos, bem como diferenças intelectuais, morais e culturais, não podem ser atribuídas a diferenças biológicas, tal como os teóricos sobre raças defendiam até então. De outro modo, tais diferenças são produto de construções socioculturais e condicionantes socioambientais(9). Essas constatações tiveram reações variadas entre os cientistas sociais, porém, despertaram de uma forma geral para a conscientização da historicidade do conceito(10).

O conceito de raça deve ser trabalhado pela necessidade de demonstrar o caráter específico de um subconjunto de práticas discriminatórias, pois há uma realidade palpável de desigualdade de poder, de direitos e de cidadania, de certa forma influenciada por teorias e ideologias que respaldam as desigualdades raciais e a justificam. Portanto, embora não exista para a biologia o conceito de raça, há um subconjunto de práticas sociais em que este conceito tem vigência.

Para se chegar a um conceito jurídico de raça não se pode olvidar sua existência como um fato social. Sendo assim, tal conceito necessita de um lastro teórico-ideológico, definido por Antônio Sérgio Alfredo Guimarães como racialismo, usando um termo de Kwame Anthony Appiah, como sendo um conjunto de marcas físicas, compreendidas como indeléveis e hereditárias, ao qual se associa uma "essência racial", que consiste em valores morais, intelectuais e culturais(11). Portanto, o racialismo concebe a existência de uma essência racial, que relaciona características fenotípicas, usando uma linguagem biológica, com valores próprios de uma pessoa.

A noção de raça só pode ser compreendida dentro de uma relação racial, ou seja, uma dada situação de diferenciação respaldada em uma teoria racialista. A negação do conceito de raça, por uma substituição à ideia de um preconceito de cor, é uma tentativa de fuga do problema. A associação de uma característica física, como a cor da pele, e a diferenciação existente no acesso aos direitos e garantias fundamentais, por exemplo, não se justificaria sem uma teoria ideológica negativa de discriminação. A associação de características físicas a certas características morais, intelectuais e culturais, proveniente de uma "essência racial", é fundamental para a compreensão do problema.

De igual modo, racialismo não se confunde com o racismo. Racialismo é uma teoria baseada nos traços físicos e demais características socialmente definidas, que deixam expressa a existência de um conceito de raça. Conceito esse puramente social, sem nenhuma vinculação ao seu conceito biológico. O racismo, muito embora se fundamente dentro de uma teoria racialista, é um sistema determinista de crenças, que promove uma discriminação negativa, hierarquizando essas "raças" construindo uma ideia de superioridade de uma raça sobre outra. Portanto, nem todo processo de racialização é racista.

O ex-Ministro do Supremo Tribunal Federal Maurício Corrêa, em voto no HC 82.424/RS, num processo rico e profundo na abordagem de conceitos críticos como o de raça, de racismo e de liberdade de expressão, defende uma posição interessante. Neste caso concreto, que versa sobre um autor, que fez publicações de livros disseminando ideias preconceituosas e discriminatórias, é expressa a visão clássica do conceito de raça, interpretada pelo Relator Ministro Moreira Alves, que é contestada pelo voto-vista do Ministro Maurício Corrêa. No nosso entender, o posicionamento do Ministro Corrêa é o que melhor se adéqua aos recentes avanços científicos sobre raça, sua abordagem resultando importante para cognição e pacificação do problema.

Afirma o Ministro Corrêa, em consonância com o que até aqui foi dito, que,

"embora hoje não se reconheça mais, sob o prisma científico, qualquer subdivisão da raça humana, o racismo persiste enquanto fenômeno social, o que quer dizer que a existência das diversas raças decorre de mera concepção histórica, política e social, e é ela que deve ser considerada na aplicação do direito."(12)

Percebe-se, com base no julgado acima transcrito, que do ponto de vista jurídico o conceito de raça, identificado em dado fenômeno social, passa por uma análise subjetiva, o que cabe ao aplicador do direito desenvolver, pautado em valores sociais, éticos, morais e nos costumes da sociedade, observando o contexto e o momento histórico em que tem vigência a relação racial.

Além de subjetivo, a análise do fator "raça" deve ser feita numa situação concreta. Sendo asssim, há vigência do fator "raça" nos casos em que características físicas próprias, indeléveis e hereditárias de certo grupo influenciam e atribuem, por essas características, valorações positivas ou negativas.

Neste esforço interpretativo, o aplicador do direito deve socorrer-se da ordem jurídica, buscando nela o respaldo necessário. Sendo, por exemplo, vedada uma discriminação negativa como o racismo institucional, porém, permitida uma discriminação positiva, desde que acolhida pela ordem jurídico-constitucional e pelo direito internacional, a exemplo do sistema de cotas raciais(13).

A existência da raça como elemento social e, também, como elemento jurídico não é boa nem má, e sim uma realidade da qual não se pode fugir. No entanto, a disciplina de quais condutas devem ser aceitas e quais devem ser vedadas, que envolvam o conceito de raça, é ônus da ordem jurídica estabelecer.

Da existência do fator racial nas relações humanas surge a necessidade da concretização do direito à igualdade racial. Esse é o direito que equaliza tais relações, corolário do direito à igualdade entre seres humanos. Possui, portanto, status de direito humano. Assim sendo, é necessário demonstrar o reconhecimento de tal direito pela ordem mundial. Posteriormente, será analisada a proteção da igualdade racial numa perspectiva internacional, fruto da identificação do direito à igualdade racial como direito humano.

4 A Proteção à Igualdade Racial como Direito Humano

A diversidade é marca perseverante dos seres humanos. Homens são diferentes de mulheres, e cada homem se distingue pela sua singularidade. As sociedades também não são iguais; cada sociedade tem seus traços identificadores que se afastam, mais ou menos, dos traços identificadores de outra sociedade. Infere-se, pois, com base no que foi dito até aqui, que a raça é apenas um viés dessa diversidade, entendida como conceito criado pelo homem para identificar e entender esse traço de diferenciação. O avanço notório das ciências naturais e biológicas aponta uma origem comum para todos os povos, tendo assim um único ancestral que, por ironia ou não, surgiu em terras africanas. De lá surgiram todas as espécies de homens e mulheres, assim como de lá deram os primeiros passos os ancestrais que viriam a ajudar a formar todas as diversas sociedades conhecidas.

A raça é um critério de diferenciação criado pelo homem para entender os traços que os diferenciam. Muito já foi tratado pela ciência numa tentativa de provar a superioridade de um grupo de homens sobre outros, tendo como critério principal a raça. Porém, todas essas ideias tiveram sua própria contestação, cada uma a seu tempo. Hoje impera o princípio da igualdade universal entre os homens. Em 1948, foi proclamada a Declaração Universal dos Direitos do Homem, que afirma: "Considerando que o reconhecimento da dignidade inerente a todos os membros da família humana e de seus direitos iguais e inalienáveis é o fundamento da liberdade, da justiça e da paz no mundo". Assevera ainda que é devido a toda pessoa o gozo de direitos e liberdades "sem distinção de qualquer espécie, seja de raça, cor, sexo, língua, religião, opinião política ou de outra natureza, origem nacional ou social, riqueza, nascimento, ou qualquer outra condição" (artigo II).

A existência de traços diferenciadores entre sociedades, que possam ser atribuídos a características físicas, hereditariamente transferidas, reconhecidas como identificadoras de um tipo humano, somadas a características culturais que se relacionam àquelas características físicas, o que comumente se chama "raça", faz surgir necessariamente uma relação entre a raça e o direito. O direito à igualdade racial provém da existência desse traço diferenciador e dimana da condição igualitária de ser humano.

Há de se afirmar, contudo, que, mesmo se vivêssemos em um mundo onde não houvesse problemas com discriminação racial, haveria, por uma realidade fática, uma diferenciação entre raças, o que inexoravelmente faz surgir um direito que resguarde a igualdade entre elas, proveniente de suas naturezas identificatórias, a saber: suas capacidades de serem humanos.

Porém, essa não é a realidade. Vivemos em um mundo onde as diferenças pautam a aquisição, o respeito e o gozo de direitos. Assim, surgiu a necessidade de defender de forma mais incisiva o direito humano à igualdade racial, haja vista o fenômeno do racismo e outros tipos de discriminações raciais, como a intolerância que motiva a perseguição e que cria barreiras ao acesso e à efetivação desses direitos.

Países preocupados com a avanço dessas práticas, tendo como exemplos históricos as marcas de tragédia e sangue deixados por Estados nacionalistas, imbuídos desses ideais de diferenciação e intolerância, vieram a proclamar a Convenção Internacional sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Racial de 1965, que no seu art. 1º, Item 1, aduz:

"Nesta Convenção, a expressão 'discriminação racial' significa qualquer distinção, exclusão, restrição ou preferência baseada em raças, cor, descendência ou origem nacional ou étnica que tem por objetivo ou efeito anular ou restringir o reconhecimento, o gozo ou exercício num mesmo plano (em igualdade de condições) de direitos humanos e liberdades fundamentais no domínio político, econômico, social cultural ou em qualquer outro domínio da vida pública."

Dessa forma, evidencia-se que há uma preocupação mundial e um compromisso dos países signatários da Convenção em promover, ao menos em tese, a igualdade racial, inclusive dentro e fora de seus territórios, ao eliminar toda forma de discriminação racial. Ao tratar de "mesmo plano (em igualdade de condições)", entende-se como condição humana num mesmo domínio de vida pública, seja ela política, econômica, social ou cultural. O Brasil, no plano jurídico interno, incorporou a Convenção Internacional sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Racial através do Decreto nº 65.810, de 1969, aprovado pelo Congresso Nacional no Decreto Legislativo nº 23, de 21 de junho de 1967, comprometendo-se a observar "os direitos humanos e liberdades fundamentais para todos, sem discriminação de raça", elidindo a referida Convenção a lei vigente em nosso país(14).

Logo, a igualdade racial deve ser efetivada pela comunidade internacional, com intuito de erradicar toda forma de discriminação e intolerância pautadas em critérios racistas e desumanizadores, tendo cada país o compromisso de firmar metas para garantir o amplo acesso às populações, das diversas características raciais, aos direitos e às garantias fundamentais.

Nesse mesmo sentido, insere-se a Declaração da Conferência contra a Discriminação Racial, Xenofobia e Intolerância Correlatas, que afasta "qualquer doutrina de superioridade racial". Os países participantes na Conferência acordaram a necessidade de adotar planos de combate à discriminação racial, à xenofobia e à intolerância conexa.

A preconização de que cada homem é titular de direitos inerentes à sua condição e que devem ver assegurados estes direitos, em sua relação com o Estado, com a sociedade e em suas relações individuais, independentemente de suas características raciais, é um imperativo necessário para a coexistência fraterna de diversas raças.

Como exemplo da preocupação internacional com o tema, dando natureza jurídica ao direito à igualdade racial, citam-se os seguintes acordos, convenções e pactos internacionais contra a discriminação racial: Convenção à Discriminação em Matéria de Emprego e Profissão, Convenção nº 111 da Organização Internacional do Trabalho (OIT), Convenção Relativa à Luta contra a Discriminação no Campo do Ensino, Convenção para a Prevenção e Repressão do Crime de Genocídio (1948), Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Políticos (1966), Pacto Internacional sobre os Direitos Econômicos, Sociais e Culturais (1966), Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra as Mulheres (1979) e Convenção sobre os Direitos da Criança (1989). Reforçando o imperativo de que a existência de "raças" diferentes não obstaculiza o exercício e a fruição de direitos.

5 O Direito Humano à Igualdade Racial e o Sistema Constitucional Brasileiro

Na presente seção, será feita uma análise da igualdade racial no plano constitucional brasileiro desde a Constituição Imperial à Carta Constituinte de 1988, com vistas a entender a diferença de tratamento da questão na atualidade.

A disciplina do direito à igualdade racial no sistema constitucional brasileiro está ligada, como no mundo todo, ao reconhecimento dos direitos à igualdade humana. A nossa primeira Carta Política, a Constituição do Império do Brasil, de 25 de março de 1824, declara em seu título VIII, art. 179, que "a Lei será igual para todos, quer proteja, quer castigue, e recompensará em proporção dos merecimentos de cada um". Porém, a igualdade formal preconizada pela Constituição Imperial não vencia as amarras sociais, expondo uma profunda contradição ao manter a escravatura. A figura do escravo apresentava um aparente paradoxo jurídico, não sendo pessoa para os efeitos civis, porém, punido como pessoa responsável e imputável para o direito penal.

A Constituição da República de 1891, pautada na democracia e nos interesses de uma elite agrária, preocupada com o combate aos privilégios da elite imperial e colonial, imprime em seu art. 72, § 2º, que "todos são iguais perante a lei", afirmando que a República não admite quaisquer tipos de privilégio e "desconhece foros de nobreza", afastando as ordens honoríficas, as prerrogativas e as regalias, "bem como os títulos nobilísticos e de conselho".

A Constituição seguinte, de 1934, por seu turno, reflete o conflito entre os imperativos humanos, inspirada nas Revoluções Francesa e Americana, e nas teorias racistas existentes no final do século XIX e início do século XX. A Carta Magna de 1934 declara, no Capítulo II, art. 113, 1, que "todos são iguais perante a lei", instando que "não haverá privilégio nem distinção por motivos de nascimento, sexo, raça, profissões próprias ou do país, classe social, riqueza, crença religiosa ou ideias políticas", já vislumbrando a pluralidade racial brasileira. No entanto, neste mesmo texto constitucional há restrições à imigração, deixando clara uma posição racista e declaradamente eugênica. Sem desprezar o fato de que, há época, a eugenia e outras teorias que pregavam a superioridade racial eram tidas como cientificamente aceitáveis e se apresentavam como teorias sociais críveis e aplicáveis em todo mundo.

A eugenia é uma teoria desdobrada do darwinismo social, que tem como fundador Francis Galton, primo de Charles Darwin. Galton acreditava que talento e capacidade seriam herdados geneticamente. No seu livro Hereditary Genius, ou Gênios Hereditários em português, ele estabeleceu as bases da eugenia, propagando que as características negativas transferidas geneticamente poderiam ser evitadas com políticas que impedissem que membros mais "débeis e inferiores" se casassem com os "mais aptos". No Brasil, a eugenia teve forte conotação sanitarista, com ecos defendendo o embranquecimento da população como salvação de nossos males sociais.

Medidas eugênicas não chegaram a ser implantadas no Brasil como Política de Estado declarada, muito embora, no art. 138 da Constituição de 1934, em sua alínea b, expressamente previa como dever do Estado "estimular a educação eugênica". De igual modo, o controle na entrada de imigrantes no país tinha fortes conotações racistas e eugênicas; o art. 121, § 6º, da Constituição de 1934 declarava que "a entrada de imigrantes no território nacional sofrerá as restrições necessárias à garantia da integração étnica e capacidade física e civil do imigrante", tendo inclusive o aludido dispositivo sido regulamentado pelo Decreto-Lei nº 7.967/1945, com o fim de alcançar, por meio da imigração, a "necessidade de preservar e desenvolver, na composição ética da população às características mais convenientes da sua ascendência Europeia". Essa norma guarda registro nos julgados do STF, a exemplo do Habeas Corpus 35.348/DF, do Relator Cândido Motta, com a seguinte ementa: "CABE DEPORTAÇÃO NA CONFORMIDADE DO ITEM II DO ART. 63 DO DECRETO-LEI Nº 7.967, DE 1945, DO ESTRANGEIRO CUJA ENTRADA NO PAÍS SE FEZ IRREGULARMENTE"(15).

A Carta Magna brasileira de 1937 previa a igualdade formal em seu art. 122, I, prescrevendo que todos são iguais perante a lei.

A Constituição de 1946 também trazia tal preceito, no art. 14, § 1º. Porém, esta última já esboçava a preocupação social do problema do preconceito, como violência à própria essência da pessoa. Previa no § 5º do mesmo artigo que "não será, porém, tolerada propaganda de guerra, de processos violentos para subverter a ordem política e social, ou de preconceitos de raça ou de classe".

A Constituição do Brasil de 1967 trazia em seu art. 150, § 1º, que "todos são iguais perante a lei, sem distinção de sexo, raça, trabalho, credo religioso e convicções políticas. O preconceito de raça será punido na forma da lei". Conquanto o texto constitucional assegurasse formalmente, algumas liberdades não eram efetivadas. A busca pela igualdade racial já era clara, na tentativa de se punir o preconceito de raça, principalmente em seu viés criminal, sendo editadas leis que criminalizavam condutas ofensivas à identidade racial. Não houve substancial alteração no tocante à previsão constitucional de igualdade racial na Constituição da República Federativa do Brasil de 1969, para aqueles que a entendem como sendo uma Constituição independente.

Como reflexo no plano legal, em 1983, foi sancionada a Lei nº 7.170, que definiu os crimes contra a segurança nacional, a ordem política e social. Dita Lei prescreve em seu art. 22, inciso II, que é crime fazer em público propaganda "de discriminação racial, de luta pela violência entre as classes sociais, de perseguição religiosa". Assim já se demonstrava a aversão da sociedade brasileira às teorias de incitação ao ódio racial, principalmente após os resultados das ações nazistas na Segunda Guerra Mundial.

Muito mais expressivas são as Leis ns. 7.668 e 7.716. A Lei nº 7.668, de 22 de agosto de 1988, constitui a Fundação Cultural Palmares, com a finalidade de promover a preservação dos valores culturais, sociais e econômicos decorrentes da influência negra na formação da sociedade brasileira. A Lei nº 7.716, de 5 de janeiro de 1989, define os crimes resultantes de preconceito de raça ou de cor. São formas mais diretas de valorização da cultura negra e de combate ao racismo e ao preconceito de cor.

A Constituição de 1988, imbuída de grande espírito patriótico e de justiça social, tentou fazer refletir no texto desta Carta Magna todo o repúdio à discriminação, à intolerância, ao preconceito e ao racismo que tingiram nosso passado. Já no preâmbulo faz clara referência "ao repúdio ao preconceito" junto ao fôlego que promulgou "sob a proteção de Deus" a Constituição da República Federativa do Brasil.

No art. 3º, ao esboçar os objetivos fundamentais da Républica Federativa do Brasil, no inciso IV, proíbe o preconceito ou qualquer tipo de discriminação. No art. 4º, ao estipular os princípios que regem as relações internacionais, aponta o repúdio ao racismo, e no seu art. 5º proclama a igualdade perante a lei, vedando a "distinção de qualquer natureza". Garante, ademais, não só aos brasileiros, mas também aos estrangeiros residentes no país, a "inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade". Como reflexo no plano legal, temos a Lei nº 12.288, de 20 de julho de 2010, que institui o Estatuto da Igualdade Racial, visando garantir à população negra a efetivação da igualdade de oportunidades. Essas medidas refletem uma nova postura do Estado brasileiro com vistas à promoção do direito à igualdade racial.

A Constituição de 1988, no inciso XLI do art. 5º, diz que "a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais", sendo que há previsão no § 2º do referido artigo de que "os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte". Portanto, em decorrência de interpretação sistêmica da Constituição e dos tratados internacionais, já citados, em que o Brasil é signatário, é coerente afirmar que o direito à igualdade racial deve ser abraçado pela nova ordem constitucional e promovido em todos os seus termos pelo Estado brasileiro.

No conceito de direitos humanos é correlata a ideia de garantias. Nos estudos do constitucionalista português José Joaquim Gomes Canotilho, as garantias são efetivamente direitos. Traduz-se "quer no direito dos cidadãos a exigir dos poderes públicos a proteção dos seus direitos, quer no reconhecimento de meios processuais adequados a essa finalidade"(16). O direito fundamental tem uma estrutura político-burocrática, inclusive com meios jurídicos, que permite a promoção e a efetivação dos direitos assim reconhecidos. A falta de previsão expressa do direito à igualdade racial no rol de direitos individuais fundamentais, na Constituição brasileira, não impede o seu reconhecimento como direito fundamental. Ele é considerado como um direito fundamental materialmente constitucional. Tal designação é possível graças à admissão pela Constituição do que Canotilho chama "norma fatispecie aberta". Uma forma de congregar e proteger com seu manto constitucional outros direitos para além das positivações concretas, abrangendo todas as possibilidades de direitos fundamentais que venham a ser materialmente reconhecidos no "horizonte da ação humana". No ordenamento brasileiro tal norma está presente no § 2º do art. 5º da Constituição Federal brasileira de 1988.

Para Canotilho, "a orientação tendencial de principio é a de considerar como direitos extraconstitucionais materialmente fundamentais os direitos equiparados pelo seu objeto e importância aos diversos tipos de direitos formalmente fundamentais". Adotam-se como critérios objetivos de aferição dessa materialidade, por exemplo, os tratados, as convenções e os pactos internacionais, sentenças de Tribunais internacionais, orientações políticas de órgãos internacionais, entre outros.

Dessa forma, por força do art. 5º, integrado pela norma de fatispecie aberta do § 2º, o direito humano à igualdade racial é um direito fundamental do Estado brasileiro, devendo ser abraçado pela nova ordem constitucional e promovido em todos os seus termos.

6 Conclusão

O que se buscou aqui foi realçar o direito humano à igualdade racial, delineando seus aspectos essenciais, sua previsão nos tratados e nas convenções internacionais, bem como sua relação com o nosso ordenamento jurídico.

Tal esforço objetivou demonstrar:

1. O conceito jurídico de raça, com vigência nas ciências sociais, identificando um conjunto de marcas físicas ao qual se associam valores morais, intelectuais e culturais. Cabe, portanto, analisar a sua vigência com base nos valores sociais, éticos, morais e nos costumes da sociedade, observando o contexto e o momento histórico da relação racial.

2. Dessa forma, há a necessidade de defender de forma mais incisiva o direito humano à igualdade racial, com medidas que impeçam a apresentação do preconceito, da discriminação negativa e do racismo.

3. O direito internacional há muito vem se esforçando em demonstrar a importância da promoção da igualdade racial e do combate ao preconceito. Tal é o imperativo de acordos, tratados e pactos internacionais pelos direitos humanos, como, por exemplo, a Declaração contra o Racismo, o Preconceito ou qualquer outro Tipo de Discriminação Correlata. Portanto, há um compromisso político-jurídico dos países declarantes em promover à igualdade racial.

4. A igualdade formal está presente desde a Constituição do Império, de 1824, convivendo com a escravidão. A previsão de combate ao preconceito existe desde a Constituição de 1934, convivendo junto com a eugenia. Repetida nas Constituições de 1937 e de 1946. Na Constituição de 1967, a busca pela igualdade racial já era clara, na tentativa de se punir o preconceito de raça, principalmente em seu viés criminal, sendo editadas leis que criminalizavam condutas ofensivas à identidade racial. A Constituição de 1988 reflete todo o repúdio da sociedade à discriminação, à intolerância ao preconceito e ao racismo, que marcaram nosso passado.

5. O direito à igualdade racial é um direito humano, socialmente reconhecido em nosso tempo, por estar ligado à própria essência da pessoa. Portanto, um direito materialmente fundamental, reconhecido pela ordem jurídica brasileira ante a previsão do art. 5º, § 2º, da Constituição Federal de 1988, devendo ser abraçado pela nova ordem constitucional e promovido em todos os seus termos pelo Estado brasileiro.

Este esforço doutrinário é parte da colaboração que impõe com o objetivo de construir uma sociedade harmônica e igualitária. Tal esforço visa à compreensão da essência do próprio ser humano, que se identifica e se reconhece no outro. Tem ainda por objetivo contribuir para a promoção de uma sociedade fraterna, pluralista e livre de preconceitos.

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PALAVRAS-CHAVE: Direito Humano à Igualdade Racial. Conceito Jurídico de Raça.

SUMÁRIO: 1 Introdução. 2 Direito Humano à Igualdade Racial. 3 Em Busca de um Conceito Jurídico de Raça. 4 A Proteção à Igualdade Racial como Direito Humano. 5 O Direito Humano à Igualdade Racial e o Sistema Constitucional Brasileiro. 6 Conclusão.

TITLE: Human right to racial equality.

ABSTRACT: The human right to racial equality is an issue of great importance, since it is a recurring subject in the legal world. Race is a factor that is present in the history of human relations and governs enjoyment and access to rights. Despite its legal importance, the theoretical bases are not yet treated according to its relevance. Racism is social degeneration stemming from lack of proper understanding of the racial issue. Racial conflicts and social phenomena, focusing on race, are present in many parts of the world. The objective of this article is the collaboration for the construction of a harmonic and egalitarian society, in harmony with the effort to mature understanding of the essence of the human being himself, who identifies himself and recognizes himself in others, also human.

KEYWORDS: Human Right to Racial Equality. Legal Concept of Race.

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Notas:

(1) ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Trad. Virgílio Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros, 2008. p. 90.

(2) Adotado na concepção de Robert Alexy, tendo o mandamento um sentido amplo incluindo permissão e proibição. "Princípios são normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possível dentro das possibilidades jurídicas e fáticas existentes".

(3) Declaração e Programa de Ação adotados na III Conferência Mundial de Combate ao Racismo, Discriminação Racial, Xenofobia e Intolerância Correlata. Realizada em Durban - África do Sul, 2001.

(4) GUIMARÃES, Antônio Sergio Alfredo. Racismo e anti-racismo no Brasil. 34. ed. São Paulo: Fundação de Apoio à Universidade de São Paulo, 1999. p. 12.

(5) Importante naturalista francês da primeira metade do século XIX.

(6) Doutrina científica que defendia a existência de diferentes raças humanas, derivadas de diferentes espécies primitivas.

(7 SCHWARCZ, Lilia Moritz. O espetáculo das raças: cientistas, instituições e questão racial no Brasil - 1870 - 1930. São Paulo: Companhia das Letras, 1993. p. 49.

(8) SCHWARCZ, Lilia Moritz. Op. cit., p. 55.

(9) GUIMARÃES, Antônio Sergio Alfredo. Op. cit., p. 24.

(10) Para maiores informações ver os estudos de Thomas Eriksen, Jhon Rex, Miles e Antônio Sérgio Alfredo Guimarães.

(11) GUIMARÃES, Antônio Sergio Alfredo. Op. cit., p. 24.

(12) APPIAH apud GUIMARÃES, Antônio Sergio Alfredo. Op. cit., p. 30.

(13) STF, HC 82.424/RS, Rel. Orig. Min. Moreira Alves, Red. p/ o Acórdão Min. Maurício Corrêa, j. 17.09.03.

(14) ADPF 186, na qual o STF julgou a constitucionalidade do sistema de cotas raciais.

(15) STF, Processo 35.348/DF, Rel. Candido Motta, Primeira Turma, j. 31.12.69, DJ 28.11.57.

(16) CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituição. 2. ed. Coimbra: Almedina, 1998. p. 362.

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