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Doutrina

Tutela de Urgência e a efetividade do seu direito


Autor:
NASCIMENTO, José Romualdo do

Resumo: O presente trabalho versa sobre o instituto da Tutela de Urgência e visa buscar através de pesquisa doutrinária e jurisprudencial, os entendimentos sobre os aspectos do direito material e processual da tutela de urgência e seu uso na Arbitragem como princípio norteador. Buscamos o entendimento do tempo necessário ao devido processo legal de forma a não comprometer a efetividade do instrumento. Trataremos ainda, sobre as normas de proteção de direitos fundamentais como os do consumidor e a proteção que o Estado deve dar aos direitos.

Palavras-Chave: Arbitragem. Tutela. Princípios. Direito Fundamentais. Estado

1 Introdução

O vocábulo Tutela de Urgência por ser um termo amplo, consagrado no direito brasileiro, reflete com precisão o objeto deste trabalho que é de trazer a discussão sobre a sua aplicabilidade e diferença no direito material e processual. Sabendo que as medidas antecipatórias visam satisfazer um direito, ela também deve ser entendida como uma utilização a combater o mal do tempo em razão de sua urgência.

O novo Código de Processo Civildeu grande relevância aos artigos que tratam das jurisdicionais provisórias, são elas: Tutela de Urgência e Tutela de Evidência. Mostraremos nos itens subsequentes a sua aplicabilidade e diferenças de cada uma. Os artigos 294 a 311 são os que tratam deste assunto. Tutelar é a proteção que o Estado deve dar aos direitos.

Neste viés é que o novo Código de Processo Civil, se esmerou em trazer ao necessitado de um direito, que precisa da sua antecedência, instrumentos de utilização desta necessidade. Uma dessa preocupação está na Tutelar Cautelar, que ainda na concepção do autor Luiz Guilherme Marinoni, é direito da parte, correlacionado com o próprio direito à tutela do direito não como cita a doutrina clássica sobre a hegemonia dada ao Estado.

Sublinhe-se que há certas tutelas que não dependem de um conteúdo desligado da decisão. Há de se contemplar, portanto, as tutelas declaratória e consecutiva quando não se realizam com a mera prolação da sentença.

Outrossim, a Tutela de Evidência também traz uma relevante importância, uma vez que, a tutela provisória pode fundamentar-se em urgência ou evidência, como dispõe o artigo 294 Parágrafo único. "A tutela provisória de urgência, cautelar ou antecipada, pode ser concedida em caráter antecedente ou incidental."

Portanto, passaremos a tratar nos itens subsequentes sobre a tutela provisória de urgência e sua efetividade no processo com breve considerações sobre a de evidência.

2 Breve considerações sobre Tutela Jurisdicional

Como dito no início deste trabalho, o Estado tem o dever de tutelar ou proteger os direito fundamentais através das normas, das atividades fático-administrativa e da jurisdição (MARINONI 2017 p.24). As formas de tutela são garantidas pelo direito material, mas equivalem aos direitos ou às suas necessidades. Nesta linha, cita Luiz Guilherme Marinoni (2017 p.26) "considerando-se um desenvolvimento linear lógico, que as formas de tutela estão em um local mais avançado é preciso partir dos direitos, passar pelas suas necessidades para então encontrar as formas capazes de atendê-las".

Segundo o jurista Cândido Dinamarco Rangel (2016, p.195) A tutela jurisdicional é ora ao autor e ora ao réu. Ainda nas palavras do jurista, "Tutela jurisdicional é o amparo proporcionado mediante exercício da jurisdição a quem tem razão em um litigio posto como objeto de um processo (2016 p.195)".

A atividade jurisdicional do Estado surgiu para regular as relações entre os indivíduos que compõem a organização social, tutelando os direitos que, cada um destes, já não mais pode individualmente defender ou autotutelar. A jurisdição pode, assim, ser entendida em linhas gerais como função que o Estado exerce para compor processualmente conflitos litigiosos, na busca de dar ao detentor do direito objetivo aquilo que é seu, atribuída ao Poder Judiciário nos termos do artigo 5, XXXV da Constituição Federal (BRASIL, 2017 aceso em 24.08.2017)

A tutela jurisdicional tem o valor de realçar a distinção entre ela própria, que é algo significativo na vida das pessoas (DINAMARCO, 2016 p.196).

Resumidamente a tutela jurisdicional está conceituada da seguinte forma:

As tutelas jurisdicionais provisórias, como o próprio nome diz, são tutelas jurisdicionais não definitivas, concedidas pelo Poder Judiciário em juízo de cognição sumária, que exigem, necessariamente, confirmação posterior, através de sentença, proferida mediante cognição exauriente.

As tutelas provisórias são o gênero, dos quais derivam duas espécies: (1) tutela provisória de urgência e (2) tutela provisória da evidência. Uma, exige urgência na concessão do Direito. A outra, evidência.

Isto posto faremos a seguir uma análise a Tutela Provisória: de Urgência e Evidência, conforme tratado no novo Código de Processo Civil.

3 Tutela de Urgência

A tutela de urgência conforme artigo 300 do Código de Processo Civil exige dano, demonstração de probabilidade do direito e perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo (BRASIL, 2017 acesso em 24.08.2017).

Art. 300 - A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

§ 1º - Para a concessão da tutela de urgência, o juiz pode, conforme o caso, exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer, podendo a caução ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la.

§ 2º - A tutela de urgência de natureza antecipada será concedida liminarmente ou após prévia.

§ 3º - A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão. (Código de Processo Civil)

Vale dizer que o juiz para julgar com segurança, é preciso assegurar o contraditório e a ampla defesa, concomitantemente com diversos atos procedimentais, o que, faz com que a resolução do litigio não seja imediata (CARRETEIRO, 2017 p.42).

3.1 Tutela de Urgência: Cautelar e Antecipada

A tutela antecipada nas palavras do professor Luiz Guilherme Marinoni (2017 p.71), "não é um instrumento de outra tutela ou faz referência a outra tutela". Afirma ainda o citado autor que a tutela antecipada tem a mesma substância da tutela final, pois, não fica acobertada pela imutabilidade inerente à coisa julgada material.

No que tange a tutela cautelar, esta se diferencia da antecipada por ter um caráter definitivo, porém não satisfativo e o seu efeito antecipável (BRASIL 2017 acesso e 24.08.2017).

Bem assim escreve o professor Luiz Guilherme Marinoni:

"A tutela cautelar não advém do processo, não se destina a garantir a efetividade da ação e, por isto mesmo, não pode ser pensada como uma mera técnica processual necessária a lhe outorgar efetividade (2017 p.77)."

4 Tutela de Urgência no Processo Arbitral

No que diz respeito a tutela de urgência no processo arbitral há vários motivos que regulam a necessidade da tutela de urgência como a medida para pagamentos antecipados (CARRETEIRO, 2017 p.64). O uso da arbitragem para a concessão de tutelas de urgência revela respeito à alocação de riscos acordada pelas partes quando da assinatura do contrato (CARRETEIRO, 2017 p. 106).

Os árbitros são considerados julgadores naturais para as tutelas de urgência. No entanto, ele deve estar restrito aos limites de sua jurisdição, não sendo impedido de conceder tutela ex parte (BRASIL, 2017 acesso em 24.08.2017).

Destarte explica o autor Mateus Aimoré Carreteiro (2017 p.308) "As tutelas de urgência concedidas por árbitros são denominadas de leges imperfectea, uma vez que lhes falta imperim para serem efetivadas contra as partes".

5 Tutela de Evidencia

O processo - ou fase do processo - em que se declara a tutela do direito é fundamentada no princípio de que o autor deve provar o fato constitutivo do direito que alega possuir e o réu deve provar o eventual fato impeditivo. Tal explicação evidencia o artigo 373 do Código de Processo Civil quando diz: "O ônus da prova incumbe: I - ao autor, quando o fato constitutivo do direto; II - ao réu, quando à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor". (MARINONI, 2017 p. 283). No entanto, em razão da eficácia imediata da tutela de evidencia, em caso de dúvida resultante de carência de prova, o juiz não pode deixar de dar solução à causa. A tutela de evidência, ao desobrigar o autor do ônus da prova, permite ao juiz, a partir da incontroversa do fato constitutivo, poder antecipar a realização do direito (MARINONI, 2017 p. 285).

Tutela de evidência, sendo esta distinta das outras pelo fato de que não é necessária a demonstração do perigo de dano real, ou seja, basta a evidencia de um direito em que a prova de sua existência é clara, não sendo juridicamente adequada a demora na concessão do direito ao postulante, conforme dispõe o art. 294 do CPC de 2015: "Art. 294. A tutela provisória pode fundamentar-se em urgência ou evidência. Parágrafo único. A tutela provisória de urgência, cautelar ou antecipada, pode ser concedida em caráter antecedente ou incidental (BRASIL, 2017 acesso em: 23/08/2017).

Tal técnica jurisdicional destina-se, portanto, a viabilizar a distribuição do ônus do tempo do processo. Segundo o autor Luiz Guilheme Marinoni (2017 p. 276), "a tutela de evidencia destina-se a viabilizar a tutela do direito do autor quando os fatos constitutivos do direito são incontroversos ou evidentes e a defesa é infundada". Portanto, ainda nas palavras do dito autor (2017 p. 276), "o tempo não pode ser jogado nas costas do autor, como se esse fosse o culpado pela demora inerente à investigação dos atos".

6 Conclusão

A inovação do novo Código de Processo Civil traz a jurisdição provisória como gênero de caráter de urgência e evidência, deuampla relevânciaao assunto deste trabalho.

Tutela provisória, ainda que com seu caráter não definitivo, e carência da posterior confirmação, através de sentença, proferida mediante cognição exauriente é sem dúvida um tema debatido entre os doutrinadores e juristas, por ser, como dito, relevante no meio jurídico.

A matéria encontra-se regulada nos artigos 300 e 304 e entre as suas nuances pode se destacar pelas características de cada uma. Deve-se observar a proeminente diferença entre urgência e evidência, a primeira exige urgência na concessão do direito, a outra evidência. A simplicidade com que aqui definimos e até certo ponto com redundância, deve ser assim entendida. Não há no que se falar em complexidade. O assunto é importante, porém, simples de ser entendido e aplicado, haja vista, a sua necessidade.

Outrossim, o debate recai sobre as falhas existentes no ordenamento jurídico brasileiro, uma vez que para certas urgências, a exemplo de depredação de patrimônio para não se pagar indenização, ou seja, quando surge ao titular o direito à sua tutela, pode aparecer uma situação de perigo capaz de obstaculizar a suaefetividade, o autor da ação encontra caminhos longos e exaustivo. O direito na sua dimensão estática não interessa a quem pensa em termos de tutela dos direitos. Todavia, muito embora haja limitações, este caminho pode ser mais encurtado pelo processo arbitral.

No entanto, não devemos deixar de contemplar a segurança pelo qual a tutela traz ao detentor de um direito urgente.

Dessa forma, entendemos ser as tutelas, meio eficaz para a antecipação de um direito, ainda que em alguns casos, em virtude do processo legal, haja um outro resultado que não àquele pretendido.

Abstract: The present work deals with the Institute of Guardianship of Urgency and aims to search through doctrinal and jurisprudential research, the understandings on the aspects of the material and procedural right of the guardianship of urgency and its use in Arbitration as guiding principle. We seek the understanding of the time necessary to due process in order not to compromise the effectiveness of the instrument. We will also deal with the rules of protection of fundamental rights such as those of the consumer and the protection that the State must give to rights.

Keywords: Arbitration. Guardianship. Principles. Fundamental Rights. state

7 Bibliografia

BRASIL: https://jus.com.br/artigos/50267/o-cpc-de-2015-e-a-tutela-de-urgencia. Acesso em 23. 08. 2017

BRASIL: https://beacarrdoso.jusbrasil.com.br/artigos/446307828/tutela-jurisdicional. Acesso em 24.08.2017

BRASIL: https://examedaoab.jusbrasil.com.br/artigos/393394063/diferencas-e-semelhancas-entre-a-tutela-cautelar-e-a-tutela-antecipada. Acesso em: 24.08.2017

CARRETEIRO, Mateus Aimoré. Tutelas de Urgência e o Processo Arbitral 1ª ed. - São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2017.

DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil vol. I, 8ª ed ver e atual - São Paulo: editora Malheiros, 2016.

MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela de Urgência e Tutela da Evidência 1ª ed. - São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2017.

ROQUE, Andre, GAJARDONI Fernando, TOMITA Ivo, DUARTE Zulmar. Novo CPC Anotado e Comparado. 2ª ed. - Indaiatuba, SP: Editora Foco Jurídico, 2016.

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