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Doutrina

A força do precedente e o crime de "tráfico privilegiado"


Autor:
OLIVEIRA, Antonio Carlos Moni de

 

RESUMO: Discute-se aqui decisão do Plenário do Supremo Tribunal Federal (HC 118.533) que proferiu decisão na qual reconheceu, corrigindo uma jurisprudência praticamente sedimentada em sentido contrário, que o crime de tráfico de drogas, quando praticado nas circunstâncias do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, não seria delito equiparado a hediondo. Este o marco teórico da presente tese: o reconhecimento em nosso ordenamento jurídico da força do precedente como limitação das decisões institucionais jurisdicionais proferidas no judiciário. Além do reconhecimento da fundamentação da decisão judicial como reafirmação da legitimidade democrática da decisão judicial.

PALAVRAS-CHAVE: Tráfico de Drogas. Crime Hediondo.

No dia 23 de junho do ano de 2016, o Plenário do Supremo Tribunal Federal proferiu decisão na qual reconheceu, corrigindo uma jurisprudência praticamente sedimentada em sentido contrário, que o crime de tráfico de drogas, quando praticado nas circunstâncias do § 4º, não seria delito equiparado a hediondo.

De lá para cá, alguns magistrados resistem em aplicar o novo entendimento, pautados numa interpretação tacanha e desconectada com os influxos sofridos pela migração paulatina para o sistema do stare decisis. Aduzem, basicamente, a não vinculação das decisões proferidas em sede de controle difuso de constitucionalidade.

Se é um fato que a decisão proferida no Habeas Corpus 118.533 não é vinculante, nos termos da divisão feita pela própria Constituição, doutro lado não é menos verdade que o Novo Código de Processo Civil, nos termos de seu art. 489, inolvidavelmente aplicável subsidiariamente ao Código de Processo Penal e consequentemente a todos as decisões ou despachos jurisdicionais, considera, em seu § 1º, inciso V e VI, como carente de fundamentação a decisão que "deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento", além de estabelecer, no art. 926, como dever dos tribunais "uniformizar sua jurisprudência".

Esse o marco teórico da presente tese: o reconhecimento em nosso ordenamento jurídico da força do precedente como limitação das decisões institucionais jurisdicionais proferidas no judiciário. Além do reconhecimento da fundamentação da decisão judicial como reafirmação da legitimidade democrática da decisão judicial.

Algumas premissas básicas precisam ser, ainda que suscintamente, esboçadas.

Num primeiro momento, necessário esclarecer a ratio decidendi do STF no julgamento do HC 118.533. Após, faremos uma breve e despretensiosa incursão na dogmática acerca da influência, em nosso ordenamento, das teorias dos precedentes e o impacto do "Novo" Código de Processo Civil sobre as consequências sistêmicas das decisões do Supremo Tribunal Federal. Por fim, necessário fazer a ligação entre os dois pontos, demonstrando a força do precedente e a necessidade de fundamentação pelo magistrado se for deixar de aplicá-lo, ainda ele não seja qualificado como "vinculante".

Com relação ao conteúdo semântico, peço vênia para me limitar a denominar "tráfico privilegiado" a figura do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, mesmo sabendo das críticas que o qualificativo, ou adjetivo, sofre na doutrina.

Bom, sobre a ratio decidendi:

"o Ministro Fachin antes de declinar que reajustava o voto, assentou que o pressuposto fático vinculado ao recorte de gênero trazido pelo Ministro Presidente teve o condão de instigá-lo a fazer uma reanálise da questão.

Na ótica de revisão do seu voto balizou sua fundamentação jurídica, nos seguintes termos: a) observância do princípio da individualização da pena; b) necessidade de previsão legal e estrita para inserção de qualquer delito como crime hediondo e equiparado, mas que tal não acontece com tráfico privilegiado; c) verificação do princípio da proporcionalidade e interpre-tação sistemática do ordenamento jurídico dão ensejo à desconfiguração da natureza hedionda em razão de que trata-se de delito que a pena por muitas vezes margeia patamar de pena caracterizador de crime de menor potencial ofensivo e que sequer cabe prisão preventiva, que não encerra óbice a aplicação de pena restritiva de direito, que mesmo o delito de associação para o tráfico não é hediondo, assim como um delito que prevê para se subsumir tenha o agente que ser primário, ter bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar a organização criminosa, seja considerado hediondo; d) em que pese o art. 33, § 4º, da Lei de Drogas não ser tipo penal autônomo, a Lei nº 8.072/90, quando quis atingir pelo regime da hediondez figuras típicas com causa de diminuição de pena, por exemplo crime tentado, o fez expressamente; e) a análise da questão também não resiste a consideração da tipicidade conglobante que consiste em tipicidade material e formal, pois do ponto de vista material a conduta privilegiada do tráfico não finca matizes de hediondez; f) considerar o tráfico privilegiado hediondo faz quebrar a unidade do sistema jurídico, entre outros aspectos abordados, mas sendo estes os principais.

(...)

Ainda como razão de decidir, foi declinado pelo Ministro decano Celso de Mello a necessidade de respeito às regras de Bangkok que objetivam viabilizar aplicação em favor das mulheres alternativas diversas da prisão. Outro ponto também levantado foi o impacto que tal decisão traria para o encarceramento feminino.

Constando igualmente como ratio decidendi, a Ministra Cármen Lúcia apontou acerca de que muitas das mulheres presas na situação objeto do julgamento, estão em ocasião de dependência psicoafetiva ou mesmo econômica de companheiro que a introduz na prática delitiva, outras vezes são presas por estarem no mesmo ambiente de depósito da droga, mas um fato marcante a se ressaltar é o impacto social, pela perspectiva relativa ao afastamento dos filhos das respectivas mães.

Por fim, o Ministro Presidente Ricardo Lewandowski declinou acerca da homenagem que o julgamento fazia as regras de Mandela, diploma internacional definido por Gerivaldo Neiva como:

'O documento da ONU conhecido atualmente como Regras de Mandela (em homenagem ao grande líder negro sul africano) é uma atualização do documento 'Regras Mínimas para o Tratamento de Presos', aprovadas em 1955, em Genebra, e aprovadas pelo Conselho Econômico e Social das Nações Unidas por meio das suas Resoluções 663 C (XXIV), de 31 de julho de 1957, e 2076 (LXII), de 13 de maio de 1977.'

O Ministro Lewandowski ainda repisou quanto aos impactos fáticos como a possibilidade de concessão do indulto e comutação que não poderiam ser deixados de lado, assim como os números do INFOPEN que registram um contingente de 68% das mulheres encarceradas estarem envolvidas com delitos relacionados ao tráfico de drogas ou associação para o tráfico e em grande medida na conduta típica objeto do julgamento, declinou também que os números registrados na estatística carcerária quanto ao tráfico muito decorre da própria crise econômica que o país atravessa." (VEIGA, Alessa Pagan; SILVA NETO, Arthur Corrêa da. Reflexões e consequências práticas da descaracterização do regime de hediondez para o tráfico privilegiado pela Suprema Corte. Disponível em: <http://emporiododireito.com.br/trafico-privilegiado-2/>.

No mesmo sentido, HCs do STF sob ns. 116.128, 116.910, 116.059 e 118.659; e HC 366.208 do STJ, todos após junho de 2016.

Podemos constatar nos votos que serviram como ratio decidendi aquilo que se convencionou chamar, na criminologia crítica de rompimento, da "Lei de Hume" (busca da pureza científica), "permitindo que o saber empírico sobre o funcionamento do sistema penal servisse como instrumento de desconstrução, de modificação e de transposição do saber dogmático" (CARVALHO, Salo. Sobre as possibilidades de uma penologia crítica: provocações criminológicas às teorias da pena na era do grande encarceramento. Rev. Polis e Psique, v. 3, n. 3, 2013, p. 143-164).

Ora, ao lado de argumentos pautados na legalidade, o próprio efeito das prisões em massa e a carcerização serviram de fundamento para a decisão supra colacionada. Sim, ao adotar como razão de decidir a questão das mulheres encarceradas, não fizeram outra coisa a Ministra Carmem Lúcia e o Ministro Ricardo Lewandowisk que não trazer para a dogmática jurídica uma questão inequivocamente sociológica.

Outro ponto de extrema importância foi a adoção de um diálogo transconstitucional entre ordem jurídica nacional e supranacional efetuado pelo Ministro Ricardo Lewandowski quando apontou as regras Mandela como argumentos fundantes de sua decisão.

Quanto ao Superior Tribunal de Justiça, no dia 23 de novembro de 2016, na Pet 11.796, através da 3ª Seção, foi revisada a tese e cancelada a Súmula nº 512 cuja redação era a seguinte:

"A aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 não afasta a hediondez do crime de tráfico de drogas."

Aquilo que o STJ, de acordo com a noticiado em seu sítio oficial na internet, chamou de "realinhamento da posição jurisprudencial" nada mais é, em nosso ponto de vista, do que o reconhecimento da força do precedente. Assevere-se que a tese foi acolhida por unanimidade e nos autos do Recurso Representativo de Controvérsia 1.329.088/RS.

Em ponto extremamente didático, a Relatora Maria Thereza de Assis Moura, assim vaticina:

"É sabido que os julgamentos proferidos pelo Supremo Tribunal Federal em habeas corpus, ainda que por seu Órgão Pleno, não têm efeito vinculante nem eficácia erga omnes. No entanto, a fim de observar os princípios da segurança jurídica, da proteção da confiança e da isonomia, nos termos do art. 927, § 4º, do Código de Processo Civil, bem como de evitar a prolação Doutrina - Revista Magister de Direito Penal e Processual Penal Nº 76 - Fev-Mar/2017 91

de decisões contraditórias nas instâncias ordinárias e também no âmbito deste Tribunal Superior de Justiça, creio ser necessária a revisão do tema analisado por este Sodalício sob o rito dos recursos repetitivos, a fim de nos alinharmos à jurisprudência do Excelso Pretório.

Dessarte, determino a revisão do entendimento consolidado por esta Terceira Seção no julgamento do Recurso Especial Representativo da Controvérsia 1.329.088/RS - Tema 600 (Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Terceira Seção, j. 13.03.2013, DJe 26.04.2013), a fim de acolher a tese segundo a qual o tráfico ilícito de drogas na sua forma privilegiada (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06) não é crime equiparado a hediondo.

Proponho, como consequência do presente julgamento, o cancelamento do Enunciado nº 512 da Súmula deste Superior Tribunal de Justiça."

Firmou-se, então, a seguinte tese: "O tráfico ilícito de drogas na sua forma privilegiada (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06) não é crime equiparado a hediondo".

Ocorre que alguns Tribunais e juízes vêm renitentemente descumprindo a tese editada pelo colendo STJ e decidindo pela hediondez do tráfico privilegiado.

Isso afronta de morte o princípio da isonomia, de modo que o reconhecimento das consequências da hediondez passa a ser questão de sorte.

Por isso, a pacificação passa a ser questão de ordem, pois, para fundamentar o entendimento de que o tráfico privilegiado continua sendo hediondo, numa interpretação totalmente desligada dos limites impostos à decisão jurisdicional, demonstrando uma tremenda confusão entre "decisionismo" e independência funcional, vários magistrados vêm apontando que a decisão supracitada não é vinculante e, portanto, pode ser desrespeitada.

Urge num primeiro momento apontar que o nosso sistema jurisdicional vem migrando "a passos de ganso" para um sistema que privilegia o stare decisis, ou seja, que reconhece a força do procedente. Por óbvio, como soi acontecer com gênios, Fredie Didier notou essa transformação do nosso sistema:

"(...) com a promulgação do Código de Processo Civil brasileiro de 2015 (CPC/2015), instalou-se um sistema de precedentes judiciais que obriga os tribunais a uniformizarem a sua jurisprudência e a mantê-la estável, íntegra e coerente (art. 926); disciplina a superação dos precedentes e sua eficácia temporal; estabelece distintas possibilidades eficaciais para os precedentes - inclusive a eficácia vinculante de precedentes dos tribunais superiores. Tudo isso sem revogar o tradicional regime sumular (herdeiro dos assentos luso-brasileiros).Revista Magister de Direito Penal e Processual Penal Nº 76 - Fev-Mar/2017 - Doutrina 9 2

O CPC/2015 Inseriu explícita e inequivocamente o precedente judicial na dogmática jurídica processual contemporânea." (DIDIER Jr., Fredie; SOUZA, Marcos Seixas. O respeito aos precedentes como diretriz histórica do direito brasileiro. Revista de Processo Comparado, v. 2, jul./dez. 2015, p. 99-120)

Ora, e agora partindo para um segundo passo, nem se cogite a negativa de tais influxos no processo penal. O art. 3º do Código de Processo Penal funciona como verdadeira cláusula de abertura do sistema processual penal quando aduz, expressamente, que "a lei processual penal admitirá interpretação extensiva e aplicação analógica, bem como o suplemento dos princípios gerais de direito".

Mas, mais do que isso: a necessidade de fundamentar é condição de legitimidade da própria decisão jurisdicional.

"Art. 93 - Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princípios:

(...)

IX - todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação;"

É uma metagarantia (garantia da garantia, mecanismo de controle de todas as outras garantias fundamentais). Decorre do Estado Democrático de Direito e confere legitimação ao poder jurisdicional, pois o juiz é o único que exerce poder de força estatal sem ser eleito pelo povo. Portanto, sua decisão só é legítima quando motivada.

Com a motivação das decisões busca-se diminuir as influências pessoais do juiz no julgamento da causa.

"La jurisdicción - a diferencia de todas las otras atividades jurídicas preceptuadas, como las leyes, los reglamentos, los actos administrativos, los negocios privados, cuya validez non tienen nada que ver con la verdad o con la falsedad, dependen sólo de la norma superior - es una actividad teorética más que práctica prescriptiva, teniendo por justificación o motivación, una actividad cognoscitiva eh hecho e en derecho, que se expresa em afirmaciones: cuya verdade - por supuesto, no absoluta sino relativa, remite a la verificación empírica, sujeta a prueba e contrapueba, abierta a la negación o a la confirmación mediante el contradictorio - condiciona la validez o legitimidad de los actos motivados por ella. Esta específica naturaliza cognotiva y no simplesmente decisória de la jurisdiccion, depende también de la estricta legalidade o taxatividad de la fattispecie penal, cuya determinación empírica representa una condición semántica dependiente de la veracidade y de la falsedad de las motivaciones judiciales."(1)

A necessidade de motivação é própria da decisão jurisdicional.

Tratando especificamente sobre a aplicabilidade do art. 489, parágrafo único, ao Processo Penal:

"(...) o último inciso do § 1º do art. 489 (inciso VI) estabelece que a decisão não será fundamentada se 'deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento'.

Conforme sustenta Leonard Ziesemer Schmitz, o Novo Código de Processo Civil efetivamente aposta na força da jurisprudência, garantindo a normatividade a alguns pronunciamentos judiciais. Estabelece, no seu art. 926, como acima dito, que 'os tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente'. No artigo seguinte, elenca rol de decisões judiciais que deverão ser observadas pelos juízes em qualquer instância.

(...)

Leonard Ziesemer Schmitz esclarece que as decisões elencadas no art. 927 do NCPC não tem efeito vinculante como as súmulas vinculantes previstas constitucionalmente. Segundo o autor, 'não quis o Código dizer que os juízes e tribunais estão 'vinculados' aos pronunciamentos, devem, isto sim, observar determinadas decisões'. Enfatiza o autor que os Tribunais não devem, então, deixar de levar em consideração aqueles pronunciamentos elencados quando proferirem as suas decisões.

Tanto que para a sua não observância deve-se adotar o mesmo método distinguishing previsto no inciso anterior ou, alternativamente, a superação do entendimento. Ou seja, deve o magistrado indicar especificamente, em situações de existência jurisprudência consolidada, súmulas ou precedentes (art. 927 do NCPC), as razões pelas quais deve-se superar o entendimento, indicando-se, inclusive, posicionamento diverso que deva prevalecer, sob pena de se considerar a decisão nula por ausência de fundamentação.

Apesar de o Código de Processo Penal não dispor especificamente sobre o tema com texto legal semelhante, entende-se que inciso legal do novo

1 FERRAJOLI, Luigi. Justicia penal y democracia. El contexto extraprocesal. Capítulo Criminológico. Revista de las Disciplinas del Control Social, Maracaibo, v. 16, p. 1-12, 1988.

Código de Processo Civil deve ser aplicado ao processo penal, sob pena de descrédito das decisões consolidadas nos Tribunais Superiores, por exemplo, ou até mesmo de seus enunciados sumulares. É certo que várias das decisões elencadas no art. 927 do NCPC não se referem à seara criminal. Desta forma, a aplicação do conceito de precedentes trazida pela legislação civil deve ser transportada ao processo penal com as devidas adaptações." (GALVÃO, Danyelle da Silva et al. O artigo 489 do novo Código de Processo Civil (Lei 13.105/2015) e suas implicações no direito processual penal. Revista dos Tribunais, v. 971, set. 2016, p. 283-312)

Agora, o fim. É verdade que a decisão proferida no HC 118.533 não é vinculante. Contudo, tal assertiva não deve ser repetida como um mantra imunizante do dever de fundamentar. Conforme acima apontado a fundamentação se impõe, sendo dever do juiz se manifestar sobre os fundamentos que deram ensejo à decisão do Supremo.

Além disso, firmada a tese em recurso repetitivo no STJ, passível a propositura de reclamação, limitada, no entanto, pelo inciso II, § 5º, do art. 988, do CPC, segundo o qual é inadmissível a reclamação "proposta para garantir a observância de acórdão de recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida ou de acórdão proferido em julgamento de recursos extraordinário ou especial repetitivos, quando não esgotadas as instâncias ordinárias".

TITLE: Precedent force and the "privileged traffic" crime.

ABSTRACT: This article discusses the en banc Federal Supreme Court decision (Habeas Corpus 118.533) which acknowledged - correcting a precedent which practically said the contrary - that the crime of drug trafficking, when carried out in the circumstances of article 33, 4th paragraph, of Law no. 11,343/06, would not be considered as a heinous crime. This is the theoretical framework of this text: the recognition in our legal system of the force of precedent as a limitation of the institutional jurisdictional decisions rendered in the Judiciary. In addition to the recognition of the reasoning of the judicial decision as a reaffirmation of the democratic legitimacy of the judicial decision.

KEYWORDS: Drug Traffic. Heinous Crime.

Notas:

(1) FERRAJOLI, Luigi. Justicia penal y democracia. El contexto extraprocesal. Capítulo Criminológico. Revista de las Disciplinas del Control Social, Maracaibo, v. 16, p. 1-12, 1988.

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