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Doutrina

Conciliação e mediação no Novo Código de Processo Civil


Autor:
BATISTA, Fernando Domiciano Gonçalves

RESUMO

Este trabalho é o resultado de um estudo sobre a conciliação e mediação no Novo Código de Processo Civil. Tem como objetivo analisar como são utilizadas as técnicas de autocomposição de conflito, especificamente a mediação e a conciliação no Novo Código e quais são as diferenças desses institutos. Realizou-se uma pesquisa bibliográfica para alcançar o objetivo proposto, fundamentada nos autores Didier Júnior (2016), Dinamarco (2009), Gonçalves (2012) e outros. Analisou-se as técnicas de resolução de conflito diferentes da jurisdição estatal e a pacificação social que aquelas proporcionam. Observou-se o Direito Processual Constitucional, bem como a concretização dos princípios constitucionais. Concluiu-se que a mediação e conciliação são estimuladas no Novo Código de Processo Civil e geram mais celeridade e satisfação do direito material.

Introdução

O presente trabalho tem como tema conciliação e mediação no Novo Código de Processo Civil (NCPC), utilizadas como meios alternativos para resolução de conflito, além das distinções desses institutos similares.

Este estudo construiu-se a partir indagações acerca da aplicação das técnicas de mediação e conciliação no Novo Código de Processo Civil, e busca entender quais são as diferenças entre esses meios de autocomposição de litígio. Considera-se pertinente o tema abordado, uma vez que são instrumentos relevantes para resultados céleres de conflito, seja no âmbito extrajudicial, seja no âmbito judicial.

Faz-se necessário um ordenamento jurídico que regule a sociedade, para que se viva em harmonia. Porém, nem sempre é possível viver em conformidade, pois sempre surgem desavenças. Para facilitar a pacificação social, existem os meios da autotutela, autocomposição e heterocomposição de litígio. Daí a importância de se estudar os meios de solução de lide.

Neste trabalho, analisa-se o contexto histórico das técnicas de resolução de conflitos, bem como diferenças e hipóteses viáveis de utilização de cada uma. Observa-se como o direito processual serviu para dar maior eficácia e garantia dos direitos das partes. Analisam-se os princípios do Direito Constitucional pátrio, principalmente os usados no Novo Código de Processo Civil. Vários autores conceituam os institutos, ademais demonstram suas percepções destes perante o NCPC e como são aplicadas para satisfação do direito material.

Conforme Wambier e Wambier:

Ninguém desconhece a célebre máxima de que a solução negociada costuma trazer, aos conflitantes uma satisfação muito maior do que qualquer solução imposta/forçada.

O Direito brasileiro, em seu contemporâneo estágio, vem apostando, com maior ênfase, no desenvolvimento e no aprimoramento de mecanismos para o alcance da autocomposição. (WAMBIER; WAMBIER, 2016, p. 219)

Neste contexto, o objetivo primordial do trabalho é conhecer melhor as técnicas de autocomposição de litígio e como estas podem ajudar o Poder Judiciário a ser mais célere e efetivo.

Para atingir os objetivos propostos, utilizou-se como recurso metodológico a pesquisa bibliográfica, realizada a partir da análise pormenorizada de materiais já publicados no meio literário para averiguar o posicionamento do ordenamento jurídico brasileiro sobre o assunto.

As idéias e concepções que fundamentaram o texto foram extraídas de autores como: Wambier (2016), Cintra; Grinover; Dinamarco (2012), Didier (2016), Marinoni; Arenhart; Mitidiero (2016), Borba (2016), dentre outros.

Desenvolvimento

A civilização passou por uma série de transformações ao longo do tempo para se tornar o que é hoje.

Segundo Cândido Dinamarco (2009) os indivíduos, ao conviverem em sociedade, tendem a divergir e querer que suas pretensões se sobreponham às do outro. Nos primórdios da civilização, a resolução de conflitos se dava através da autotutela e da autocomposição.

Nesse sentido Cintra, Grinover e Dinamarco (2012, p. 29) comentam que "São fundamentalmente dois os traços característicos da autotutela: a) ausência de juiz distinto das partes; b) imposição por uma das partes à outra."

Por outro lado, a autocomposição se daria de forma parcial, isto é, através de negociações das partes que poderiam desistir do seu interesse, impor sua pretensão à do outro e acordar com a outra parte, de maneira que ambos abram mão de parcela de suas inclinações. (CINTRA; GRINOVER; DINAMARCO, 2012, p.29)

Conforme Didier Júnior (2012), com o passar do tempo surgiu a figura de um terceiro imparcial, que resolveria os conflitos de maneira imperativa. Assim, o Estado, com a jurisdição, substituiria as partes para solucionar as discordâncias de maneira definitiva.

As insatisfações dos indivíduos podem ser dirimidas na civilização moderna pela autotutela, pela autocomposição e heterocomposição - arbitragem ou jurisdição feita pelo Estado-juiz. Não há ordem cronológica nos métodos de solução de conflitos, de modo que todas coexistem no direito. (GONÇALVES, 2012)

De acordo com Dinamarco e Arenhart (2009):

jurisdição, ao aplicar uma norma ou fazê-la produzir efeitos concretos, afirma a vontade espelhada na norma de direito material, a qual deve traduzir - pois deve estar de acordo com os fins do Estado - as normas constitucionais que revelam suas preocupações básicas. (MARINONI; ARENHART, 2008, p. 36)

A sociedade e o direito estão correlacionados, uma vez que este organiza e normatiza aquela, de maneira a harmonizar e prevenir os conflitos que possam surgir. (CINTRA; GRINOVER; DINAMARCO, 2012, p. 27)

Para a satisfação do direito material e exercício da jurisdição, fez-se necessária a criação de um processo prévio, a fim de garantir a tutela dos direitos. Com isso, surgiu o direito processual, no qual o poder estatal normatiza e conduz a solução de conflitos. (DIDIER JÚNIOR, 2012)

De acordo com Marinoni; Arenhart e Mitideiro (2016), a positivação do direito é uma forma de organizar a sociedade. Os princípios e normas são relevantes para a formação de um Estado.

Segundo Wambier e Wambier (2016) o Brasil é um Estado Democrático de Direito, mas não tem uma base constitucional tradicional. A CRFB/1988 (Constituição da República Federativa do Brasil) é relativamente nova. Não obstante, a CRFB/1988 é composta de inúmeros princípios explícitos e implícitos.

A legislação infraconstitucional sofreu grandes alterações para se adaptar aos princípios constitucionais, uma vez que aquela é, em grande parte, anterior à CRFB/1988. (WAMBIER; WAMBIER; 2016, p. 42)

As novas legislações - isto é, posteriores à CRFB/1988 - tiveram como base os princípios constitucionais. Dentre os princípios, há um conjunto de normas processuais que servem de orientação para as demais normas constitucionais. (DIDIER JÚNIOR, p. 63-66, 2016)

No Brasil houve a constitucionalização do processo, ou seja, o Novo Código de Processo Civil (Lei 13.105/2015) tem como alicerce o Direito Constitucional. Com maior relevância, tem-se o direito fundamental do devido processo legal (art.5º, LIV, CRFB/1988), que diz que todos têm direito a um processo justo. (MARINONI; ARENHART; MITIDIERO, 2016, p.142)

No mesmo sentido, foi positivado no artigo 1º do Novo Código de Processo Civil que: "O processo civil será ordenado, disciplinado e interpretado conforme os valores e as normas fundamentais estabelecidos na Constituição da República Federativa do Brasil, observando-se as disposições deste Código." (BRASIL, 2015)

Segundo Marinoni; Arenhart e Mitideiro (2016) os princípios do acesso à justiça e da efetividade têm enorme importância no NCPC. Esses princípios tencionam a real satisfação do direito material.

Ademais, o princípio da primazia do julgamento de mérito disposto no artigo 4º do NCPC visa a celeridade, bem como a satisfação integral do mérito. Isto é, o formalismo processual não pode impedir que a parte obtenha uma resposta do judiciário. (BORBA, 2016, p. 24 - 25)

O NCPC se utiliza de novas técnicas de solução de conflitos, além da jurisdição. Essas técnicas de autocomposição têm o intuito de desafogar o Poder Judiciário para dar concretude aos princípios da celeridade, efetividade, satisfação e acesso à justiça. Assim, a jurisdição se ocupa com as lides que não se pode ou não se consegue um acordo.

O art. 3º do NCPC ratifica o pensamento exposto:

Art. 3º - Não se excluirá da apreciação jurisdicional ameaça ou lesão a direito.

§ 1º - É permitida a arbitragem, na forma da lei.

§ 2º - O Estado promoverá, sempre que possível, a solução consensual dos conflitos.

§ 3º - A conciliação, a mediação e outros métodos de solução consensual de conflitos deverão ser estimulados por juízes, advogados, defensores públicos e membros do Ministério Público, inclusive no curso do processo judicial. (BRASIL, 2015)

Os meios alternativos para solução de conflitos se instrumentalizam nas técnicas da arbitragem, conciliação e mediação.

Carmona conceitua arbitragem como:

Meio alternativo de solução de controvérsias através da intervenção de uma ou mais pessoas que recebem seus poderes de uma convenção privada, decidindo com base nela, sem intervenção estatal, sendo a decisão destinada a assumir a mesma eficácia de sentença judicial. (CARMONA, 1998, p. 43).

Por outro lado, Didier Júnior (2016) entende arbitragem não apenas como um equivalente jurisdicional, mas como forma de jurisdição. Uma jurisdição que será exercida por uma autoridade não estatal.

A arbitragem poderá ser de direito ou de equidade. A de direito será decidida conforme as regras de direito. Por outro lado, na arbitragem por equidade, os árbitros decidirão pelo que for mais justo, isto é, terão mais liberdade ao decidir. No critério da equidade os árbitros não estão obrigados a seguir a lei, posto que podem contrariá-la se de acordo com o caso concreto for mais razoável. (DIDIER, 2016)

A Lei da Arbitragem (lei 9.307 de 23 de setembro de 1996) diz que poderá se solucionar a controvérsia de duas maneiras: pela cláusula compromissória e pelo compromisso arbitral.

Destarte, a Lei de Arbitragem diz que: "Art. 4º A cláusula compromissória é a convenção através da qual as partes em um contrato comprometem-se a submeter à arbitragem os litígios que possam vir a surgir, relativamente a tal contrato." (BRASIL, 1996)

Em contrapartida, diz no art. 9º que: "O compromisso arbitral é a convenção através da qual as partes submetem um litígio à arbitragem de uma ou mais pessoas, podendo ser judicial ou extrajudicial.'' (BRASIL, 1996)

A celeridade e a especialidade são duas das principais características da arbitragem, uma vez que os litígios são solucionados, em regra, no prazo de 90 (noventa) dias; além dos árbitros que julgam as causas, geralmente, serem especialistas no assunto. (DIDIER, 2016)

A arbitragem é um meio de heterocomposição de conflito. O fato é que as partes ficam vinculadas ao juízo arbitral ao submeterem a este o litígio. De acordo com a Lei da Arbitragem e o NCPC, as sentenças arbitrais são títulos executivos judiciais.

Como dispõe o art. 31 da Lei de Arbitragem: "A sentença arbitral produz, entre as partes e seus sucessores, os mesmos efeitos da sentença proferida pelos órgãos do Poder Judiciário e, sendo condenatória, constitui título executivo." (BRASIL, 1996)

No mesmo sentido, o NCPC:

Art. 515 - São títulos executivos judiciais, cujo cumprimento dar-se-á de acordo com os artigos previstos neste Título:

[...]

VII - a sentença arbitral;

[...] (BRASIL, 2015)

A mediação e conciliação, figuras da autocomposição, geram uma maior satisfação do que a via imperativa. Uma negociação, em regra, traz mais contentamento às partes. O NCPC e a Lei 13.140/2015 ("Lei da Mediação") regulam as técnicas de mediação e conciliação. (WAMBIER; WAMBIER; 2016, p. 219)

De acordo com Mozart Borba (2016), a mediação e conciliação são conhecidas como autocomposição forçada, posto que o NCPC - no rito comum - traz como regra a audiência de mediação ou conciliação antes da apresentação da defesa.

Aceita a petição inicial pelo juiz, será caso de audiência de conciliação e mediação após a citação do réu. Ocorrerá a dispensa da audiência em duas hipóteses: se ambas as partes de comum acordo desistirem ou quando a lide não admitir autocomposição. (WAMBIER; WAMBIER; 2016, p. 223)

O art. 334 do NCPC trata da audiência de conciliação e mediação. Estas deverão ser designadas com antecedência mínima de 30 (trinta) dias pelo juiz. O réu deverá ser citado com antecedência de, no mínimo, 20 (vinte) dias. As audiências serão organizadas com intervalo mínimo de 20 (vinte) minutos entre elas. (MARINONI; ARENHART; MITIDIERO, 2016, p. 426-427)

Em conformidade com Wambier e Wambier (2016), as audiências poderão ser renovadas e ocorrer por mais de uma sessão. Não há limite para o número de audiências, desde que elas ocorram no lapso temporal de 2 (dois) meses da data da primeira sessão. A renovação das sessões ocorre com o objetivo de satisfação das partes, visto que a finalidade das audiências é a autocomposição.

Para Didier Júnior (2016) o NCPC tem como novidade a audiência de conciliação e mediação por meio eletrônico, através de vídeo conferência, conforme art.334, § 7º do CPC.

O NCPC exige a presença física das partes e procuradores na audiência. Porém, excepcionalmente, será admitida a dispensa da parte, caso em que será necessária a representação por um preposto ou pelo próprio advogado. O representante deverá ter procuração com poderes especiais para realizar a autocomposição. (WAMBIER; WAMBIER; 2016, p. 225)

Na hipótese do não comparecimento injustificado das partes, o juiz considerará como ato atentatório à dignidade da justiça. De modo que, serão sancionados, em favor do Ente Federativo, com multa de até 2% o valor da causa ou da vantagem pretendida. (BORBA, 2016, p. 117-118)

O NCPC mostra que as técnicas de autocomposição são regidas pelos seguintes princípios: "Art. 166. A conciliação e a mediação são informadas pelos princípios da independência, da imparcialidade, da autonomia da vontade, da confidencialidade, da oralidade, da informalidade e da decisão informada." (BRASIL, 2015)

Para Matinoni e Arenhart:

Por independência e imparcialidade tem-se a idéia de que o mediador e conciliador devem atuar como terceiros imparciais, sujeitando-se às mesmas causas de impedimentos e suspeição impostos aos juízes (arts. 144-145, CPC). A autonomia da vontade (ou voluntariedade) significa que as partes devem ser livres para optar pelos métodos consensuais de solução de controvérsia, não podendo ser constrangidas a tanto. A confidencialidade implica o sigilo de toda informação obtida pelo conciliador ou mediador ou ainda pelas partes no curso da autocomposição, com exceção de prévia autorização das partes. A oralidade e informalidade devem informar os procedimentos da autocomposição, evitando-se formalismos desnecessários e burocráticos. A decisão informada (ou consentimento informado) importa a prerrogativa das partes de obterem informações suficientes a respeito da mediação e da conciliação, e de seus direitos, deveres e opções frente a esses métodos, de modo que a eleição dessas técnicas seja a mais consciente possível. (MARINONI; ARENHAT, 2016, p. 293)

O Novo Código de Processo Civil preceitua que as autocomposições forçadas se diferem, visto que se emprega a conciliação quando não há vínculo anterior entre as partes. Por outro lado, utiliza-se a mediação quando há vínculo anterior entre as partes.

Para Marinoni; Arenhart e Mitideiro (2016) o conciliador atua mais ativamente no processo, uma vez que poderá aconselhar as partes. A conciliação será utilizada, prioritariamente, nos incidentes em que não houver vínculo anterior entre as partes.

Para Mozart Borba (2016) o mediador não proporá sugestões ao litígio. Poderá auxiliar as partes a entenderem as questões do conflito e chegarem a soluções consensuais. A mediação atuará nos casos em que houver vínculo anterior entre os litigantes, isto é, um divórcio por exemplo.

A Lei 13.140/2015 diz no seu art. 3º em quais tipos de conflitos poderá ocorrer à mediação:

Art. 3º - Pode ser objeto de mediação o conflito que verse sobre direitos disponíveis ou sobre direitos indisponíveis que admitam transação.

§ 1º - A mediação pode versar sobre todo o conflito ou parte dele.

§ 2º - O consenso das partes envolvendo direitos indisponíveis, mas transigíveis, deve ser homologado em juízo, exigida a oitiva do Ministério Público. (BRASIL, 2015)

A mediação e conciliação poderão ser judiciais ou extrajudiciais. A extrajudicial ocorre quando as partes tentam resolver o litígio antes de entrarem na via judicial, conforme dispõe a Lei da Mediação. A judicial - tratada no NCPC, bem como na Lei 13.140/2015 - acontece após o ajuizamento da ação, quando as partes tentam um acordo através da mediação ou conciliação.

Dessa forma, a mediação e conciliação extrajudicial, juntamente com a arbitragem, podem ser conhecidas como MECs (meios extrajudiciais de resolução de conflito). São mais usuais em conflitos de direito de família, societários e divergências pessoais em geral - sempre no intuito de apaziguar e satisfazer as pretensões em litígio. (GUILHERME, 2016)

Na mediação extrajudicial não é obrigatório às partes a companhia de advogados ou defensores. Contudo, se uma das partes comparecer com estes, a mediação será suspensa até a outra parte ser assistida. O mediador extrajudicial poderá ser qualquer pessoa de confiança das partes, desde que seja capaz. (GUILHERME, 2016)

O art. 165 do NCPC, juntamente com a Resolução 125/2010 do CNJ (Conselho Nacional de Justiça), corroboram a imposição de que todos os Tribunais deverão criar centros judiciários de solução consensual de conflitos. O intuito é facilitar as audiências de mediação e conciliação judiciais, para que se tente resolver o conflito antes da apresentação da defesa pelo réu. (MARINONI; ARENHART; MITIDIERO, 2016, p. 292)

O NCPC em seu art. 174 exige que os Entes Federados também criem câmaras de mediação e conciliação para resolver conflitos no âmbito administrativo. Há uma limitação de interesses, que podem ser solucionados por tais métodos, quando o conflito tem como parte um Ente Político. (WAMBIER; WAMBIER; 2016, p. 221)

A Lei da Mediação disciplina a solução de conflitos envolvendo as entidades da administração pública nos arts. 32 a 40. Devendo- se observar:

Art. 34 - A instauração de procedimento administrativo para a resolução consensual de conflito no âmbito da administração pública suspende a prescrição.

§ 1º - Considera-se instaurado o procedimento quando o órgão ou entidade pública emitir juízo de admissibilidade, retroagindo a suspensão da prescrição à data de formalização do pedido de resolução consensual do conflito.

§ 2º - Em se tratando de matéria tributária, a suspensão da prescrição deverá observar o disposto na Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional. (BRASIL, 2015)

Por outro lado, o NCPC, em seu art. 167, admite a atuação de câmaras privadas de mediação e conciliação. Ademais, os conciliadores e mediadores serão cadastrados, designando a especialidade profissional de cada um. Esse cadastro ficará disponível aos Tribunais de Justiça e Tribunais Regionais Federais de todo país. Vale ressaltar que os Tribunais poderão, através de concurso de provas e títulos, ter seu próprio quadro de conciliadores e mediadores.

Segundo o art. 168 do NCPC, as partes terão autonomia para escolherem, de comum acordo, os conciliadores, mediadores ou as câmaras privadas. A legislação permite a utilização de mais de um mediador ou conciliador, conforme a necessidade. Caso as partes não cheguem a um acordo na escolha, haverá a distribuição entre os cadastrados no Tribunal. (WAMBIER; WAMBIER, 2016)

Se o conflito for resolvido antes da citação do réu, não serão cobradas as custas judiciais finais. Ocorrendo a autocomposição entre as partes, esta deverá ser reduzida a termo e homologada pelo juiz, e consequentemente será arquivado o processo, conforme disposto no art. 334, § 11º do NCPC. (DIDIER JR., 2016)

Os três poderes - Executivo, Legislativo e Judiciário - observaram a necessidade de desafogar o Judiciário, bem como de efetivar a satisfação dos interesses materiais das partes. Com isso, fez-se necessária a criação de legislações e centros especializados para tal. Com essas alterações o ordenamento jurídico brasileiro avançou no aprazimento das lides, do mesmo modo que notou a efetivação dos princípios processuais.

Conclusão

Diante do exposto, conclui-se que as audiências de conciliação e mediação são relevantes para auxiliar as partes a chegarem à autocomposição. Assistem à jurisdição estatal em solucionar as controvérsias, sendo meios mais efetivos e céleres para se alcançar a justiça. Ademais, não devem ser reconhecidas apenas como meio mais rápido e econômico de resolução de litígios, mas como um importante reforço da democracia, uma vez que confere às partes o poder de decidir os conflitos.

Os Três Poderes compreenderam a importância da mediação e conciliação, de modo que o Legislativo alterou a legislação para propiciar a utilização das técnicas. Da mesma maneira, o Poder Judiciário - na sua função atípica - legisla através do CNJ, e - em sua função típica - estimula a autocomposição forçada. Até o Poder Executivo se utiliza da conciliação e mediação administrativamente para solução negocial. Destarte, viu-se à possibilidade de maior satisfação material do direito, além da concretização dos direitos constitucionais tutelados.

O Novo Código de Processo Civil estimulou as técnicas de conciliação e mediação, bem como facilitou a compreensão de seus conceitos e em qual hipótese cada uma será utilizada. São relevantes na solução alternativa de controvérsias, uma vez que as partes são protagonistas na decisão, bem como melhor saciam seus interesses de forma mais célere e econômica.

Palavras-chave: Novo Código de Processo Civil. Mediação. Conciliação.

REFERÊNCIAS

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BRASIL. Dispõe sobre a mediação entre particulares como meio de solução de controvérsias e sobre a autocomposição de conflitos no âmbito da administração pública; Lei 13.140. Brasília, Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2015/Lei/L13140.htm>. Acesso em: 30 set. 2016.

CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e Processo: Um comentário à Lei 9307/96. São Paulo: Malheiros, 1998.

CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrino; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo. 28. ed. São Paulo: Malheiros, 2012.

DIDIER JÚNIOR, Fredie. Curso de Direito Processual Civil: Introdução ao Direito Processual Civil e Processo de Conhecimento. 14. ed. Salvador: Jus Podivm, 2012. v. 1.

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GUILHERME, Luiz Fernando do Vale de Almeida. Manual dos MESCs: meios extrajudiciais de solução de conflitos. Barueri: Manole, 2016.

MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Curso de Processo Civil. Novo Curso de Processo Civil: Teoria do Processo. 2. ed. rev e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016. v. 1.

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MOZART, Borba. Diálogos sobre o Novo CPC. 2. ed. Recife: Amador, 2016.

WAMBIER, Luiz Rodrigues; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Temas essenciais do Novo CPC: análise das principais alterações do sistema processual civil brasileiro. São Paulo: Editora dos Tribunais, 2016.

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